Der Fall I Student/Gärtner ist in Anwendung der Gewerbeordnung (GewO) zu lösen. Aktuell gilt die GewO 1994 (Wv) idf BGBl I 2008/68.

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1 Texttafel I/1 Überblick GewO A. Berufsrecht Anlagenrecht B. Ordnungsrecht Binder/Trauner, Öffentliches Recht Grundlagen (2008) [Rz 0895] C. Gliederung GewO: 7 Hauptstücke I. Allgemeine Bestimmungen 1 93 II. Bestimmungen für einzelne Gewerbe III. Märkte IV. Behörden und Verfahren z1 V. Strafbestimmungen VI. EWR-Anpassungsbestimmungen 373a 373i VII. Übergangsbestimmungen und Vollziehung D. Historische Entwicklung GewO 1859 Novellen 1883/1885 Novelle 1907 Untersagungsgesetz 1934 GewO 1973 Novelle 1992 Novelle 1997 Novelle 2002 Zünfte Gewerbefreiheit 14 konzessionierte Gewerbe Handwerk Befähigungsnachweis Konkurrenz- und Konsumentenschutz Ausbau Befähigungsnachweissystem: Handel (fakultative) Meisterprüfung Wirtschaftskrise gebundene Gewerbe; Kenntnisnahmepflicht Bindung an Wettbewerbsverhältnisse (Bedarfsprüfung) Liberalisierungstendenzen Zurückdrängung Bedarfsprüfung Neugestaltung Betriebsanlagenrecht Ausweitung freier Gewerbe Aufweichung Meisterprüfung Ausbau vereinfachtes Betriebsanlageverfahren Teilgewerbe Ausweitung der Nebenrechte Verfahrenskonzentration Betriebsanlagenrecht Verfahrenskonzentration Bezirksverwaltungsbehörde Reglementierte Gewerbe Elektronische Gewerbeanmeldung Der Fall I ist in Anwendung der Gewerbeordnung (GewO) zu lösen. Aktuell gilt die GewO 1994 (Wv) idf BGBl I 2008/68. 1

2 Texttafel I/2 Sachlicher Geltungsbereich GewO A. Kompetenzgrundlage Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG Versteinerungstheorie VfSlg 7074/1973: Privatzimmervermietung [vgl aber Art III B-VG-Novelle BGBl 1974/444] VfSlg /1992: Gastgewerbe/Diskothek B. 1 Abs 2 GewO Kriterien der Gewerbsmäßigkeit selbständig regelmäßig Ertragserzielungsabsicht nicht gesetzlich verboten C. Selbständigkeit Unternehmerrisiko Weisungsabhängigkeit gegenüber Arbeitgeber VwSlg 9263A/1977: Tätigkeits- und Zeiteinteilung unterliegt freier Disposition; Provision D. Regelmäßigkeit uu auch einmalige Tätigkeit: Wiederholungsabsicht bzw Ausübung auf längere Zeit VwGH 98/04/0050: voll eingerichteter, strukturierter Gastgewerbebetrieb VwGH 96/04/0099: mehrtägiges Feuerwehrfest [vgl aber 2 Abs 1 Z 25 GewO] E. Ertragserzielungsabsicht wirtschaftlicher Vorteil ( Entgeltlichkeit) nicht jede Handlung für sich genommen muss abgesonderten Ertrag liefern VwGH 88/04/0218: PKW-Verkauf deckt Kosten der selbst durchgeführten Reparatur F. Insuffizienz des Gewerbebegriffs Vermögensnutzung (zb Wohnungsvermietung) [Garagierungsgewerbe 4 GewO] Eigennutzung (zb regelmäßiger Autokauf und -verkauf) Sammler (zb Briefmarkentausch) Bagatellgrenze (zb Schulball) G. Gesetzliche Verbote VwGH 98/04/0178: Verleih von Mautvignetten auch Sittenwidrigkeit isv 879 ABGB VwSlg A/1983: Prostitution Georg G übernimmt das Rasenmähen und das Anlegen von Blumenbeeten und Kräutergärten. Er übt diese Tätigkeit selbständig (auf eigene Rechnung und Gefahr), regelmäßig (mehrmals pro Woche) und in der Absicht einen Ertrag zu erzielen (Entgelt zur Finanzierung des Studiums) aus. Ein gesetzliches Verbot besteht nicht. Die Tätigkeit ist somit gewerbsmäßig isv 1 GewO und unterliegt dem Anwendungsbereich der Gewerbeordnung. 2

3 Texttafel I/3 Ausnahmen aus dem sachlichen Geltungsbereich der GewO A. 2 4 GewO taxative Aufzählung weitere ausdrücklich angeordnete Ausnahmen in Bundesgesetzen, zb 2 Abs 3 TKG 2003: Anbieten von Kommunikationsdiensten 35 Abs 1 Zivilrechts-Mediations-Gesetz: Tätigkeit der eingetragenen Mediatoren B. Beispiele Land- und Forstwirtschaft Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse mittels Gartenbau ( 2 Abs 3 Z 1 GewO) Verrichtungen einfachster Art gegen Stunden- oder Taglohn ( 2 Abs 1 Z 8 GewO) keine besonderen Fachkenntnisse VwGH 89/04/0242: Raumpflegearbeiten mit Haushaltsreinigern VwGH 2001/08/0140: Holzhacken häusliche Nebenbeschäftigung ( 2 Abs 1 Z 9 GewO) VwGH 2002/06/0041: Privatzimmervermietung freie Berufe (Rechtsanwälte, Notare, Ziviltechniker, Ärzte, Apotheker usw) Betrieb von Bankgeschäften Betrieb von Eisenbahn- und Luftverkehrsunternehmen Herausgabe periodischer Druckwerke Betrieb von Elektrizitätsunternehmen Georg G mäht den Rasen und legt Blumenbeete und Kräutergärten an. Es liegt keine landwirtschaftliche Tätigkeit vor, da Georg jeweils auf fremdem Grund tätig wird und die Pflanzen nicht selbst kultiviert. Weder das Rasenmähen aufgrund des Umgangs mit Maschinen noch das Anlegen von Blumenbeeten und Kräutergärten aufgrund der erforderlichen Kenntnisse zählen zu den Verrichtungen einfachster Art. Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der GewO liegt somit nicht vor. 3

4 Texttafel I/4 Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Instrument des Ordnungsrechts: Erlaubnis Bewilligung Antrag auf Erteilung Rechtsanspruch Ermessensfeindlichkeit aus grundrechtlichen Gründen Bewilligung als Rechtsgestaltungsbescheid Verwaltungsverfahren Anmeldung (Kurzform) Anmeldung ist Mitteilung von Fakten Gewerbeberechtigung entsteht im Zeitpunkt der Anmeldung (wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind; 5 Abs 1) Erledigung durch Eintragung in das Gewerberegister und Übermittlung eines Gewerberegisterauszugs ( 340 Abs 1) Verwaltungsverfahren Mit der Anmeldung entsteht die Gewerbeberechtigung, wenn alle Voraussetzungen gegeben sind. Im anschließenden Verwaltungsverfahren prüft die Behörde, ob das der Fall ist. 4

5 Texttafel I/5 Mittelbare Bundesverwaltung Binder/Trauner, Rz [0695], [0734], [2479] Gewerbebehörden sind Behörden der mittelbaren Bundesverwaltung organisatorische Instanzen Bezirksverwaltungsbehörde (Bezirkshauptmann bzw Bürgermeister in Statutarstadt) LH BM für Wirtschaft und Arbeit administrative Instanzen LH (Art 103 Abs 4 B-VG!) UVS: Berufungsbehörde in Verfahren betreffend Betriebsanlagen ( 359a) und im Verwaltungsstrafverfahren ( 51 Abs 1 VStG) Die für Georg G zuständige Behörde (Standort, nicht Wohnort!) ist gem 3 Z 2 AVG der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz in mittelbarer Bundesverwaltung. 5

6 Texttafel I/6 Verwaltungsverfahren A. Verwaltungsverfahren nach AVG Binder/Trauner, Rz [1013] ff B. Verfahrensgrundsätze Binder/Trauner, Rz [1017] ff C. Parteistellung Binder/Trauner, Rz [1116] ff 6

7 Texttafel I/7 Materielle Berufsantrittsvoraussetzungen A. Freie und reglementierte Gewerbe 119 reglementierte Gewerbe in 80 Gruppen ( 94), davon 80 Handwerke unbegrenzte Anzahl an freien Gewerben (mehrere Hundert) B. Allgemeine Voraussetzungen (persönliche und sachliche) Gewerberechtsfähigkeit Eigenberechtigung Nichtvorliegen von Ausschlussgründen antragsgebundenes Nachsichtsverfahren [Staatsbürgerschaft] Inländervorbehalt Rauchfangkehrer ( 121 Abs 1 Z 2), (zt) Waffengewerbe ( 141 Abs 1 Z 1): Rechtfertigung des Eingriffs in die gemeinschaftsrechtlich gebotene Niederlassungsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (Art 46 Abs 1 EGV) [Wohnsitz] Nichtvorliegen von Ausübungsverboten zb Verbot für Inkassoinstitute, Forderungen gerichtlich einzutreiben ( 118 Abs 2) C. Besondere Voraussetzungen (persönliche und sachliche) Befähigungsnachweis 16 ff reglementierte Gewerbe (insb Handwerke [Meisterprüfung]) verbundene Gewerbe 6, 30 Zuverlässigkeit 95 sensible Gewerbe Prognosebeurteilung ex ante Durchbrechung Anmeldesystem: Genehmigung durch Bescheid ( 340 Abs 2) [Bedarfsprüfung] Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) VfSlg : Taxikonzession VfSlg : Rauchfangkehrer Rauchfangkehrer ( 121 Abs 1 Z 4) Die zuständige Verwaltungsbehörde prüft im Zuge des Anmeldungsverfahrens, ob die für Gewerbeantritt und -ausübung erforderlichen (materiellen) Voraussetzungen vorliegen ( 340 GewO). Georg G hat das 18. Lebensjahr vollendet und ist somit eigenberechtigt und gewerberechtsfähig. In Bezug auf seine Person liegen keine Ausschlussgründe vor, ebenso wenig existiert ein Ausübungsverbot. Das Gewerbe des Gärtners zählt als Handwerk zu den reglementierten Gewerben ( 94 Z 24 GewO), nicht jedoch zu den in 95 GewO aufgezählten Gewerben mit Zuverlässigkeitsprüfung. 7

8 Texttafel I/8 Befähigungsnachweis A. Nachweis der fachlichen und kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen B. Genereller Befähigungsnachweis ( 16 ff) standardisierte Zugangsverordnungen BMWA zb Meisterprüfung (Handwerke), Befähigungsprüfung, Ausbildungszeugnisse zb Verordnung über die Zugangsvoraussetzungen für das verbundene Handwerk der Gärtner und der Blumenbinder BGBl II 2003/49 idgf C. Individueller Befähigungsnachweis ( 19) Nachweis durch Beweismittel, die nicht der standardisierten Zugangsverordnung entsprechen Befähigungsmaßstab analog der entsprechenden Zugangsverordnung zu bestimmen ehemals Nachsicht vom Befähigungsnachweis D. Teilgewerbe ( 31 Abs 2) Teiltätigkeiten eines reglementierten Gewerbes mit vereinfachten Befähigungsnachweisen TeilgewerbeVO BGBl II 1998/11 idgf Friedhofsgärtnerei 13 E. Einfache Teiltätigkeiten ( 31 Abs 1) Georg übt nicht nur die Friedhofsgärtnerei aus, sondern das Gewerbe des Gärtners isv 94 Z 24 GewO. Er muss somit den vollen Befähigungsnachweis erbringen. Die Zugangsverordnung für das Handwerk der Gärtner BGBl II 2003/49 idgf nennt die fachlichen Qualifikationsvoraussetzungen, deren Nachweis Georg G mangels entsprechender Ausbildung bzw ausreichender einschlägiger fachlicher Tätigkeit misslingt. Das von Georg vorgelegte Zeugnis über seine (aushilfsweise) Ferialtätigkeit reicht am Maßstab des Anforderungsniveaus der Zugangsverordnung nicht aus, um seine individuelle (fachliche) Befähigung nachzuweisen. Die erforderlichen kaufmännischen Kenntnisse kann die Behörde mangels Vorlegen des Abschlusszertifikats des betriebswirtschaftlichen Lehrgangs nicht feststellen, es besteht keine Verpflichtung der Behörde (arg Wortlaut 19 GewO; VwGH 2004/04/0047), die Nachweise von Amts wegen beizuschaffen bzw den Anmelder im Sinne von 13 Abs 3 AVG zur Verbesserung aufzufordern. Die Behörde hat mit Bescheid die mangelnde Befähigung festzustellen und die Gewerbeausübung zu untersagen. 8

9 Texttafel I/9 Besonderheiten zum Befähigungsnachweis A. Industriebetrieb ( 7) Ausnahme vom Erfordernis des Befähigungsnachweises bewegliches System bestimmender betrieblicher Merkmale ( überwiegen ), zb hoher Kapitaleinsatz Vielzahl von Maschinen mit gleichem Verwendungszweck serienmäßige Erzeugung Arbeitsteilung und automatisierte Betriebsweise Komplexität/Technisierung/investiertes Kapital verlangen ohnehin nach dem Einsatz Qualifizierter, aufgrund des Betriebsumfangs ist prägender Einfluss des Gewerbetreibenden beschränkt B. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ( 39) verantwortlich für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften fakultativer GF obligatorischer GF juristische Personen natürliche Personen: bei Mangel an Befähigungsnachweis/an inländischem Wohnsitz GF muss allgemeine und besondere Antrittsvoraussetzungen erfüllen (insb Befähigungsnachweis) und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen (obligatorischer GF muss sich im Betrieb tatsächlich entsprechend betätigen) Bestellung Anzeige/Genehmigung Die Ausübung des Gewerbes in der Form eines Industriebetriebs ist zwar nicht auf produzierende Gewerbe beschränkt, in Georgs Fall liegen die Merkmale des 7 GewO jedoch nicht vor. Georg könnte jedoch Josef J zum Geschäftsführer bestellen. Dieser erfüllt die materiellen Antrittsvoraussetzungen, insbesondere kann er seine Befähigung im Sinne der Zugangsverordnung ( 1 Z 3) nachweisen. Privatkonkurs ist kein Hinderungsgrund, da einerseits der Konkurs nicht mangels hinreichendem Vermögen nicht eröffnet wurde und andererseits dieser Ausschlussgrund auf GF keine Anwendung findet (arg 13 Abs 3 1. Satz von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende ). Da die GF-Bestellung obligatorisch ist, muss Josef J jedoch nicht nur in der Lage sein, sich im Betrieb seiner Funktion entsprechend zu betätigen, sondern dies auch tatsächlich tun. Eine Bestellung des GF auf dem Papier scheidet somit aus [Prüfung dieses Kriteriums jedoch erst bei Ausübung des Gewerbes; allenfalls Strafverfahren nach 367 Z 7 GewO]. Die Bestellung zum GF ist nach der von Josef J zu erteilenden Zustimmung der Behörde anzuzeigen. 9

10 Texttafel I/10 Bescheid A. Bescheid verfassungsrechtlicher Begriff Rechtsschutzsystem individuelle Rechtsnorm einer Verwaltungsbehörde Beurkundungen VwGH 2001/11/0051: Führerschein als Urkunde mit Bescheidcharakter VwGH 2004/04/0002: Gewerberegisterauszug kein Bescheid B. Bescheidarten Rechtsgestaltungsbescheid Leistungsbescheid Feststellungsbescheid Binder/Trauner, Rz [0921] C. Bescheidmerkmale konstitutive (nach B-VG) Behörde (inkl Name und Unterschrift des Genehmigenden) Bescheidadressat (Individualisierung) normative Anordnung (Spruch) deklarative (nach AVG) Bescheidbezeichnung Begründung Rechtsmittelbelehrung Datum der Erledigung D. Fehlerhaftigkeit Fehlerkalkül absolute Nichtigkeit Nichtigerklärung (bloße Rechtswidrigkeit) Fehlerberichtigung Georg G erfüllt die Voraussetzungen für Antritt und Ausübung des Gewerbes des Gärtners mangels ausreichender (genereller oder individueller) Befähigung nicht. Die Behörde hat dies gemäß 340 Abs 3 mit Bescheid festzustellen und die Gewerbeausübung zu untersagen. Es handelt sich bei der Untersagung um einen gemischten Feststellungs- und Leistungsbescheid. [Für den Fall der Geschäftsführerbestellung des Josef J hat die Behörde Georg G als Gewerbeinhaber in das Gewerberegister einzutragen und ihm einen entsprechenden Registerauszug zu übermitteln.] 10

11 Texttafel I/11 Wirkung Rechtskraft aufschiebende Wirkung A. Rechtskraft Rechtssicherheit vor Rechtsrichtigkeit ( 68 AVG) Bescheid wird formell rechtskräftig nach Ablauf der Rechtsmittelfrist mit Zustellung des administrativ letztinstanzlichen Bescheids mit Rechtsmittelverzicht auch die Behörde kann einen formell rechtskräftigen Bescheid grundsätzlich nicht abändern (gesetzliche Ausnahmen Durchbrechung der materiellen Rechtskraft in 68 Abs 2 bis 4 AVG und in Sondergesetzen) B. Wirkung Bescheid ist grundsätzlich mit Zustellung wirksam (= bei Leistungsbescheiden: Vollstreckbarkeit, = bei Gestaltungsbescheiden: Recht der Gebrauchnahme, = bei Feststellungsbescheiden: bindende Wirkung) sondergesetzliche Ausnahmen: Wirkung erst mit Rechtskraft (zb BauO, 95 Abs 1 letzter Satz: Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft des Bescheides gemäß 340 beginnen. ) C. Aufschiebende Wirkung durch rechtzeitig eingebrachte und zulässige Berufungen gegen Bescheide, die in Rechtspositionen eingreifen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gem 64 Abs 2 AVG durch gesonderten Spruchteil: vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug dringend geboten aufschiebende Wirkung auch im VStG ( 24 VStG) 11

12 Texttafel I/12 Rechtsmittel AVG, VStG A. Verwaltungsverfahren nach AVG Binder/Trauner, Rz [0990] ff, [1013], [2837] B. Verwaltungsstrafverfahren nach VStG Binder/Trauner, Rz [1035] ff, [2835] 12

13 Texttafel I/13 Allgemeiner Teil VStG A. Verfahrensbesonderheiten Bestimmungen des AVG subsidiär anzuwenden; grundsätzlich wie im AVG ordentliches Ermittlungsverfahren; Strafbescheid, der aufgrund eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens ergeht, heißt Straferkenntnis B. Abgekürzte Verfahren Strafverfügung (= Strafmandat) gem 47 ff VStG: Binder/Trauner, Rz [1043] Organstrafverfügung (= Organmandat) gem 50 VStG: Binder/Trauner, Rz [1044] Anonymverfügung gem 49a VStG: Binder/Trauner, Rz [1045] C. Berufungsinstanz gegen Straferkenntnis: UVS Strafbehörde I. Instanz hat die Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung D. Verschlechterungsverbot (= Verbot der reformatio in peius) nicht für Organstrafverfügung und Anonymverfügung, weil diese Strafen ohne Verfahren ergehen; im Fall der Gegenwehr des Bestraften hinfällig, das ordentliche Verfahren beginnt dann erst aber: für Strafverfügung ordnet 49 Abs 2 VStG ausdrücklich die Geltung des Verbots der reformatio in peius an E. Verschulden Vorsatz: Wissen und Wollen Fahrlässigkeit: Sorglosigkeit (Sorgfaltswidrigkeit) Verschuldensvermutung ( 5 Abs 1 Satz 2 VStG): Annahme von Fahrlässigkeit; Entlastungsbeweis durch Täter (zb wirksames Kontrollsystem) Absehen von der Strafe ( 21 Abs 1 VStG) unter bestimmten Umständen (geringfügiges Verschulden, Folgen der Übertretung unbedeutend); lt Judikatur kein Ermessen der Behörde, sondern Rechtsanspruch 13

14 Texttafel I/14 Verwaltungsvollstreckung A. Vollstreckungstitel Bescheid, Vollstreckbarkeitsbestätigung, ua B. Vollstreckungsverfügung Bescheid mit eingeschränkter Berufungsmöglichkeit C. Zuständigkeit Vollstreckungsbehörde örtlich: 10 Abs 1 VVG verweist auf 3 AVG sachlich: idr Bezirksverwaltungsbehörde ( 1 Abs 1 VVG) D. Geldleistungen durch die Vollstreckungsbehörde oder auf deren Veranlassung im Wege der ordentlichen Gerichten ( 3 VVG) E. Andere Leistungen und Unterlassungen Erzwingung vertretbarer Leistungen durch Ersatzvornahme ( 4 VVG) Erzwingung unvertretbarer Leistungen und Unterlassungen durch Zwangsstrafen ( 5 VVG) Anwendung unmittelbaren Zwangs ( 7 VVG) Die Vollstreckung des jeweils Georg betreffenden Verwaltungsstraferkenntnisses und des Untersagungsbescheids obliegt dem Bürgermeister von Linz als der sachlich und örtlich zuständigen Vollstreckungsbehörde. Bei der Vollstreckung der Verwaltungsstrafe handelt es sich um die Eintreibung einer Geldleistung isv 3 VVG, bei jener des Untersagungsbescheids um die Erzwingung einer Unterlassung, die mittels Zwangsstrafen gemäß 5 VVG durchzusetzen ist. 14