Texttafel I/1 Überblick GewO

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1 Texttafel I/1 Überblick GewO A. Berufsrecht Anlagenrecht Allgemeines Verwaltungsrecht Besonderes Verwaltungsrecht B. Ordnungsrecht Binder/Trauner, Öffentliches Recht Grundlagen (2008) [Rz 0895] C. Instrument des Ordnungsrechts: Erlaubnis Bewilligung (langes Verfahren) Antrag auf Erteilung Rechtsanspruch Ermessensfeindlichkeit aus grundrechtlichen Gründen Bewilligung als Rechtsgestaltungsbescheid Verwaltungsverfahren Anmeldung (kurzes Verfahren) Anmeldung ist Mitteilung von Fakten Gewerbeberechtigung entsteht im Zeitpunkt der Anmeldung (wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind; 5 Abs 1) Erledigung durch Eintragung in das Gewerberegister und Übermittlung eines Gewerberegisterauszugs ( 340 Abs 1) Verwaltungsverfahren D. Gliederung GewO: 7 Hauptstücke I. Allgemeine Bestimmungen 1 93 II. Bestimmungen für einzelne Gewerbe III. Märkte IV. Behörden und Verfahren z1 V. Strafbestimmungen VI. EWR-Anpassungsbestimmungen 373a 373i VII. Übergangsbestimmungen und Vollziehung E. Historische Entwicklung GewO 1859 Novellen 1883/1885 Novelle 1907 Untersagungsgesetz 1934 GewO 1973 Novelle 1992 Novelle 1997 Novelle 2002 Zünfte Gewerbefreiheit 14 konzessionierte Gewerbe Handwerk Befähigungsnachweis Konkurrenz- und Konsumentenschutz Ausbau Befähigungsnachweissystem: Handel (fakultative) Meisterprüfung Wirtschaftskrise Bindung an Wettbewerbsverhältnisse (Bedarfsprüfung) Liberalisierungstendenzen Zurückdrängung Bedarfsprüfung Neugestaltung Betriebsanlagenrecht Ausweitung freier Gewerbe Aufweichung Meisterprüfung Ausbau vereinfachtes Betriebsanlageverfahren Teilgewerbe Ausweitung der Nebenrechte Verfahrenskonzentration Betriebsanlagenrecht Verfahrenskonzentration Bezirksverwaltungsbehörde Reglementierte Gewerbe Elektronische Gewerbeanmeldung Der Fall I Gastgewerbe ist in Anwendung der Gewerbeordnung (GewO) zu lösen. Aktuell gilt die GewO 1994 (Wv) idf BGBl I 2010/111. Mit der Anmeldung entsteht die Gewerbeberechtigung, wenn alle Berufsantrittsvoraussetzungen gegeben sind. Im anschließenden Verwaltungsverfahren prüft die Behörde, ob das der Fall ist. 1

2 Texttafel I/2 Sachlicher Geltungsbereich GewO A. Kompetenzgrundlage Besonderes Verwaltungsrecht Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG Versteinerungstheorie VfSlg 7074/1973: Privatzimmervermietung [vgl aber Art III B-VG-Novelle BGBl 1974/444] VfSlg /1992: Gastgewerbe/Diskothek B. 1 Abs 2 GewO Kriterien der Gewerbsmäßigkeit selbständig regelmäßig Ertragserzielungsabsicht nicht gesetzlich verboten C. Selbständigkeit Unternehmerrisiko Weisungsabhängigkeit gegenüber Arbeitgeber VwSlg 9263A/1977: Tätigkeits- und Zeiteinteilung unterliegt freier Disposition; Provision D. Regelmäßigkeit uu auch einmalige Tätigkeit: Wiederholungsabsicht bzw Ausübung auf längere Zeit VwGH 98/04/0050: voll eingerichteter, strukturierter Gastgewerbebetrieb VwGH 96/04/0099: mehrtägiges Feuerwehrfest [vgl aber 2 Abs 1 Z 25 GewO] E. Ertragserzielungsabsicht wirtschaftlicher Vorteil ( Entgeltlichkeit) nicht jede Handlung für sich genommen muss abgesonderten Ertrag liefern VwGH 88/04/0218: PKW-Verkauf deckt Kosten der selbst durchgeführten Reparatur F. Insuffizienz des Gewerbebegriffs Vermögensnutzung (zb Wohnungsvermietung) [Garagierungsgewerbe 4 GewO] Eigennutzung (zb regelmäßiger Autokauf und -verkauf) Sammler (zb Briefmarkentausch) Bagatellgrenze (zb Schulball) G. Gesetzliche Verbote VwGH 98/04/0178: Verleih von Mautvignetten auch Sittenwidrigkeit isv 879 ABGB VwSlg A/1983: Prostitution H. Ausnahmen aus dem sachlichen Geltungsbereich der GewO 2 4 GewO taxative Aufzählung der Ausnahmen weitere ausdrücklich angeordnete Ausnahmen in Bundesgesetzen, zb 2 Abs 3 TKG 2003: Anbieten von Kommunikationsdiensten 35 Abs 1 Zivilrechts-Mediations-Gesetz: Tätigkeit der eingetragenen Mediatoren Beispiele Verrichtungen einfachster Art gegen Stunden- oder Taglohn ( 2 Abs 1 Z 8 GewO) keine besonderen Fachkenntnisse VwGH 89/04/0242: Raumpflegearbeiten mit Haushaltsreinigern VwGH 2001/08/0140: Holzhacken häusliche Nebenbeschäftigung ( 2 Abs 1 Z 9 GewO) VwGH 2002/06/0041: Privatzimmervermietung Buschenschank ( 2 Abs 1 Z 5 ivm Abs 9 GewO) 2

3 Land- und Forstwirtschaft freie Berufe (Rechtsanwälte, Notare, Ziviltechniker, Ärzte, Apotheker usw) Betrieb von Bankgeschäften Betrieb von Eisenbahn- und Luftverkehrsunternehmen Herausgabe periodischer Druckwerke Betrieb von Elektrizitätsunternehmen Susanne S betreibt ein Café, wo sie offene Getränke, Speiseeis, Mehlspeisen und kleine Snacks serviert. Sie übt diese Tätigkeit selbstständig (auf eigene Rechnung und Gefahr), regelmäßig und in der Absicht einen Ertrag zu erzielen aus. Ein gesetzliches Verbot besteht nicht. Die Tätigkeit ist somit gewerbsmäßig isv 1 GewO und unterliegt dem Anwendungsbereich der Gewerbeordnung. Susanne S bezieht Weine von einem steirischen Weinbauer. Es liegt kein Betrieb einer Buschenschank vor, da Susanne keine Besitzerin von Wein- und Obstgärten ist und keine eigenen Erzeugnisse ausschenkt. Weder der Einkauf noch das Service mit Inkasso zählen zu den Verrichtungen einfachster Art. Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der GewO liegt somit nicht vor. 3

4 Texttafel I/3 Mittelbare Bundesverwaltung A. Zuständigkeit Binder/Trauner, Rz [0695], [0734], [2479] Verwaltungsorganisationsrecht Gewerbebehörden sind Behörden der mittelbaren Bundesverwaltung organisatorische Instanzen Bezirksverwaltungsbehörde (Bezirkshauptmann bzw Bürgermeister in Statutarstadt) LH BM für Wirtschaft, Familie und Jugend administrative Instanzen LH (Art 103 Abs 4 B-VG!) UVS: Berufungsbehörde in Verfahren betreffend Betriebsanlagen ( 359a) und im Verwaltungsstrafverfahren ( 51 Abs 1 VStG) B. Verwaltungsverfahren Verwaltungsverfahren nach AVG Binder/Trauner, Rz [1013] ff Verwaltungsverfahrensrecht Verfahrensgrundsätze Binder/Trauner, Rz [1017] ff Parteistellung Binder/Trauner, Rz [1116] ff Die für Susanne S zuständige Behörde (Standort, nicht Wohnort!) ist gem 339 Abs 1 GewO der Bezirkshauptmann des Bezirks Urfahr-Umgebung in mittelbarer Bundesverwaltung. 4

5 Texttafel I/4 Materielle Berufsantrittsvoraussetzungen A. Freie und reglementierte Gewerbe Besonderes Verwaltungsrecht 119 reglementierte Gewerbe in 80 Gruppen ( 94), davon 80 Handwerke unbegrenzte Anzahl an freien Gewerben (mehrere Hundert) B. Allgemeine Voraussetzungen (persönliche und sachliche) Gewerberechtsfähigkeit Eigenberechtigung Nichtvorliegen von Ausschlussgründen antragsgebundenes Nachsichtsverfahren [Staatsbürgerschaft] Inländervorbehalt Rauchfangkehrer ( 121 Abs 1 Z 2), (zt) Waffengewerbe ( 141 Abs 1 Z 1): Rechtfertigung des Eingriffs in die gemeinschaftsrechtlich gebotene Niederlassungsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (Art 46 Abs 1 EGV) [Wohnsitz] Nichtvorliegen von Ausübungsverboten zb Verbot für Inkassoinstitute, Forderungen gerichtlich einzutreiben ( 118 Abs 2) C. Besondere Voraussetzungen (persönliche und sachliche) Befähigungsnachweis 16 ff reglementierte Gewerbe (insb Handwerke [Meisterprüfung]) verbundene Gewerbe 6, 30 Zuverlässigkeit 95 sensible Gewerbe Prognosebeurteilung ex ante Durchbrechung Anmeldesystem: Genehmigung durch Bescheid ( 340 Abs 2) [Bedarfsprüfung] Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) VfSlg : Taxikonzession VfSlg : Rauchfangkehrer Rauchfangkehrer ( 121 Abs 1 Z 4) Die zuständige Verwaltungsbehörde prüft im Zuge des Anmeldungsverfahrens, ob die für Gewerbeantritt und -ausübung erforderlichen (materiellen) Voraussetzungen vorliegen ( 340 GewO). Susanne S hat das 18. Lebensjahr vollendet und ist somit eigenberechtigt und gewerberechtsfähig. In Bezug auf ihre Person liegen keine Ausschlussgründe vor, ebenso wenig existiert ein Ausübungsverbot. Das Gastgewerbe zählt zu den reglementierten Gewerben ( 94 Z 26 GewO), nicht jedoch zu den in 95 GewO aufgezählten Gewerben mit Zuverlässigkeitsprüfung. 5

6 Texttafel I/5 Befähigungsnachweis A. Nachweis der fachlichen und kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen Besonderes Verwaltungsrecht B. Genereller Befähigungsnachweis ( 16 ff) standardisierte Zugangsverordnungen BMWFJ zb Meisterprüfung (Handwerke), Befähigungsprüfung, Ausbildungszeugnisse zb Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das Gastgewerbe (Gastgewerbe-Verordnung) BGBl II 2003/51 idgf C. Individueller Befähigungsnachweis ( 19) Nachweis durch Beweismittel, die nicht der standardisierten Zugangsverordnung entsprechen (Befähigungsmaßstab analog der entsprechenden Zugangsverordnung zu bestimmen) ehemals Nachsicht vom Befähigungsnachweis D. Teilgewerbe ( 31 Abs 2) Teiltätigkeiten eines reglementierten Gewerbes mit vereinfachten Befähigungsnachweisen Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Errichtung von Teilgewerben und die Befähigungsnachweise für Teilgewerbe (1. Teilgewerbe- Verordnung) BGBl II 1998/11 idgf Erzeugung von Speiseeis 11 E. Einfache Teiltätigkeiten ( 31 Abs 1) F. Industriebetrieb ( 7) Ausnahme vom Erfordernis des Befähigungsnachweises bewegliches System bestimmender betrieblicher Merkmale ( überwiegen ), zb hoher Kapitaleinsatz Vielzahl von Maschinen mit gleichem Verwendungszweck serienmäßige Erzeugung Arbeitsteilung und automatisierte Betriebsweise Komplexität/Technisierung/investiertes Kapital verlangen ohnehin nach dem Einsatz Qualifizierter, aufgrund des Betriebsumfangs ist prägender Einfluss des Gewerbetreibenden beschränkt G. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ( 39) verantwortlich für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften fakultativer GF obligatorischer GF juristische Personen natürliche Personen: bei Mangel an Befähigungsnachweis/an inländischem Wohnsitz GF muss allgemeine und besondere Antrittsvoraussetzungen erfüllen (insb Befähigungsnachweis) und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen (obligatorischer GF muss sich im Betrieb tatsächlich entsprechend betätigen) Bestellung Anzeige/Genehmigung Susanne S übt keines der in 1 TeilgewerbeVO genannten Teilgewerbe aus, sondern das Gastgewerbe isv 94 Z 26 GewO. Sie muss somit den vollen Befähigungsnachweis erbringen. Die Zugangsverordnung für das Gastgewerbe (Gastgewerbe-Verordnung) BGBl II 2003/51 idgf nennt die fachlichen Qualifikationsvoraussetzungen, deren Nachweis Susanne mangels entsprechender Ausbildung bzw ausreichender einschlägiger fachlicher Tätigkeit misslingt. Das von Susanne vorgelegte Zeugnis über ihre (aushilfsweise) Ferialtätigkeit reicht am Maßstab des Anforde- 6

7 rungsniveaus der Zugangsverordnung nicht aus, um ihre individuelle (fachliche) Befähigung nachzuweisen. Ob Susanne über die erforderlichen kaufmännischen Kenntnisse verfügt, kann die Behörde mangels Vorlegen der Abschlusszeugnisse des FH-Studiums nicht feststellen. Es besteht keine Verpflichtung der Behörde (arg Wortlaut 19 GewO; VwGH 2004/04/0047), die Nachweise von Amts wegen beizuschaffen bzw den Anmelder im Sinne von 13 Abs 3 AVG zur Verbesserung aufzufordern. Die Ausübung des Gewerbes in der Form eines Industriebetriebs ist zwar nicht auf produzierende Gewerbe beschränkt, in Susannes Fall liegen die Merkmale des 7 GewO jedoch nicht vor. Susanne könnte ihre Tante zur Geschäftsführerin bestellen. Diese erfüllt die materiellen Antrittsvoraussetzungen, insbesondere kann sie ihre Befähigung im Sinne der Gastgewerbe-Verordnung ( 1 Z 8) nachweisen. Konkurs ist kein Hinderungsgrund, da dieser Ausschlussgrund auf GF keine Anwendung findet (arg 13 Abs 3 1. Satz von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende ). Da die GF-Bestellung obligatorisch ist, müsste die Tante jedoch nicht nur in der Lage sein, sich im Betrieb ihrer Funktion entsprechend zu betätigen, sondern dies auch tatsächlich tun. Eine Bestellung der GF auf dem Papier scheidet somit aus [Prüfung dieses Kriteriums jedoch erst bei Ausübung des Gewerbes; allenfalls Strafverfahren nach 367 Z 7 GewO]. Die Bestellung zum GF ist nach der von der Tante zu erteilenden Zustimmung der Behörde anzuzeigen. 7

8 Texttafel I/6 Bescheid A. Bescheid Verwaltungsverfahrensrecht verfassungsrechtlicher Begriff Rechtsschutzsystem individuelle Rechtsnorm einer Verwaltungsbehörde Beurkundungen VwGH 2001/11/0051: Führerschein als Urkunde mit Bescheidcharakter VwGH 2004/04/0002: Gewerberegisterauszug kein Bescheid B. Bescheidarten Rechtsgestaltungsbescheid Leistungsbescheid Feststellungsbescheid Binder/Trauner, Rz [0921] C. Bescheidmerkmale konstitutive (nach B-VG) Behörde (inkl Name und Unterschrift des Genehmigenden) Bescheidadressat (Individualisierung) normative Anordnung (Spruch) deklarative (nach AVG) Bescheidbezeichnung Begründung Rechtsmittelbelehrung Datum der Erledigung D. Fehlerhaftigkeit Fehlerkalkül absolute Nichtigkeit Nichtigerklärung (bloße Rechtswidrigkeit) Fehlerberichtigung E. Wirkung Bescheid ist grundsätzlich mit Zustellung wirksam (= bei Leistungsbescheiden: Vollstreckbarkeit, = bei Gestaltungsbescheiden: Recht der Gebrauchnahme, = bei Feststellungsbescheiden: bindende Wirkung) sondergesetzliche Ausnahmen: Wirkung erst mit Rechtskraft (zb 39 Abs 1 oö BauO, 95 Abs 1 letzter Satz: Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft des Bescheides gemäß 340 beginnen. ) F. Aufschiebende Wirkung durch rechtzeitig eingebrachte und zulässige Berufungen gegen Bescheide, die in Rechtspositionen eingreifen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gem 64 Abs 2 AVG durch gesonderten Spruchteil: vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug dringend geboten aufschiebende Wirkung auch im VStG ( 24 VStG ivm 64 Abs 1 AVG) G. Rechtsmittel AVG Binder/Trauner, Rz [0990] ff, [1013], [2837] Susanne S erfüllt die Voraussetzungen für Antritt und Ausübung des Gastgewerbes mangels ausreichender (genereller oder individueller) Befähigung nicht. Die Behörde hat dies gemäß 340 Abs 3 mit Bescheid festzustellen und die Gewerbeausübung zu untersagen. Es handelt sich bei der Untersagung um einen gemischten Feststellungsund Leistungsbescheid. Für den Fall der Geschäftsführerbestellung der Tante hätte die Behörde Susanne als Gewerbeinhaberin in das Gewerberegister einzutragen und ihr einen entsprechenden Registerauszug zu übermitteln. 8

9 Texttafel I/7 Allgemeiner Teil und Verwaltungsstrafverfahren VStG A. Verfahrensbesonderheiten Verwaltungsverfahrensrecht Bestimmungen des AVG subsidiär anzuwenden; grundsätzlich wie im AVG, ordentliches Ermittlungsverfahren; Strafbescheid, der aufgrund eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens ergeht, heißt Straferkenntnis B. Abgekürzte Verfahren Strafverfügung (= Strafmandat) gem 47 ff VStG: Binder/Trauner, Rz [1043] Organstrafverfügung (= Organmandat) gem 50 VStG: Binder/Trauner, Rz [1044] Anonymverfügung gem 49a VStG: Binder/Trauner, Rz [1045] C. Rechtsmittel VStG Binder/Trauner, Rz [1035] ff, [2835] D. Berufungsinstanz gegen Straferkenntnis: UVS Strafbehörde I. Instanz hat die Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung E. Verschlechterungsverbot (= Verbot der reformatio in peius) nicht für Organstrafverfügung und Anonymverfügung, weil diese Strafen ohne Verfahren ergehen; im Fall der Gegenwehr des Bestraften hinfällig, das ordentliche Verfahren beginnt dann erst aber: für Strafverfügung ordnet 49 Abs 2 VStG ausdrücklich die Geltung des Verbots der reformatio in peius an F. Verschulden Vorsatz: Wissen und Wollen Fahrlässigkeit: Sorglosigkeit (Sorgfaltswidrigkeit) Verschuldensvermutung ( 5 Abs 1 Satz 2 VStG): Annahme von Fahrlässigkeit; Entlastungsbeweis durch Täter (zb wirksames Kontrollsystem) Absehen von der Strafe ( 21 Abs 1 VStG) unter bestimmten Umständen (geringfügiges Verschulden, Folgen der Übertretung unbedeutend); lt Judikatur kein Ermessen der Behörde, sondern Rechtsanspruch 9

10 Texttafel I/8 Verwaltungsvollstreckung A. Vollstreckungstitel Bescheid, Vollstreckbarkeitsbestätigung, ua Verwaltungsverfahrensrecht B. Vollstreckungsverfügung Bescheid mit eingeschränkter Berufungsmöglichkeit C. Zuständigkeit Vollstreckungsbehörde örtlich: 10 Abs 1 VVG verweist auf 3 AVG sachlich: idr Bezirksverwaltungsbehörde ( 1 Abs 1 VVG) D. Geldleistungen durch die Vollstreckungsbehörde oder auf deren Veranlassung im Wege der ordentlichen Gerichten ( 3 VVG) E. Andere Leistungen und Unterlassungen Erzwingung vertretbarer Leistungen durch Ersatzvornahme ( 4 VVG) Erzwingung unvertretbarer Leistungen und Unterlassungen durch Zwangsstrafen ( 5 VVG) Anwendung unmittelbaren Zwangs ( 7 VVG) Die Vollstreckung des jeweils Susanne S betreffenden Verwaltungsstraferkenntnisses und des Untersagungsbescheids obliegt dem Bezirkshauptmann des Bezirks Urfahr- Umgebung als sachlich und örtlich zuständige Vollstreckungsbehörde. Bei der Vollstreckung der Verwaltungsstrafe handelt es sich um die Eintreibung einer Geldleistung isv 3 VVG, bei jener des Untersagungsbescheids um die Erzwingung einer Unterlassung, die mittels Zwangsstrafen gemäß 5 VVG durchzusetzen ist. Das Straferkenntnis GZ St-212/08 ist ein Leistungsbescheid, dessen Wirkung die Vollstreckbarkeit ist. Susannes Berufung kommt aufschiebende Wirkung zu. Solange keine rechtskräftige Entscheidung über Susannes Berufung vorliegt, ist die Vollstreckung der mit dem Straferkenntnis verhängten Geldstrafe gesetzwidrig. 10