1. Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen nach dem MoMiG

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1 72 Herzahlen andererseits aufgegriffen und im GmbH-Gesetz festgeschrieben. Die verdeckte Sacheinlage ist künftig in 19 Abs. 4 GmbHG geregelt, das Hin- und Herzahlen in 8 Abs. 2 S. 2 GmbHG. 2.3 Praxistauglichkeit Die Neuregelung in 8 Abs. 2 S. 2 GmbHG knüpft an die Änderungen im Bereich der Kapitalerhaltung ( 30 GmbHG) an, mit der der Cash-Pool legalisiert werden soll. Auch dort verlangt das Gesetz einen werthaltigen Gegenanspruch. Die dortigen Erleichterungen sollen durch die Legalisierung des Hin- und Herzahlens ausdrücklich auch auf den Bereich der Kapitalaufbringung übertragen werden. Mit der Neuregelung führt der Gesetzgeber ebenso wie im Bereich der Kapitalerhaltung eine bilanzielle Betrachtungsweise ein, die damit sämtliche Neuregelungen zum Haftkapitalsystem erfasst. Für die Einlagenrückgewähr muss die GmbH einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückzahlungsanspruch erhalten. Mithin erfolgt ein Aktivtausch. Wirtschaftlicher Hintergrund der Änderung des 8 Abs. 2 S. 2 GmbHG ist, dass das Geld zunächst wirksam in die Gesellschaft gelangen muss, um dann dem Cash Pool zur Verfügung stehen zu können. Die Änderung ist grundsätzlich folgerichtig, da die Änderung des 30 GmbHG wenig nützen würde, wenn nicht zugleich auch das Problem bei der Kapitalaufbringung gelöst worden wäre. Der vom Gesetzgeber gewählte Weg erscheint allerdings formalistisch: Der Gesellschafter muss das Geld für eine juristische Sekunde für die Gesellschaft einzahlen, um es sich dann als Darlehen wieder zurückgewähren zu lassen, weil der Gesetzgeber in der Form, wenn auch nicht in der Sache, am Gebot der realen Kapitalaufbringung festhalten will. Die von der Rechtsprechung vorgenommene Unterscheidung zwischen verdeckter Sacheinlage einerseits und Hin- und Herzahlen andererseits wird damit kodifiziert. Diese Differenzierung beruht gerade auf der Annahme, dass ein Darlehen gegen den Gesellschafter selbst eben nicht genügt, wenn es um die Kapitalaufbringung und die Kapitalerhaltung geht. Wenn der Gesetzgeber im Ergebnis ein Darlehen gegen den Gesellschafter aber in beiden Bereichen als taugliche Einlage zulassen möchte, wäre es nur konsequent gewesen, ebenso wie bei 30 GmbHG nicht an der bisherigen Rechtsprechung anzusetzen und diese festzuschreiben, sondern bereits deren Grundannahme zurückweisen und die direkte Einbringung eines Darlehens gegen den Gesellschafter zuzulassen. Da die Regelung auf die Einbringung einer Forderung abzielt, hätte der Gesetzgeber etwa in 5 Abs. 4 GmbHG ein werthaltiges Darlehen gegen den Gesellschafter ausdrücklich für sacheinlagefähig erklären können. Dies hätte den Gläubigerschutz gestärkt, da dann nicht die Regeln der Bareinlage, sondern diejenigen der Sacheinlage anwendbar gewesen wären. Es wäre also nicht nur die Einschätzung des Geschäftsführers erforderlich, dass das Darlehen werthaltig ist, sondern die Werthaltigkeit wäre extern durch das Registergericht zu überprüfen und gegebenenfalls durch einen Sachverständigen nachzuweisen. V. Die Kapitalerhaltung nach dem MoMiG 1. Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen nach dem MoMiG Während es im Aktienrecht umfangreiche Ausschüttungssperren gibt, um die Gläubiger vor dem Zugriff der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen zu schützen, beschränkten sich die Gläubigerschutzmaßnahmen bei der GmbH ursprünglich auf den Grundsatz der Kapitalerhaltung ( 30, 31 GmbHG).

2 V. Die Kapitalerhaltung nach dem MoMiG 73 Bereits im Jahr 1937 hatte sich das Reichsgericht mit Fällen auseinanderzusetzen, in denen Gesellschafter versuchten, ihr eigenes Verlustrisiko durch die Gewährung eines Darlehens an die Gesellschaft zu senken, statt dieser Eigenkapital zuzuführen. Zunächst noch als rechtsmissbräuchliches individuelles Fehlverhalten eingestuft, qualifizierte das Reichsgericht in der Folge wegen verstärkt auftretender Missbrauchsfälle die Gesellschafterdarlehen als Gesellschaftereinlage, um den Gesellschaftern im Falle des Scheiterns des Unternehmens den Sprung in die Gläubigerrolle zu verwehren. Dieser Rechtsprechung des Reichsgerichts schloss sich auch der BGH an. Mit der Einführung der 32a, 32b GmbHG durch die GmbH-Novelle 1980 wollte der Gesetzgeber den ausufernden Rechtsprechungsgrundsätzen zur verbotenen Kapitalauszahlung, die als Analogie zu den 30 und 31 GmbHG entstanden sind, Grenzen setzen. Ansatzpunkt ist hier die Krise der Gesellschaft als der Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Die Folge der Qualifizierung als eigenkapitalersetzendes Darlehen ist die vollumfänglich nachrangige Einordnung im Fall der Insolvenz, wenn die Rückzahlung im letzten Jahr vor der Insolvenz erfolgte ( 135 Nr. 5 InsO). Ergänzt werden diese Vorschriften durch 135 InsO und 6 AnfG, die die Anfechtung von Auszahlungen während bzw. außerhalb des Insolvenzverfahrens ermöglichen. Die neuen Regelungen wurden allerdings bereits kurz nach ihrem Inkrafttreten wegen erheblicher Abweichungen von den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen stark kritisiert. So erfasste 32a GmbHG kapitalersetzende Darlehen zwar in ganzer Höhe und greift damit weiter als die nach 30, 31 GmbHG am Betrag des Stammkapitals oder einer weitergehenden Überschuldung orientierte Rechtsprechung. Andererseits blieb 32a GmbHG durch die Anknüpfung an die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens deutlich hinter der nicht an ein förmliches Insolvenzverfahren gebundene analoge Anwendung der 30, 31 GmbHG durch die Rechtsprechung zurück. Entsprechendes galt für die Beschränkung der Ansprüche bei Darlehensrückgewähr nach 32b GmbHG sowie für 135 InsO und 6 AnfG auf Zahlungen des letzten Jahres im Gegensatz zu der längeren Verjährung von Erstattungsansprüchen nach 31 Abs. 5 GmbHG. Da die 32a, 32b GmbHG zur Stärkung des Gläubigerschutzes und im Vergleich zur analogen Anwendung der 30, 31 GmbHG sogar zu einer erheblichen Verschlechterung führten, entschied sich der BGH im Jahr 1984, die bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze neben den Gesetzesregelungen anzuwenden, soweit diese Raum für ergänzende Auslegung und eine Weiterentwicklung ließen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH unterstehen eigenkapitalersetzende Darlehen in analoger Anwendung der 30, 31 GmbHG wie echtes Eigenkapital den allgemeinen Kapitalerhaltungsvorschriften mit einem am Stammkapital orientierten Auszahlungsverbot und einem Erstattungsanspruch bei Verstößen gegen die Vorschrift. Diese Praxis führte zu einem nahezu unüberschaubaren Nebeneinander von Gesetzesrecht und Rechtsprechungsregeln und damit zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit, die vor allem mittelständischen Unternehmen den Zugang zu Fremdfinanzierungen erschwerte. Während die Rechtsprechungsgrundsätze als gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren waren, beruhten die 32a, 32b GmbHG auf einer Schnittmenge zwischen Insolvenz- und Gesellschaftsrecht. Dies führte dazu, dass die Rechtsprechungsregeln auf in Deutschland niedergelassene ausländische Gesellschaftsformen wie z.b. auf die britische Limited unanwendbar waren, während die Anwendbarkeit der 32a, 32b GmbHG davon abhing, wie man sie gesetzlich zuordnen wollte. Zuletzt führte selbst der BGH in seiner Rechtsprechung aus, dass eine entsprechende Neugestaltung größerer Rechtssicherheit und einfacherer Handhabbarkeit der Eigenkapitalgrundsätze dienen würde.

3 Abschaffung der Rechtsprechungsregeln zu eigenkapitalersetzenden Darlehen Die Fortgeltung der Rechtsprechungsgrundsätze zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen wird aufgegeben. Da es an einer direkten Regelung hierzu fehlte, die aufgehoben werden kann, wird durch Einfügung des 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG generell angeordnet, dass Gesellschafterdarlehen und ihnen gleichgestellte Gestaltungen nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind. Tilgungsleistungen auf Gesellschafterdarlehen und Leistungen auf Forderungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, sind künftig keine entsprechend 30 Abs. S. 1 GmbHG verbotenen Auszahlungen zur Erhaltung des Stammkapitals. Die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens ist während des normalen Lebens der Gesellschaft grundsätzlich unproblematisch und wird erst in der Insolvenz kritisch. Zahlungen, die schutzwürdige Gläubigerinteressen beeinträchtigen, finden regelmäßig im Vorfeld einer Insolvenz statt. Als Konsequenz der Aufgabe der Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens kann der Geschäftsführer die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens künftig nicht mehr unter Berufung auf eine analoge Anwendung des 30 GmbHG verweigern. Etwaige Schutzlücken, die durch die Abschaffung der Rechtsprechungsgrundsätze entstehen, werden durch neue Regelungen im GmbH-Gesetz und im Anfechtungsrecht geschlossen. So kann der Geschäftsführer Zahlungen verweigern, welche die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeiführen, da 64 GmbHG solche Leistungen an Gesellschafter einem Zahlungsverbot unterwirft. In der Insolvenz werden im erweiterten Anwendungsbereich des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO künftig alle Gesellschafterdarlehen als nachrangig behandelt. Ferner werden künftig alle Zahlungen im Ein-Jahreszeitraum vor der Insolvenz von der Insolvenzanfechtung des ebenfalls neu gefassten und ergänzten 135 InsO erfasst. Schließlich wird zugunsten der Gläubiger für die Anfechtung von Zahlungen außerhalb des Insolvenzverfahrens die Anfechtungsfrist nach 6 AnfG verlängert. Außerdem wird im Anfechtungsrecht mit dem neuen 6a AnfG eine Schutzlücke geschlossen, die durch das Fehlen einer dem bisherigen 32b GmbHG entsprechenden Regelung außerhalb des Insolvenzverfahrens bedingt war. Alle diese Regelungen gelten künftig nicht nur für die GmbH rechtsformübergreifend für deutsche Gesellschaften sondern auch für ausländische Gesellschaftsformen mit einer Niederlassung im Inland, soweit deutsches Insolvenzrecht auf sie anwendbar ist. 1.2 Verlagerung der 32a, 32b GmbHG in die Insolvenzordnung Im Zuge der Aufhebung der 32a und 32b GmbHG erfahren die Gesellschafterdarlehen eine Neuregelung im Sinne eines insolvenzrechtlichen Gesamtkonzeptes des Nachrangs von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenzordnung. Für Fälle der Masselosigkeit wird eine erweiterte Gläubigeranfechtung nach dem Anfechtungsgesetz eingeführt. Der Überlegung folgend, dass es sich um insolvenzrechtlich zu qualifizierende Normen handelt, wird der Inhalt der ehemaligen 32a und 32b GmbHG unter dem neu gefassten 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 InsO ( Nachrangige Insolvenzgläubiger ) und dem neuen 44a InsO ( Gesicherte Darlehen ) aufgenommen. Dies ermöglicht die Abschaffung des Merkmals Krise der Gesellschaft, was eine erhebliche Vereinfachung bedeutet. An den Voraussetzungen für Darlehen und darlehensgleiche Rechtshandlungen wird jedoch festgehalten. Die Regelungen zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen sind somit unter Verzicht auf das Merkmal der Krise beibehalten worden. Eine Unterscheidung zwischen normalen und kapitalersetzenden Darlehen wird es in der Praxis zukünftig nicht mehr geben, so dass auch nicht mehr geklärt werden muss, ob Forderungen aus einer Rechtshandlung stammen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Auch die Prüfung, ob Handlungen Dritter den Gesellschaftern zuzurechnen sind, entfällt, weil für

4 V. Die Kapitalerhaltung nach dem MoMiG 75 sie künftig einheitlich die Regelungen für ein normales Darlehen gelten. Insgesamt werden dann alle Gesellschafterdarlehen, einheitlich einer insolvenzrechtlichen Rückstufung unterworfen. Auf Grund dieser eindeutigen insolvenzrechtlichen Qualifikation sind sie damit künftig auch auf in Deutschland niedergelassene ausländische Gesellschaften anwendbar. Regelung vor dem MoMiG 32a Abs. 1 GmbHG 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Regelung nach dem MoMiG 129a (OHG)/172a HGB 39 Abs. 4. S. 1, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 32a Abs. 2 GmbHG 44a InsO 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG 39 Abs. 5 InsO 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG 39 Abs. 4 S. 2 InsO 32b S. 1 GmbHG 135 Abs. 2 InsO 32b S. 2 bis 4 GmbHG 143 Abs. 3 InsO/neu: 6a AnfG Abb. 14: Verlagerung und Neuregelung des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts in das Insolvenzrecht Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen und Forderungen aus vergleichbaren Rechtshandlungen Die durch die Abschaffung der Rechtsprechungsregelungen geschaffene Lücke hinsichtlich der Rückzahlung von kapitalersetzenden Darlehen eines Geschäftsführers wird insbesondere durch den neuen 64 GmbHG abgesichert und dabei die Schadenersatzpflicht des Geschäftsführers auf Zahlungen ausgedehnt, die eine Zahlungsunfähigkeit herbeiführen. Die Nachrangigkeitsregel für Ansprüche des Gesellschafters auf Darlehensrückgewähr wird unter Verzicht auf das Merkmal kapitalersetzend aufrechterhalten und durch die Änderung des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf alle Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechenden Forderungen maßgeblich beteiligter Gesellschafter ausgeweitet. Künftig ist jedes Gesellschafterdarlehen bei Eintritt der Insolvenz nachrangig. Durch die neuen Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, soll der bisherige 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG nicht nur in sachlicher, sondern anders als der insoweit missverständliche Wortlaut vermuten lässt, auch in personeller Hinsicht ( Dritte ) übernommen werden. Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung Die Neuregelung zu Gesellschafterdarlehen und gleichgestellten Forderungen einschließlich der Aufgabe der Rechtsprechungsregeln wird sich auf die rechtliche Behandlung der bislang als eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung diskutierten Fallgruppe auswirken. Bislang nahm die Rechtsprechung in diesen Fällen auf Grund einer Umqualifizierung der Leistung in Eigenkapital u.a. eine Verpflichtung des Gesellschafters an, der Gesellschaft das Wirtschaftsgut für den vertraglich vereinbarten Zeitraum (bei einer missbräuchlichen Zeitbestimmung für den angemessenen Zeitraum) unentgeltlich zu belassen. Diese Begründung für eine von den Grundregeln der 103 ff. InsO abweichende Rechtsfolge findet in den Neuregelungen keine Grundlage, da diese nach ihrer Systematik durchgängig nicht mehr an einen eigenkapitalersetzenden Charakter der Leistung anknüpfen und die Insolvenz selbstverständlich auch weiterhin keine Auswirkung auf die Eigentümerstellung des

5 76 Gesellschafters hinsichtlich des überlassenen Gegenstandes hat. Eine ausdrückliche gesetzliche Klarstellung in dem Sinne, dass im Falle einer Nutzungsüberlassung die Kreditgewährung nur das Entgelt betreffen, nicht aber in der Nutzungsüberlassung selbst liegen kann, hielt der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund nicht für erforderlich. Mittels des neu eingefügten 39 Abs. 4 InsO wird der Geltungsbereich der Vorschrift rechtsformneutral festgelegt. Als in der Insolvenz nachrangig gelten damit künftig alle Gesellschafterdarlehen bei der GmbH, der AG, der KGaA und der Genossenschaft sowie bei der Europäischen Gesellschaft (SE). Auch die KG und die OHG werden von der Vorschrift erfasst, sofern kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist und zu den persönlich haftenden Gesellschaftern auch keine Gesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter gehört. Im Einklang mit den bisherigen Regelungen in den 129a, 172a HGB ist der Begriff des persönlich haftenden Gesellschafters dabei im Sinne einer unbeschränkten Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verstehen. Anders als in den in den 129a, 172a HGB werden Darlehensgewährungen durch mittelbar an der OHG oder KG beteiligte Gesellschafter oder Mitglieder eines persönlich haftenden Gesellschafters in dem neuen 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht ausdrücklich erwähnt. Diese Fallgestaltungen sollen künftig von dem in 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO enthaltenen Tatbestand der Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen erfasst werden. Ferner findet die Regelung des 39 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG auch auf Auslandsgesellschaften Anwendung (z.b. die englische Limited mit Zweigniederlassung in Deutschland), wenn deren Insolvenz nach deutschem Recht abgewickelt wird (vgl. Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 der EuInsVO vom 29. Mai 2000, Nr. 1346/2000). Das Kleinstbeteiligtenprivileg (früher: 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG) für einen nicht geschäftsführenden Gesellschafter wird unverändert in 39 Abs. 5 InsO übernommen. Es orientiert sich künftig für alle Gesellschaftsformen einheitlich an der von der GmbH bekannten 10 %-Grenze. Auch für die Aktiengesellschaft gilt insoweit abweichend von der bisherigen Rechtsprechung die 10 %-Grenze. Bislang ging man insoweit nach einem Grundsatzurteil des BGH von einer 25 %-Grenze aus. Das Sanierungsprivileg (früher: 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG) ist in 39 Abs. 4 S. 2 InsO aufgegangen. Nach der Aufgabe des Merkmals der Krise soll das Sanierungsprivileg künftig ab dem Zeitpunkt der drohenden (oder eingetretenen) Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft greifen und bis zur Beseitigung der drohenden Zahlungsunfähigkeit bestehen bleiben. Nach der Gesetzesbegründung gilt es auch bei Überschuldung der Gesellschaft. Hiernach können Anteile an einer Gesellschaft zur Überwindung der Zahlungsunfähigkeit erworben werden, ohne dass 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Forderungen des neuen Anteilseigners oder neu von ihm ausgereichte Darlehen erfasst. Das Sanierungsprivileg gilt künftig auch für Personen, die vor dem Anteilserwerb aus dessen Anwendungsbereich herausfielen, also weder Gesellschafter noch gleichgestellte Person waren oder vor dem Hinzuerwerb weiterer Anteile dem Kleinstbeteiligtenprivileg unterfielen. Die Regelung der bisherigen 32a Abs. 2 GmbHG für der Gesellschaft von außenstehenden Dritten gewährte, aber durch Gesellschafter gesicherte Darlehen (sog. gesellschafterbesicherte Darlehen ) bzw. gleichgestellte Forderungen wurde in angepasster Form in 44a InsO

6 V. Die Kapitalerhaltung nach dem MoMiG 77 ( Gesicherte Darlehen ) übernommen. Die Regelung des 32b GmbHG, bei dem es sich der Sache nach um einen Anfechtungstatbestand handelt, findet sich nunmehr rechtsformneutral in 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO. Privilegierung von Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBG) Das bisher in 24 UBGG enthaltene Privileg bleibt erhalten. Gesellschafterdarlehen von UBG- Gesellschaftern an Gesellschaften, an denen die UBG ihrerseits beteiligt ist, sind vom Anwendungsbereich des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ausgenommen ( 24 UBGG) Anfechtung von Rechtshandlungen nach dem MoMiG Zahlungen innerhalb eines Jahres vor dem Insolvenzeröffnungsantrag oder danach, die nach der Abschaffung der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz nicht mehr verweigert werden können, werden künftig von 135 Nr. 2 InsO ( Gesellschafterdarlehen ) erfasst. Auch hier wird auf das Tatbestandsmerkmal kapitalersetzend verzichtet. Alle Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen im fraglichen Zeitraum sind nach der neuen Regelung stets anfechtbar. Die Befriedigung einer von einem Gesellschafter besicherten Forderung eines Dritten auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des 39 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG oder einer gleichgestellten Forderung führt künftig nicht mehr zu einer Erstattungspflicht des Gesellschafters für frei gewordene Sicherheiten (früher: 32b S. 1 GmbHG), sondern stellt nach dem neuen 135 Abs. 2 GmbHG künftig einen insolvenzrechtlichen Anfechtungstatbestand dar. Parallel zur Rechtslage beim bisherigen 32b GmbHG soll nicht der Drittgläubiger das von der Gesellschaft Erlangte zurückgewähren, sondern der durch die Leistung der Gesellschaft frei gewordene Gesellschafter, der als Bürge haftete oder die Sicherung bestellt hatte. Diese Rechtsfolge der Anfechtung bestimmt der neu eingefügte 143 Abs. 3 InsO. Außerhalb des Insolvenzverfahrens wurde auch der Anwendungsbereich des 6 AnfG erheblich erweitert und ein weit gehender Gleichlauf mit 135 InsO hergestellt. Künftig können sämtliche Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen und gleichgestellten Forderungen im fraglichen Zeitraum anfechtbar sein. Bei der Berechnung der Anfechtungsfristen wird gemäß 6 Abs. 1 S. 1 AnfG nicht mehr an die Geltendmachung der Anfechtung, sondern an den Zeitpunkt der Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels angeknüpft. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass der Gläubiger, der möglicherweise lange Zeit benötigt, um einen vollstreckbaren Titel zu erwerben, aus der Anfechtungsfrist herausfallen kann. Wird ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens allein mangels Masse abgewiesen, bevor der Gläubiger den Vollstreckungstitel erlangt, ist entsprechend der Regelung des 135 InsO auf den für den Gläubiger günstigeren Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrags abzustellen ( 6 Abs. 1 S. 2 AnfG). Da die Anfechtungsfristen künftig nicht mehr an die Anfechtung anknüpfen, sondern an die Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels, wurde die Vorschrift in dem neuen 6 Abs. 2 AnfG um eine dreijährige Ausschlussfrist ergänzt, nach deren Ablauf die Anfechtung nicht mehr geltend gemacht werden kann. Neu ist auch die Bestimmung des 6a AnfG ( Gesicherte Darlehen ), in der die Regelungen des bisherigen 32b GmbHG bzw. künftigen 135 Abs. 2 InsO nunmehr auch für den Anwendungsbereich des Anfechtungsgesetzes übernommen werden. Da der bisherige 32b GmbHG nur bei eröffnetem Insolvenzverfahren galt, beseitigt das MoMiG mit dem neuen 6a AnfG eine Lücke im Gläubigerschutz, die bislang durch die Rechtsprechungsregeln geschlossen wurde. Entsprechend dem Rechtsgedanken des früheren 32b GmbHG und künftigen 143 Abs. 3 InsO hat dabei

7 78 der Gesellschafter, der eine Sicherheit für Gesellschafterdarlehen oder gleichgestellte Forderungen gewährt hatte, die Zwangsvollstreckung in sein Vermögen zu dulden. 20 Abs. 3 AnfG bestimmt den zeitlichen Anwendungsbereich der neuen Anfechtungsregeln. Für Rechtshandlungen vor dem Inkrafttreten des MoMiG sind diese nur anzuwenden, soweit diese nicht nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind. Andernfalls gilt für diese Rechtshandlungen das alte Anfechtungsrecht Kein Ansatz nachrangiger Gesellschafterdarlehen in der Überschuldungsbilanz ( 19 Abs. 2 S. 3 InsO) Gemäß 19 Abs. 1 InsO ist bei einer juristischen Person die Überschuldung ein Insolvenzeröffnungsgrund. Nach 19 Abs. 2 S. 1 InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Hierzu ist die Aufstellung eines Überschuldungsstatus ( Überschuldungsbilanz ) notwendig. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist die Fortführung des Unternehmens zu Grunde zu legen, wenn dies den Umständen nach wahrscheinlich ist ( 19 Abs. 2 S 2 InsO). Es findet eine zweistufige Prüfung statt: eine positive Fortführungsprognose führt zu einem Bewertungsmaßstab nach Fortführungswerten, eine negative zu Zerschlagungswerten. Hier war in der Vergangenheit unklar, wann ein Gesellschafterdarlehen in der Überschuldungsbilanz als Verbindlichkeit zu passivieren war und wann nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen im Rahmen der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen. Hiervon könne nur dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn der betreffende Gesellschafter einen Rangrücktritt mit dem Inhalt erklärt habe, er wolle wegen der genannten Forderung erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und bis zur Abwendung der Krise auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt, also so behandelt werden, als handele es sich bei seiner Gesellschafterleistung um statutarisches Kapital. Der BGH begründet diese Rechtsprechung insbesondere mit dem Anliegen, den antragspflichtigen Geschäftsführer nicht mit den Unwägbarkeiten der Entscheidung, ob eine Gesellschafterleistung als eigenkapitalersetzend einzustufen ist, belasten zu wollen. Nach dem neuen 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden künftig alle Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz als nachrangig behandelt. Gemäß dem neuen 19 Abs. 2 S. 3 InsO sind Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen, die von 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst werden, deshalb in Zukunft auch ohne eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung des Gesellschafters generell nicht mehr als Passiva in der Überschuldungsbilanz zu erfassen. Begründet wird dies damit, dass wegen der gesetzlich angeordneten generellen Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen die Entscheidung, ob die Forderung dem gesetzlich angeordneten Rangrücktritt nach 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterfällt, künftig wesentlich einfacher und rechtssicherer zu treffen sei und die Interessen außenstehender Gläubiger durch den generellen Rangrücktritt hinreichend gewahrt werden. Im Hinblick auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, soll es hingegen bei der bisherigen Rechtslage bleiben, da hier eine entsprechende Qualifizierung als nachrangige Forderung trotz der von der Rechtsprechung bereits herausgebildeten Fallgruppen im Einzelfall noch mit Unsicherheiten verbunden sein kann. Bei den Gesellschafterdarlehen gleichgestellten Forderungen ist somit weiterhin ein qualifizierter Rangrücktritt erforderlich, damit diese Forderungen in der Überschuldungsbilanz als Passiva außer Ansatz bleiben.

8 V. Die Kapitalerhaltung nach dem MoMiG Praxistauglichkeit Durch den Verzicht auf die Rechtsprechungsregelungen zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen und die Abschaffung der 32a, 32b GmbHG wird das System des Kapitalschutzes erheblich einfacher und übersichtlicher. Überschneidungen zwischen Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht werden reduziert. Durch die Beseitigung der Rechtsprechungsregeln bleiben Rückforderungen künftig auf die Anfechtungstatbestände der 135 InsO und 6, 6a AnfG sowie die darin enthaltenen Fristen beschränkt. Der Zweck des 32a Abs. 1 GmbHG ist der Sache nach seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung im Jahr 1999 in 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO geregelt. Auf die Qualifizierung kapitalersetzend wird künftig verzichtet. Alle Gesellschafterdarlehen sind im Insolvenzfall nachrangig, was für das Gesellschaftsrecht und die Rechtspraxis eine erhebliche Vereinfachung bedeutet. Ein Nachteil für darlehensgebende Gesellschafter ist darin nicht zu sehen. Auch bisher wurden stehen gelassene Gesellschafterdarlehen oder sonstige Finanzierungshilfen in aller Regel ab Eintritt der Krise schon im Vorfeld der Insolvenz als kapitalersetzend umqualifiziert. Der Anwendungsbereich der Gläubigeranfechtung wird sowohl im Insolvenzverfahren als auch außerhalb der Insolvenz deutlich erweitertet und bestehende Lücken im Gläubigerschutz geschlossen. Allerdings führt dieser Verzicht auf die Voraussetzung des Eigenkapitalcharakters eines Darlehens in den Fällen, in denen die Insolvenz überraschend eintritt (z.b. wegen unvorhergesehener Forderungsausfälle, Insolvenz von Großkunden, höhere Gewalt etc.), zu einer erheblichen Ausweitung der Anfechtbarkeit durch den Insolvenzverwalter. Zumeist wird aber einer Insolvenz eine längere Unternehmenskrise vorangehen, so dass die neue Anfechtungsregelung angemessen ist. Das Ziel, das komplizierte Eigenkapitalersatzrecht zu vereinfachen, rechtfertigt die Neuregelung. Hat der Veräußerer eines Geschäftsanteils der Gesellschaft ein Darlehen gegeben, sollte er dieses künftig zusammen mit seinem Anteil verkaufen, um das Risiko einer Rückerstattungspflicht zu vermeiden, wenn z.b. der Erwerber das Unternehmen im ersten Jahr nach der Übernahme in die Insolvenz führt. Künftig sind zwar alle Zahlungen anfechtbar, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, aber nach wie vor schweigt das Gesetz darüber, unter welchen Voraussetzungen eine solche Entsprechung vorliegt. Auch wäre es wünschenswert gewesen, wenn das Gesetz eine deutlichere Aussage darüber treffen würde, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen Anteile verschiedener Gesellschafter im Rahmen des Kleinstbeteiligtenprivilegs zusammenzurechnen sind. Hier besteht weiterhin viel Raum für die Rechtsprechung. Ungeachtet der Neuregelungen wird das neue Recht in einer Vielzahl von Fällen zu den gleichen Rechtsfolgen führen wie bisher. Die Abschaffung der Rechtsprechungsregeln und die Verlagerung des Kapitalschutzes in das Insolvenzrecht baut bestehende Wettbewerbsverzerrungen gegenüber in Deutschland niedergelassenen ausländischen Gesellschaftsformen ab und bedeutet eine erhebliche Rechtsvereinheitlichung sowie eine spürbare Erleichterung für Gesellschafter und Geschäftsführer. Diese können den Finanzbedarf der Gesellschaft künftig leichter decken, ohne dabei das unkalkulierbare Risiko einzugehen, dass ihre Finanzmittel zwangsweise in Haftkapital umqualifiziert werden. 2. Upstream-Loans und Cash-Pooling Gemäß 30 Abs. 1 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Der Begriff der Auszahlung erfasst nicht nur Geldleistungen an Gesellschafter, sondern sämtliche Leistungen aller Art, die wirtschaftlich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen verringern.

9 80 Die Vorschrift ist eine der Kernvorschriften des das GmbH-Recht beherrschenden Grundsatzes der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals. Das Stammkapital ist den Gesellschaftsgläubigern als Haftungsfonds gewidmet, so dass nicht nur die effektive Kapitalaufbringung gewährleistet und bei dieser offene oder verdeckte Rückflüsse an Gesellschafter grundsätzlich verhindert werden müssen, sondern auch in der Folgezeit das Gesellschaftsvermögen bis zur Höhe der Stammkapitalziffer als zweckgebundenes Arbeitskapital und Risikofonds für Gläubiger vor Zweckentfremdung durch die Gesellschafter, insbesondere vor offenem oder verdecktem Abfluss an diese zu schützen ist. Ziel ist demnach nicht ein gegenständlicher, sondern ein wertmäßiger Schutz. Das Auszahlungsverbot kommt immer dann zum Tragen, wenn das Gesellschaftsvermögen nicht mehr in der Lage ist, das Stammkapital zu decken, so dass beide Größen die zentralen Vergleichswerte darstellen. Dabei ist als Gesellschaftsvermögen das Nettoaktivvermögen nach den fortgeführten Buchwerten des letzten Abschlusses und das feststehende Stammkapital anhand der Satzung zu ermitteln. Auszahlbar sind somit stets die Teile des Reinvermögens, die den Betrag des Stammkapitals übersteigen und denen entsprechende Rücklagen-, Gewinn- oder Gewinnvortragspositionen gegenüberstehen. Es sind jedoch keine Auszahlungen zulässig, wenn eine Unterbilanz besteht, hierdurch herbeigeführt oder bei einer Überschuldung Fremdkapital ausgezahlt würde. Zahlungen, welche den Vorschriften des 30 Abs. 1 GmbHG zuwider geleistet wurden, müssen der Gesellschaft grundsätzlich von dem oder den Empfängern erstattet werden ( 31 Abs. 1 GmbHG). Ist von diesem die Erstattung nicht zu erlangen, so haften grundsätzlich die übrigen Gesellschafter, die im Zeitpunkt der Zahlung bereits Gesellschafter waren ( 31 Abs. 3 GmbHG). Geschäftsführer, die nicht bereits als Gesellschafter haften, haften gegenüber der GmbH bei Verschulden nach 43 Abs. 3 GmbHG und können bei Verschulden von Mitgesellschaftern des Empfängers aus 31 Abs. 4 GmbHG in Regress genommen werden. 30 GmbHG ist auf die Erhaltung des Stammkapitals begrenzt. Die Vorschrift gewährleistet nicht, dass die Gesellschaft über ausreichendes Eigenkapital verfügt und begrenzt Ausschüttungen an Gesellschafter nicht unter Berücksichtigung aktuellen oder künftigen Eigenkapitalbedarfs. Sie hindert eine materielle Unterkapitalisierung jedoch nicht. Hier ist der Gläubigerschutz allenfalls über 826 BGB gegeben, dessen subjektive Voraussetzungen in der Praxis schwer beweisbar sind. Das Auszahlungsverbot des 30 GmbHG hat jedoch als Rückzahlungs- und Verzinsungsverbot eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen und verwandter Tatbestände (sog. formelle Unterkapitalisierung) Bedeutung erlangt. In der Praxis bestand in diesem Zusammenhang bislang eine erhebliche Rechtsunsicherheit bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft Darlehen an ihre Gesellschafter (sog. aufsteigende Darlehen oder Upstream-Loans ) ausreichen und an einem konzernweiten Cash- Pooling-Systemen teilnehmen kann, ohne gegen die vorgenannten Kapitalerhaltungsvorschriften zu verstoßen. 2.1 Begriff des Cash-Pooling Das Cash-Pooling ist ein Element des Cash-Management, das auf eine zielgerichtete Steuerung des kurzfristigen Liquiditätsbedarfs in einer Unternehmensgruppe gerichtet ist. Dabei handelt es sich beim Cash-Pooling um einen konzerninternen Liquiditätsausgleich durch ein zentrales Finanzmanagement, das den Unternehmen im Konzern Darlehen zur Deckung von Liquiditätslücken offeriert. Der Pool wird gespeist durch Liquiditätsüberschüsse aller Unternehmensteile. Erst wenn der unternehmensinterne Liquiditätsausgleich zur Erhaltung der Zahlungsfähigkeit nicht ausreicht, erfolgt ein Zugriff auf externe Geld- und Kapitalmärkte. Zweck des Cash-Pools ist die Auf-