Aktuelle Entwicklungen in Rechtsprechung

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1 Aktuelle Entwicklungen in Rechtsprechung und Praxis zur betriebsbedingten Kündigung Dieser Artikel ist erschienen in: Sonderbeilage NZA, Heft 18, Seite 38, 2004 Dr. Jobst-Hubertus Bauer GLEISS LUTZ Stuttgart I. Einleitung Nach Erfüllung der sechsmonatigen Wartezeit ist eine Kündigung unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Das ist vor allem auch der Fall, wenn die Kündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen ( 1 II 1 KSchG). So einfach dies klingt, so schwer ist für den Arbeitgeber der Umgang mit diesem Herzstück des Kündigungsschutzes. Wegen der zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung zu treffenden Prognoseentscheidung und vor allem auch wegen der vorgeschriebenen Sozia l- auswahl nach 1 III 1 KSchG und der Pflicht des Arbeitgebers, den betroffenen Arbeitnehmer in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens einen freien vergleichbaren Arbeitsplatz anbieten zu müssen, sind auch betriebsbedingte Kündigungen risikobehaftet. Im Folgenden soll auf ausgewählte aktuelle neue Entscheidungen und auch Entwicklungen für die betriebsbedingte Kündigung durch die Gesetzgebung aus Anlass der Agenda 2010 eingegangen werden. II. Betriebswirtschaftliche Prognoseentscheidung für den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - Urteil des BAG vom AZR 256/ Sachverhalt Dem Urteil vom lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Parteien stritten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Die am geborene Klägerin trat am als Gebäudereinigerin in die Dienste der Beklagten. Diese betrieb ein bundesweit tätiges Reinigungsunternehmen und beschäftigte in ihrer Niederlassung Hannover mehrere 100 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat bestand nicht. Die Klägerin war zuletzt in der Medizinischen Hochschule Hannover ( MHH ) eingesetzt. Für diese Einrichtung hatte die Beklagte seit dem die Reinigung zunächst teilweise und später ganz übernommen, wobei sie dort zuletzt 180 Arbeitnehmer eingesetzt hatte. Im März 1999 teilte die MHH der Beklagten mit, der Reinigungsauftrag laufe Ende Juni 1999 aus; er müsse deshalb neu ausgeschrieben werden. Für die Zeit der Ausschreibung bot die MHH der Bekla g- ten einen bis zum befristeten Vertrag zu den bisherigen Konditionen an. Damit erklärte sich die Beklagte einverstanden. An der zwischenzeitlich erfolgten Ausschreibung beteiligte sich die Be- 1 NZA 2002, 1205.

2 klagte mit Angeboten vom Mit Schreiben vom kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum und führt u.a. aus: Unsere Firma bemüht sich jedoch, den Anschlussauftrag von der Medizinischen Hochschule zu erhalten. Hierzu bestehen, nicht zuletzt auch dank Ihrer Einsatzbereitschaft, gute Chancen. Für den Fall, dass wir den Auftrag ab wiedererhalten, werden wir uns umgehend zur Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit Ihnen in Verbindung setzen. Nachdem die Klägerin Kündigungsschutzklage erhoben hatte, teilte die Beklagte durch Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom mit, es sei gegenwärtig völlig offen welcher Dienstleister den Reinigungsauftrag erhalten. Ende März 2000 teilte die MHH der Beklagten mit, der Zuschlag sei einem Konkurrenzunternehmen erteilt worden. 2. Inhalt der Entscheidung Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Sowohl Berufung als auch Revision der Beklagten blieben erfolglos. Das BAG meint, eine betriebsbedingte Kündigung komme in Betracht, wenn bei Ausspruch der Kündigung auf Grund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose davon auszugehen sei, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehe. Diese Voraussetzungen sollen nach Ansicht des BAG nicht vorliegen, wenn sich ein Reinigungsunternehmen, dessen noch laufender Reinigungsauftrag nicht verlängert worden ist, an der Neuausschreibung beteiligt und bei Ausspruch der Kündigung die Neuvergabe noch offen ist. Der Zwang zur Einhaltung längerer Kündigungsfristen rechtfertige grundsätzlich keine andere Beurteilung. 3. Kritik Der Entscheidung des Zweiten Senats kann weder in den entscheidenden Passagen der Begründung noch im Ergebnis gefolgt werden 2. a) Zukunftsprognose. Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Wenn zu diesem Zeitpunkt die Beschäftigungsmöglichkeit noch nicht entfallen ist, was in der Praxis die Regel sein dürfte, muss aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten sein, dass zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer mit einiger Sicherheit entfällt. Dieser Maßstab gilt nicht nur bei Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung, sondern auch dann, wenn die Kündigung - allein - auf außerbetriebliche Gründe gestützt wird. Dabei wird dieser Prognosemaßstab grundsätzlich auch nicht im Hinblick auf Arbeitnehmer mit langen Kündigungsfristen abgemildert. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Kündigungsfrist, die dem Schutz älterer Arbeitnehmer dient, aber nicht dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnen soll, unter leichteren Bedingungen eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen. Auch der weiteren Prämisse, dass der Wiedereinstellungsanspruch nicht dazu führen könne, an die Prognoseentscheidung geringere Ansprüche zu stellen, kann zugestimmt werden. Der befristete Anspruch auf Wiedereinstellung besteht nämlich nur in Ausnahmefällen. Er rechtfertigt deshalb nicht, die Anforderungen an eine wirksame betriebsbedingte Kündigung herunterzuschrauben. 2 Vgl. Bauer/Baeck, RdA 2003,

3 b) Annahmen des Senats. Allerdings kommt der Senat im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, bei vernünftiger betriebswirtschaftlicher Betrachtung sei im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht zu erwarten gewesen, die Beschäftigungsmöglichkeit werde mit Ablauf des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit entfallen. Die Beklagte könne sich insbesondere nicht isoliert darauf berufen, der ursprüngliche Auftrag sei am ausgelaufen. Dies sei zwar sicher vorhersehbar gewesen, habe aber mit der Frage der Weiterbeschäftigung nur bedingt etwas zu tun. Die Beklagte habe nicht in Abrede gestellt, für die Klägerin bei Erteilung eines neuen Reinigungsauftrages Beschäftigungsbedarf zu haben. Der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs sei deshalb davon abhängig gewesen, ob die Beklagte den Zuschlag von dem Dritten erneut erhalten wird oder nicht. Ein solchermaßen unsicherer Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit könne aber kein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des 1 II 1 KSchG begründen. Die Kündigung sei als sog. Vorratskündigung unwirksam. c) Nicht akzeptable Schlussfolgerungen des Senats. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung stand fest, dass der ursprüngliche Auftrag am auslief. Der Auftraggeber hatte es abgelehnt, den Rein i- gungsauftrag zu verlängern. Der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit im Rahmen dieses Auftrags zum stand damit bei Ausspruch der Kündigung fest. Auch der Senat räumt dies ein, wenn er ausführt, dass dies sicher vorhersehbar war. Der Arbeitgeber hat sich - letztlich vergeblich - um die Erteilung eines neuen Reinigungsauftrags bemüht. Nach der Ansicht des Senats soll dies dazu führen, dass der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit zum Zeitpunkt des Kündigungstermins nicht mit einiger Sicherheit zu erwarten war. Im Kern geht es bei der Entscheidung damit um die Frage, wie wahrscheinlich der prognostizierte Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für eine betriebsbedingte Kündigung sein muss. Das gleiche Problem stellt sich bei einer Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht, die eine Stilllegung entbehrlich machen würde. Für diesen Fall verneint der Senat eine ausreichende Wahrscheinlichkeit des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit 3. Die in diesem Zusammenhang aufgestellten übertriebenen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit der Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit wendet der Senat nunmehr - zu Unrecht - auch auf den vorliegenden Fall an. Zur Beantwortung der Frage, welche Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit einer Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit zu stellen sind, kann auf die parallele Problematik bei krankheitsbedingten Kündigungen zurückgegriffen werden. Auch bei langanhaltender Erkrankung und fortdauernder Arbeitsunfähigkeit stellt sich die Frage, wie wahrscheinlich es im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung sein muss, dass der gekündigte Arbeitnehmer zum Kündigungstermin und darüber hinaus nicht beschäftigt werden kann. Derselbe Senat sieht es diesbezüglich grundsätzlich als ausreichend an, dass im Zeitpunkt der Kündigung die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ungewiss ist 4. Die Ungewissheit des Arbeitgebers über die Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers stellt den Vertragszweck in Frage. Hierdurch wird die Dispositionsbefugnis des Arbeitgebers unzumutbar beeinträchtigt. Die Rechtsprechung des Senats zur krankheitsbedingten Kündigung lässt sich eins zu eins auf den vorliegenden Fall übertragen. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung lief das Ausschreibungsver- 3 BAG, Urt. v AZR 309/83, AP Nr. 39 zu 613 a BGB; BAG, Urt. v AZR 477/95, AP Nr. 81 zu 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 4 BAG, Urt. v AZR 399/91, AP Nr. 30 zu 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG, Urt. v AZR 431/98, AP Nr. 36 zu 1 KSchG 1969 Krankheit. 3

4 fahren noch. Der Arbeitgeber hatte keine auch nur irgendwie geartete gesicherte Rechtsposition. Es ist einer lege artis durchgeführten Ausschreibung geradezu wesensimmanent, dass der Arbeitgeber, der sich an einer solchen beteiligt, nicht voraussagen kann, ob er den Zuschlag bekommt oder nicht. Es bestanden also keinerlei verlässliche Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber den Folgeauftrag erhält. Folglich war das Bestehen einer Einsatzmöglichkeit für den Arbeitnehmer - wie auch der Senat nicht verkennt - ungewiss. Damit haben aber im vorliegenden Fall die gleichen Maßstäbe zu gelten wie im Fall einer krankheitsbedingten Kündigung. Ist die Möglichkeit zur Beschäftigung des Arbeitnehmers unsicher, steht der Vertragszweck in Frage. Ein Festhalten des Arbeitgebers am Vertrag ist daher unzumutbar. Die Situation wird noch deutlicher, wenn man unterstellt, der Arbeitgeber habe sich nicht nur um den Folgeauftrag, sondern auch um andere parallel ausgeschriebene Aufträge bemüht. Auch in diesem Fall ist nicht voraussehbar, ob der Arbeitgeber den Zuschlag erhält. Aus der Tatsache, dass sich der Arbeitgeber um weitere neue Aufträge bemüht, kann aber nicht abgeleitet werden, es bestehe bereits ein Beschäftigungsbedarf. Anders ausgedrückt: Wäre die Ansicht des Senats zutreffend, müsste jeder Arbeitgeber, wenn er eine betriebsbedingte Kündigung ausspricht, sämtliche Vertriebstätigkeiten einstellen. Er dürfte sich nicht mehr um neue Aufträge bemühen. Andernfalls besteht immer die (erhoffte) Möglichkeit, dass sich die Nachfrage wieder belebt und mehr Aufträge akquiriert werden können. Die bloße weitere Verkaufstätigkeit könnte so für den Arbeitgeber zum Verhängnis werden. Im Ergebnis verkennt der Senat deshalb, dass jeder Arbeitgeber, der seinen Betrieb nicht unbedingt stilllegen will, stets darum bemüht sein wird, neue Aufträge zu akquirieren. Dies dürfte marktwirtschaftlich auch überaus vernünftig sein. Jeder Pkw-Hersteller wird versuchen, mehr Autos zu verkaufen und jeder Dienstleister, neue Kundenbeziehungen aufzubauen. Ob es sich bei diesem Dienstleister um ein Reinigungs-, ein Bewachungsunternehmen oder ein Beratungsbüro handelt, ist unerheblich. Allein diese Werbetätigkeit begründet noch keine Arbeitsplätze. Arbeitsplätze werden erst dann geschaffen, wenn sich der Erfolg einstellt und Aufträge erteilt werden. Genau dies ist der springende Punkt: Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war der Erhalt des Auftrags ungewiss. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit Ablauf des Kündigungstermins war daher im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht abzusehen. d) Fazit. Das richtige Ergebnis lautet deshalb: Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung stand fest, dass der bestehende Auftrag nicht verlängert wird. Damit stand weiter fest, dass der Arbeitsplatz des Klägers entfallen wird. Ob es gelingt, einen neuen Auftrag zu erhalten und damit eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger zu schaffen, war ungewiss. Dies rechtfertigt die betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Gelingt es dem Arbeitgeber während der Kündigungsfrist nicht, einen neuen Auftrag zu akquirieren, bleibt es bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Gelingt es während der Kündigungsfrist dagegen, einen neuen Auftrag an Land zu ziehen und Arbeitsplätze zu schaffen, hat die entsprechende Anzahl von Arbeitnehmern Anspruch auf Wiedereinstellung. Sind bei dem Auftrag z. B. dreißig Arbeitsplätze entfallen und werden durch den neuen Auftrag zwanzig Arbeitsplätze geschaffen, können zwanzig der dreißig betroffenen Arbeitnehmer einen Wiedereinste l- lungsanspruch geltend machen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Folgeauftrag das gleiche Projekt oder ein völlig anderes Projekt betrifft. Wird der Folgeauftrag erst nach Ablauf der Frist gewonnen, besteht kein Wiedereinstellungsanspruch. Die vorliegende Rechtsprechung des Zweiten Senats 5 liefert ein weiteres Argument dafür, dass eine vollständige Betriebsstilllegung arbeitsrechtlich wesentlich 5 Vgl. auch schon BAG, Urt. v AZR 705/99, NZA 2001, 1070 unter 5. der Gründe. 4

5 leichter durchzuführen ist als ein Personalabbau. So mancher Arbeitgeber wird sich veranlasst sehen, nicht mehr mit offenen Karten zu spielen. Dies kann nicht gewollt sein. Im Übrigen können die Konsequenzen der Entscheidung für den betroffenen Arbeitgeber verheerend sein. Verhält sich der Arbeitgeber so, wie es der Senat von ihm erwartet, müsste er mit den Kündigungen warten bis einigermaßen sicher feststeht, dass es keinen Folgeauftrag gibt. Bei möglicherweise langen Kündigungsfristen und 180 Arbeitnehmern müssten für Monate Bezüge ohne Beschäftigungsmöglichkeit gezahlt werden. Der Weg in die Insolvenz wäre für kleinere und mittlere Arbeitgeber vorgezeichnet. III. Sozialauswahl nach 1 III KSchG 1. Beschränkung der sozialen Gesichtspunkte Die ab geltenden Neufassung von 1 III KSchG kehrt weitgehend zu der Rechtslage zurück, die in der Zeit vom bis galt. Allerdings ist die Troika (1) Dauer der Betriebszugehörigkeit, (2) Lebensalter und (3) Unterhaltspflichten noch um das Kriterium (4) Schwerbehinderung ergänzt worden. Damit ist den schwerbehinderten Menschen allerdings eher ein Bärendienst erwiesen worden. Denn das Erfordernis der Berücksichtigung der Schwerbehinderung im Rahmen einer Sozialauswahl wird für viele Arbeitgeber zusätzlich zum Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte und einen weiteren abschreckenden Faktor vor einer Einstellung schwerbehinderter Menschen darstellen. Der Arbeitgeber hat bei der Sozialauswahl ab auf jeden Fall die genannten vier Kriterien zu berücksichtigen. Dadurch wird ihm das Geschäft kaum leichter gemacht als vor dem Wegen des Sonderkündigungsschutzes nach 85 ff. IX ist im Übrigen der Arbeitgeber m.e. nach wie vor nicht verpflichtet, schwerbehinderte Menschen in die Sozialauswahl einzubeziehen. Mit anderen Worten: Der Arbeitgeber kann sich zu Gunsten dieses Personenkreises von vornherein für eine Weiterbeschäftigung entscheiden. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung einzuholen, besteht deshalb grundsätzlich nicht. Wie früher ist auch auf Grund der neuen Rechtslage ab umstritten, ob es sich bei 1 III 1 KSchG um eine abschließende Regelung handelt oder nicht, zumal es in der Begründung heißt, die Beschränkung auf die nunmehr vier Grunddaten schließe die Beachtung unbilliger Härten im Einze l- fall nicht aus 6. Dies kann aber nur im Sinne einer optionalen Möglichkeit für den Arbeitgeber verstanden werden. Ein Arbeitnehmer kann sich deshalb nicht mehr darauf berufen, der Arbeitgeber habe weitere soziale Gesichtspunkte nicht berücksichtigt. 2. Durchführung de r Sozialauswahl Auch die weitgehende neu = alt-regelung verzichtet bewusst darauf, dem Arbeitgeber starre Vorgaben hinsichtlich der Durchführung der Sozialauswahl zu machen. Das BAG 7 hat in seinem Urteil vom zutreffend ausgeführt, dass auch die gesetzliche Regelung in der Zeit vom bis nicht bestimmt, welches Gewicht den einzelnen Kriterien im Verhältnis zueinander zukommen sollte. Nichts anderes gilt für die Neufassung ab Vor diesem Hintergrund ist es nicht möglich, im Wege der systematischen Auslegung fallübergreifende thematische Wertungsge- 6 Bauer/Krieger, Kündigungsrecht Reformen 2004, Rdnr BAG, Urt. v AZR 549/01, NZA 2003,

6 sichtspunkte vorzugeben. Daraus ergibt sich, dass auch der Betriebszugehörigkeit (besser gesagt Unternehmenszugehörigkeit) keine Priorität gegenüber den anderen Kriterien zukommt. Maßgeblich sind vielmehr jeweils die Umstände des Einzelfalls. Dabei dürfen die Arbeitsgerichte nicht überziehen. Sie müssen vielmehr berücksichtigen, dass der Arbeitgeber nach der gesetzlichen Konzeption einen Wertungsspielraum hat. Es geht nicht darum, ob der Arbeitgeber nach den Vorstellungen des Gerichts die bestmögliche Sozialauswahl vorgenommen hat. Entscheidend ist vielmehr, ob die Auswahl noch so ausgewogen ist, dass davon gesprochen werden kann, die sozialen Gesichtspunkte seien ausreichend berücksichtigt worden. Der Wertungsspielraum und die Möglichkeit, durch eine Handsteuerung in Form einer Einzelfallabwägung zu sachgerechten Lösungen zu kommen, würde durch die Festlegung abstrakter Kriterien in einer mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Weise eingeschränkt Leistungsträgerklausel a) Rechtslage vom bis Nach der bis geltenden Fassung des 1 Abs.3 Satz 2 KSchG brauchte der Arbeitgeber solche Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, für deren Weiterbeschäftigung ein betriebstechnisches, wirtschaftliches oder sonstiges berechtigtes betriebliches Bedürfnis bestand. Die Begründung zur Neuregelung 9 weist insoweit zutreffend darauf hin, dass in der Praxis vielfach Unklarheit über die Anwendung der bisherigen Regelung geherrscht hat. Dem ist zuzustimmen, allerdings in einem anderen Sinne als er vom Normgesetzgeber suggeriert wird: Die bisherige Regelung wurde in der Rechtsprechung zum Nachteil der Arbeitgeber zu eng ausgelegt. Die Folge war, dass nicht selten sozial schutzbedürftigere Arbeitnehmer sich zu Lasten von Leistungsträgern den Arbeitsplatz erhalten konnten. b) Rechtslage ab Nunmehr kehrt der Gesetzgeber auch insoweit zur schwarz-gelben Fassung des Gesetzes aus der Zeit vom bis zurück. Nach 1 III 2 KSchG n.f. sind in die Sozialauswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Dadurch soll deutlicher als bisher klargemacht werden, dass bestimmte Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herausgenommen werden können, wenn ihre Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt 10. Der Gesetzgeber hat seinen Willen aber - wie so oft - nur unvollständig umgesetzt. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass sich der 2. Senat des BAG in seiner Entscheidung vom mit der identischen Altregelung aus der Zeit vom bis befasst hat und dabei m.e. zu wenig befriedigenden Ergebnissen gekommen ist. Im Ausgangspunkt richtig geht der 2. Senat davon aus, dass es neben einem berechtigten betrieblichen Interesse auch ein unberechtigtes betriebliches Interesse geben müsse. Unzutreffend ist jedoch seine Annahme, dass die Frage, ob ein betriebliches Interesse als berechtigt i.s.d. 1 III 2 KSchG in der vom bis geltenden Fassung anzusehen ist, durch Abwägung mit den sozialen Belangen des Arbeitnehmers nach 1 III 1 KSchG zu bestimmen sei und deshalb das betriebliche Interesse des Arbeitgebers gegen das soziale Interesse des Arbeitnehmers abgewogen werden müsse. 8 BAG, Urt. v , NZA 2003, 791, unter B.III.4.a) der Gründe. 9 BT-Dr 15/1204, S BT-Dr 15/1204, S BAG, Urt. v AZR 706/00, NZA 2003, 42. 6

7 Ob ein bestehendes betriebliches Interesse berechtigt ist, kann schon begrifflich nicht davon abhängen, wie alt ein von einer Kündigung betroffener Arbeitnehmer ist oder wie vielen Kindern gegenüber er zum Unterhalt verpflichtet ist. Die Berechtigung betrieblicher Interessen lässt sich nicht anhand sozialer Maßstäbe beurteilen, sondern muss sich vielmehr an wirtschaftlichen Maßstäben messen lassen, denn ein Betrieb ist eine wirtschaftliche Einheit zum Zwecke einer Gewinnerzielung und keine Sozia l- einrichtung. Die Interessen des Betriebes sind daher dann berechtigt, wenn sie objektiv dem Zweck der Gewinnerzielung dienen, also die Herausnahme eines Arbeitnehmers aus der Sozialauswahl wirtschaftliche Vorteile für den Betrieb bringt. Dabei steht es grundsätzlich dem Arbeitgeber frei, die Interessen festzulegen, mit denen er den Betriebszweck verfolgen will 12. Entsprechend der Rechtsprechung zur freien Unternehmerentscheidung ist eine Nachprüfung seiner autonomen Festlegung nur auf das Vorliegen von Willkür oder grober Unbilligkeit überprüfbar. Die Herausnahme muss also nur nachvollziehbar vorteilhaft sein. Darlegungs- und beweispflichtig hierfür ist der Arbeitgeber. Dagegen ist eine Abwägung zwischen sozialen und betrieblichen Interessen weder geboten noch zulässig. Soziale und betriebliche Interessen sind schon im Grundsatz nicht miteinander vergleichbar. Dafür fehlt jeglicher Maßstab. Wie sollte beispielsweise die überdurchschnittliche Leistungsfähigkeit eines Arbeitnehmers in Relation zu der bestehenden Unterhaltspflicht eines anderen Arbeitnehmers zu setzen sein? Eine Abwägung verbietet sich aus dogmatischen Gründen auch deshalb, weil der Leistungsträger nach 1 III 2 KSchG sowohl in der Alt- als auch in der Neufassung ausdrücklich nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen ist 13. Die Rechtsprechung des BAG hat zur Folge, dass im Falle der Berufung des Arbeitgebers auf die Leistungsträgerregelung stets zwei Abwägungsvorgänge erforderlich sind. Zunächst muss das betrie b- liche Interesse des Arbeitgebers gegen das soziale Interesse des zu kündigenden Arbeitnehmers abgewogen werden. Tritt hier das betriebliche Interesse zurück, so müssen in einem zweiten Abwägungsvorgang das soziale Interesse des gekündigten Arbeitnehmers und das soziale Interesse des vermeintlichen Leistungsträgers gegeneinander abgewogen werden. Die ohnehin komplizierte Rechtslage wird weiter erschwert mit der Folge, dass die Rechtsunsicherheit für Arbeitgeber und Arbeitnehmer steigt. Das BAG konterkariert damit im Ergebnis die erklärte Absicht des Gesetzgebers des Jahres 1996, durch die Reform des 1 III 2 KSchG die betrieblichen Interessen und damit auch die wirtschaftlichen Belange des Unternehmers zu stärken 14 und ihnen im Einzelfall Vorrang vor individuellen sozialen Belangen einzuräumen 15. Nachdem der Bundestag beschlossen hat, 1 III 2 KSchG erneut zu ändern und mit Wirkung zum zur vom bis geltenden Rechtslage zurückzukehren, ist diese gesetzgeberische Entscheidung natürlich (auch) vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BAG zu bewerten. 12 Vgl. KR/Etzel, 5. Aufl. (1998), 1 KSchG Rdnr Ebenso KR/Etzel, 5. Aufl. (1998), 1 KSchG Rdnr.641; Hueck/v. Hoyningen-Huene, KSchG, 12. Aufl. (1997), 1 Rdnr.480c; v. Hoyningen- Huene/Linck, DB 1997, 43; Bader, NZA 1996, 1129; alle natürlich zur Altfassung. 14 BT-Dr 13/4612, S So schon Bader, NZA 1996,

8 Dass der Gesetzgeber zur alten Rechtslage zurückgekehrt ist, lässt im Hinblick auf die Entscheidung des 2. Senats vom grundsätzlich zwei Deutungen zu: Entweder wollte er damit die frühere Rechtslage gerade in ihrer Konkretisierung durch die Rechtsprechung des Senats wieder in Kraft setzen, den Senat also in seiner Rechtsprechung bestätigen 17. Oder der Gesetzgeber ignorierte bewusst die ihm bekannte Rechtsprechung, weil er davon ausging, dass die Tatsache der erneuten Änderung des 1 III 2 KSchG deutlich macht, dass er auch inhaltliche Veränderungen damit bezweckt. Es ist bedauerlich, dass der Gesetzgeber nicht unmissverständlich klargestellt hat, was seine Absicht ist, obwohl er von allen Seiten - vergeblich - auf diese Notwendigkeit hingewiesen wurde 18. In der Sache scheint gleichwohl klar, dass der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Senats nicht als gleichsam ungeschriebenes Gesetz mit übernehmen wollte. Dies ergibt sich auch aus der Begründung des Gesetzesentwurfes, nach der durch die Änderung des 1 III KSchG deutlicher als bisher festgeschrieben werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herausgenommen werden können 19. Freilich ist fraglich, ob sich diese Erkenntnis auch beim Bundesarbeitsgericht durchsetzen wird, dessen Kündigungsschutzsenat durch zahlreiche Abwägungen stets um ein Höchstmaß an (vermeintlicher) Einzelfallgerechtigkeit bemüht ist, aber leider außer Acht lässt, dass dabei die für die Praxis so wichtige Rechtssicherheit auf der Strecke bleibt. Deshalb kann bis zur (erneuten) höchstrichterlichen Klärung einem Arbeitgeber nicht guten Gewissens zum Gebrauch der Leistungsträgerklausel geraten werden. Dies ist um so bedauerlicher, als dadurch ein wesentlicher Zweck der ohnehin nur bescheidenen Kündigungsschutzreform praktisch leer läuft 20. Richtigerweise bedarf es nach 1 III 2 KSchG n.f. keiner Abwägung zwischen sozialen und betrieblichen Interessen bei Herausnahme eines Leistungsträgers aus der Sozialauswahl. Denn gegen eine solche Abwägung sprechen nicht nur Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Vorschrift, sondern auch der nicht unerhebliche Gesichtspunkt der Praktikabilität: Ein Maßstab für eine Abwägung zwischen sozialen und betrieblichen Interessen ist schlicht nicht ersichtlich 21. c) Betriebliche Interessen. Hinsichtlich der Reichweite der betrieblichen Interessen nach 1 III 2 KSchG dürfen die Änderungen im Wortlaut jedenfalls nicht zu Einschränkungen des Anwendungsbereichs der Vorschrift führen. Die Auslegung des 1 III 2 KSchG hat sich vielmehr an der erklärten Absicht des Gesetzgebers zu orientieren, den betrieblichen Bela ngen stärkeres Gewicht zu verleihen 22. Trotz der Änderungen im Wortlaut können berechtigte betriebliche Interessen nach wie vor sowohl betriebstechnischer als auch wirtschaftlicher als auch sonstiger Art sein. Der Begriff der betrieblichen Interessen erfasst als Oberbegriff alle in der vom bis geltenden Fassung ausdrücklich genannten Gründe. 16 BAG, Urt. v AZR 706/00, NZA 2003, So die Befürchtung von Rieble, BT-Ausschussdr 15/566, unter II. 1. d). 18 Siehe nur BRA, BT-Ausschussdrucks. 15/549, unter 4.; BDA, BT-Ausschussdr 15/563, unter A. 3.; Rieble, a.a.o.; Klosterkemper, BT- Ausschussdr 15/550, unter a); Giesen, Sonderdruck zu ZfA Heft 3/2003, S BT-Dr 15/1204, S Ebenso Eckert, BT-Dr 15/559, unter III. 1. c). 21 So auch Ziemann, BT- Ausschussdr 15/564, unter III BT-Dr 15/1204, S.11f. 8

9 Dies hat zur Folge, dass etwa die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu betrieblichen Interessen bei einer Massenkündigung 23 auch für die Neufassung des 1 III 2 KSchG weiter Bestand hat. Danach erlaubt 1 III 2 KSchG n.f. eine Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl wegen Betriebsablaufstörungen, die mit einer Massenkündigung einhergehen können. Nicht in die soziale Auswahl einzubeziehen sind Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung wegen ihrer»kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes«im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Begriff der Fähigkeiten umfasst selbstverständlich auch die körperliche Eignung eines Arbeitnehmers, d.h. es kann durchaus im betrieblichen Interesse liegen, Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, deren Krankheitsanfälligkeit erheblich geringer ist als die anderer Arbeitnehmer. Die gegenteilige frühere Rechtsprechung des BAG 24 ist wegen der Stärkung der betrieblichen Belange durch die Reform des 1 III 2 KSchG überholt. Im berechtigten betrieblichen Interesse, insbesondere eines Mittelständlers oder kleineren Arbeitgebers kann es auch liegen, beschäftigte Familienangehörige nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Da davon auszugehen ist, dass bei diesen Personen eine andere Motivation für ihre Tätigkeit besteht, auf Grund derer besondere Treue und Einsatzbereitschaft zu erwarten ist, ist das Interesse des Arbeitgebers an ihrer Weiterbeschäftigung wirtschaftlich nachvollziehbar. Einen Nachweis besonderer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen der beschäftigten Familienangehörigen muss der Arbeitgeber im Falle einer Herausnahme aus der Sozialauswahl nicht führen, da die Aufzählung in 1 III 2 KSchG n.f. lediglich beispielhaft ist. Dabei ist der Arbeitgeber frei, die betrieblichen Interessen festzulegen, mit denen der Unternehmenszweck erreicht werden soll 25. Die entsprechende Festlegung stellt ebenso eine grundrechtlich geschützte unternehmerische Entscheidung dar, wie etwa die Bestimmung, mit wie vielen Arbeitnehmern oder an welchem Standort ein Betrieb geführt werden soll. Aus diesem Grund steht dem Arbeitgeber bei der Festlegung der betrieblichen Interessen ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu 26. Der Arbeitgeber muss im Streitfall zwar darlegen, aus welchen Tatsachen sich ergibt, dass die Weiterbeschäftigung eines angeblichen Leistungsträgers nach seinen Festlegungen für den Betrieb wichtig ist 27. Jedoch ist die Entscheidung des Arbeitgebers zur Herausnahme dieses Arbeitnehmers aus der Sozialauswahl nur angreifbar, wenn sie willkürlich oder grob fehlerhaft, kurz: nicht nachvollziehbar ist. Der Gesetzgeber erkennt nun auch ausdrücklich wieder die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur als ein berechtigtes betriebliches Interesse an 28. Damit soll aber nach verbreiteter Meinung nur die Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur und nicht ihre Herstellung, d.h. eine Veränderung der bisherigen Personalstruktur, ein berechtigtes betriebliches Interesse darstellen 29. Dabei wird 23 BAG, Urt. v AZR 697/01, NZA 2003, BAG, Urt. v AZR 21/82, AP Nr.12 zu 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urt. v AZR 211/82, AP Nr.13 zu 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 25 KR/Etzel, 5. Aufl. (1998), 1 KSchG Rdnr KR/Etzel, 5. Aufl. (1998), 1 KSchG Rdnr Vgl. Hueck/v. Hoyningen-Huene, KSchG, 12. Aufl. (1997), 1 Rdnr.480g. 28 Dies war nach der Rechtslage vor dem und nach dem streitig: Bejahend ArbG Senftenberg, Urt. v Ca 144/96, ZTR 1996, 566; verneinend Sächsisches LAG, Urt. v Sa 1150/95, LAGE 1 KSchG Soziale Auswahl Nr Darauf weist auch die amtliche Begründung, BT-Dr 15/1204, S.11 hin. Ebenso zur Rechtslage vor dem KR/Etzel, 5. Aufl. (1998), 1 KSchG Rdnr.654; Bader, NZA 1996, 1129; Fischermeier, NZA 1997, 1093; v. Hoyningen-Huene/Linck, DB 1997, 43; Löwisch, NZA 1996, 1011; Preis, NJW 1996, 3371; a.a. Heise/Lessenich/Merten, arbeitgeber 1997, 56; Schiefer, ArbRdGgw 34, 1997, S.99; vgl. auch Meisel in Kölner Praxiskommentar zum Kündigungsschutzrecht, 3. Aufl. 2004, 1 Rdnr f. 9

10 aber verkannt, dass die Aufzählung in 1 III 2 KSchG n.f. keineswegs abschließend ist ( insbesondere ) 30. Daher lässt u.e. die Neufassung des 1 III 2 KSchG ebenso wie schon die entsprechende Regelung in der Zeit vom bis auch die rechtspolitisch umstrittene Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl zur Herstellung einer ausgewogenen Personalstruktur zu. Selbst wenn man aber der wohl h.m. zustimmen sollte, die in der Herstellung einer ausgewogenen Personalstruktur kein berechtigtes betriebliches Interesse sehen will, ist der Wortlaut des Gesetzes hinsichtlich eines weiteren Gesichtspunktes missverständlich. Es stellt sich nämlich dann die Frage, ob unter Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur die Aufrechterhaltung der bisherigen Personalstruktur des Betriebes zu verstehen ist 31 oder ob für die Sicherung der Personalstruktur eine schon ausgewogene verlangt werden muss 32. Letzterer Auffassung kann schon gar nicht gefolgt werden. Zwar ist der Gesetzeswortlaut nach wie vor missverständlich. Nach seinem Sinn soll aber jedenfalls die Verhinderung einer Verschlechterung der Personalstruktur als berechtigtes betriebliches Interesse anerkannt werden 33. Dies legt ein Erst-Recht-Schluss nahe: Wenn eine ausgewogene Personalstruktur gesichert werden kann, muss es erst recht zulässig sein, eine weitere Verschlechterung einer schon unbefriedigenden Personalstruktur zu verhindern 34. Im Übrigen ist der Begriff Personalstruktur nicht mit dem Begriff Altersstruktur identisch. Er umfasst diesen, geht aber über ihn hinaus 35. Unter Personalstruktur ist deshalb die Zusammensetzung der Belegschaft nach jeweils bestimmten Eigenschaften zu verstehen, z.b. nach dem Alter, nach der Leistung, nach bestimmten Verhaltensweisen (Pflichtverletzungen), nach Fehlzeiten, nach dem Geschlecht. Das hat zur Folge, dass der Arbeitgeber zur Erhaltung einer bestimmten Personalstruktur, wobei die Altersstruktur natürlich an vorderster Stelle steht, innerhalb des in Betracht kommenden Personalkreises abstrakte Gruppen mit unterschiedlichen Strukturmerkmalen bilden und aus jeder Gruppe die gleiche Prozentzahl für Kündigungen vorsehen kann. So können vor allem Altersgruppen innerhalb des zur Sozialauswahl anstehenden Personalkreises gebildet werden, etwa Gruppen der bis 30-jährigen, 31- bis 40-jährigen, 41- bis 50-jährigen, 51- bis 60- jährigen und älteren als 60-jährigen Arbeitnehmer und aus diesen Gruppen anteilmäßig gleich viele Arbeitnehmer entlassen werden. Die Sozialauswahl ist dann nur innerhalb der einzelnen Gruppen vorzunehmen 36. Dabei spielt dann wiederum eine große Rolle, dass dem Arbeitgeber bei der Sozialauswahl ein relativ weitgehender Beurteilungsspielraum zusteht. Damit dürfte die Neuregelung unter Berücksichtigung der insoweit zutreffenden Rechtsprechung des 2. Senats des BAG dazu führen, dass ein einigermaßen sorgfältig vorgehender Arbeitgeber bei einem größeren Personalabbau relativ verlässlich auch prozentual ausgewogen ältere Arbeitnehmer mit entlassen kann. d) Vorsorge durch vertragliche Regelungen. Die obigen Ausführungen zeigen, dass auch die neu-alte Leistungsträgerklausel alles andere als einfach zu handhaben ist und demgemäß für den Arbeitgeber viele Risiken birgt. Geht es ihm ernstlich und verlässlich um die Weiterbeschäftigung von Leistungs- 30 Vgl. schon Hueck/v. Hoyningen-Huene, KSchG, 12. Aufl. (1997), 1 Rdnr.480; KR/Etzel, 5. Aufl. (1998), 1 KSchG Rdnr So zu Recht Ascheid, RdA 1997, 338; Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, 4. Aufl. 1977, S.140f.; Fischermeier, NZA 1997, 1093; Löwisch, KSchG, 7. Aufl. (1997), 1 Rdnr.356. Hiervon geht auch der Gesetzgeber aus, vgl. BT-Dr 15/1204, S So Bader, NZA 1996, 1129; Wlotzke, BB 1997, 414/ So zu Recht KR/Etzel, 5. Aufl. (1998), 1 KSchG Rdnr Im Ergebnis ebenso KR/Etzel, a.a.o.; Fischermeier, a.a.o.; Heise/Lessenich/Merten, a.a.o. 35 Zweifelnd zur Rechtslage vor dem : Lakies, NJW 1997, 121; Preis, NZA 1997, Das Beispiel entspricht dem Vorschlag von Etzel in KR, a.a.o., Rdnr.659; im Ergebnis ebenso Berkowsky, a.a.o., 4. Aufl. (1997), S.190; Seidel, ZTR 1996, 452; vgl. auch Berscheid, AnwBL 1995,

11 trägern, dann könnte zusätzlich versucht werden, solche Leistungsträger durch entsprechende vertragliche Strukturen der Sozialauswahl zu entziehen. Das kann dadurch geschehen, dass das Anforderungsprofil für bestimmte Stellen entsprechend maßgeschneidert wird. Die Praxis verfährt auch gelegentlich so, ohne dass dies als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre 37. IV. Abfindungsanspruch nach 1 a KSchG 1. Entstehung des Anspruchs 1 a KSchG wurde mit Wirkung ab in das KSchG aufgenommen. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll den Arbeitsvertragsparteien eine einfach zu handhabende, moderne und unbürokratische Alternative zum Kündigungsschutzprozess angeboten werden 38. Zu erwarten ist allerdings eher ein umgekehrter Effekt, weil mancher Anwalt oder Gewerkschaftsfunktionär versuchen wird, für seinen Mandanten durch ein Klageverfahren eine nach 1 a KSchG angebotene Abfindung noch weiter in die Höhe zu treiben 39. Der sog. Abfindungsanspruch stellt keine inhaltliche Neuregelung wesentlicher Alternativen zur bisherigen Rechtslage dar. Er trägt eher zur Verwirrung bei 40. Ob der Arbeitgeber ein Angebot nach 1 a KSchG unterbreitet, bleibt ausschließlich ihm überlassen. Er kann wie früher vor, bei oder nach Ausspruch der Kündigung auch eine geringere oder höhere Abfindung als ein halbes Monatsgehalt pro Jahr Betriebszugehörigkeit anbieten. Selbstverständlich kann der Arbeitgeber auch weiterhin Abfindungen bei personen- oder verhaltensbedingten und/oder außerordentlichen Kündigungen anbieten. Formal handelt es sich dann allerdings nicht um ein Angebot nach 1 a KSchG. Der Arbeitnehmer geht bei Verstreichenlassen der Klagefrist dennoch nicht leer aus. Lässt er die Frist zur Klageerhebung verstreichen, kommt durch analoge Anwendung von 151 BGB ein Abwicklungsvertrag zustande. Im Übrigen wäre es äußerst treuwidrig ( 242 BGB), wenn der Arbeitgeber eine Abfindung für den Fall der Nichterhebung einer Klage anbieten sollte und sich dann auf das Verstreichenlassen der Klagefrist nach 4 KSchG beruft. Vieles spricht dafür, der Erklärung des Arbeitgebers nach 1 a KSchG und dem Verstreichenlassen der Klagefrist durch den Arbeitnehmer rechtsgeschäftlichen Charakter beizumessen 41. Selbst wenn man jedoch im Verstreichenlassen der Klagefrist einen Realakt 42 sehen sollte, so sind die Rechtsfolgen kaum unterschiedlich. Insbesondere wird sich der Anwalt verkalkulieren, der meint, 1 KSchG zum Abfindungspoker durch Klageerhebung instrumentalisieren zu können. Beispiel: Der Arbeitnehmer erhebt innerhalb der Dreiwochenfrist Klage und verhandelt im Gütetermin intensiv über eine Erhöhung der nach 1 a KSchG angebotenen Abfindung. Der Arbeitgeber weigert sich, worauf das Arbeitsgericht Kammertermin anberaumt. Nunmehr sehen der Arbeitnehmeranwalt und sein Mandant ihre Felle davonschwimmen. Die Klage wird vor Stellung der Anträge im Kammertermin zurückgenommen. Danach wird die Abfindung nach 1 a KSchG verlangt. 37 So zu Recht Ziemann, BT-Ausschussdr 15/564 unter III BT-Dr 15/1204, S Bauer/Krieger, NZA 2004, 77; Rieble, BT-Ausschussdr. 15/566 unter II.1.c. 40 Bauer/Krieger, NZA 2004, 77 1 a daneben!. 41 Bauer/Krieger, NZA 2004, 77; Löwisch, NZA 2003, So Bader, NZA 2004, 65 (67); Grobys, DB 2003,

12 Folge der Klagerücknahme nach 269 III 1 ZPO ist, dass der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen ist. Die angegriffene Kündigung gilt dann nach 7 KSchG von Anfang an als rechtswirksam 43. Bei wörtlicher Anwendung der 269 ZPO, 7 KSchG bliebe es also bei der angebotenen Abfindung, weil durch die Rücknahme der Klage fingiert wird, der Arbeitnehmer habe niemals Klage erhoben. Die Rechtsprechung wird solchen Taktiken aber mit größter Wahrscheinlichkeit dadurch einen Riegel vorschieben, indem sie ausgehend von 1 a KSchG in der Erhebung der Kündigungsschutzklage eine konkludente Ablehnung des rechtsgeschäftlichen Angebots des Arbeitgebers sehen wird mit der Folge, dass auch die spätere Klagerücknahme nicht zum Entstehen des Anspruchs führen kann. Auch wenn 1 a KSchG insgesamt kein rechtsgeschäftlicher Charakter beigemessen werden sollte, kann das Ergebnis aber nicht anders sein. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, nur dem Arbeitnehmer den Abfindungsanspruch nach 1 a KSchG zuzugestehen, der tatsächlich ke i- ne Klage erhoben hat. 2. Höhe des Anspruchs Bietet der Arbeitgeber eine Abfindung nach 1 a KSchG an, beträgt die Höhe der Abfindung 0,5 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Dabei wird auf 10 III KSchG verwiesen, nicht aber auf die Höchstgrenzen nach 10 II KSchG ( 1 a II 2 KSchG). Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet, an Geld und Sachbezügen zusteht. Bezüge, die für die Arbeit eines längeren Zeitraums insbesondere für das ganze Jahr gewährt werden (z.b. Tantiemen, 13. oder 14. Monatsgehalt, Jahresabschlussvergütungen, geldwerter Vorteil für Pkw-Nutzung) sind dabei auf die einzelnen Monate grundsätzlich gleichmäßig zu verteilen. Im konkreten Einzelfall kann es aber bei der Ermittlung der konkreten Abfindung durchaus zu Problemen kommen. Deshalb ist der Arbeitnehmer gut beraten, vor Verstreichenlassen der Klagefrist mit dem Arbeitnehmer abzustimmen, was unter einem halben Monatsverdienst zu verstehen ist. Andernfalls könnte es sein, dass der Anspruch zur durch Verstreichenlassen der Klagefrist dem Grunde nach besteht, aber es zu Differenzen hinsichtlich der konkreten Abfindungshöhe kommt. Nachteilig ist dabei für die Arbeitnehmerseite weiterhin, dass sie dann auch noch nicht im Besitz eines Vollstreckungstitels ist. Schließlich kann es auch zu Auslegungsproblemen kommen. Beruft sich der Arbeitgeber auf 1 a und bietet er eine Abfindung an, die tatsächlich nicht dem entspricht, was bei richtiger rechtlicher Bewertung anzusetzen wäre, so dürfte davon auszugehen sein, dass sich der Arbeitgeber verrechnet hat. Hat er dem Arbeitnehmer zuviel angeboten, muss er sich daran festhalten lassen. Hat er zuwenig angeboten, ist die Abfindung entsprechend aufzustocken. Ein solcher Aufstockungsanspruch kommt aber dann nicht in Betracht, wenn der Arbeitgeber unmissverständlich erklärt, er biete eine Abfindung in der Größenordnung X an und dabei handele es sich ausdrücklich nicht um ein Angebot nach 1 KSchG. 3. Keine Sperrzeit nach 144 SGB III Erklärt sich der Arbeitgeber bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung bereit, dem Arbeitnehmer eine Abfindung nach 1 a KSchG zu zahlen, so entspricht die rechtliche Situation einem echten Abwicklungsvertrag, bei dem der Arbeitgeber zunächst einseitig (also gerade nicht mit dem Arbeitnehmer abgesprochen!) eine Kündigung ausspricht und danach eine Einigung über die Beendi- 43 Friedrich in: KR, 6. Aufl. (2002), 4 KSchG, Rdnr. 294 unter Hinweis auf BAG, Urt. v AZR 4/87 unveröff. 12

13 gung des Arbeitsverhältnisses zu Stande kommt. Es handelt sich insoweit um die bloße Hinnahme einer Kündigung, die m.e. keine Sperrzeit nach 144 SGB III auslösen kann 44. Dem folgen aber die Bundesagentur für Arbeit 45 und leider auch das BSG in seiner jüngsten Entscheidung vom nicht. Insbesondere das BSG hat in seiner letztgenannten Entscheidung klargestellt, dass auch bei einem echten Abwicklungsvertrag eine sperrzeitschädliche Mitwirkung des Arbeitnehmers vorliege. Die Verhängung einer Sperrzeit nach 144 SGB III scheidet in diesen Fällen auf Grund dieser zweifelhaften Auffassung nur dann aus, wenn es sich um eine rechtmäßige Kündigung des Arbeitgebers handelt oder ein wichtiger Grund für die Mitwirkung des Arbeitnehmers vorliegt. Das BSG hat sich in der Entscheidung vom nicht zu 1 a KSchG geäußert. Die Bundesagentur für Arbeit 47 geht davon aus, dass ebenfalls kein Sperrzeittatbestand vorliegt, wenn die nicht offensichtlich rechtswidrige arbeitgeberseitige Kündigung auf betriebsbedingte Gründe gestützt würde und eine Abfindung gem. 1 a KSchG gezahlt wird. Allerdings nimmt sie in diesem Zusammenhang nicht zu Vorfeldabsprachen Stellung. Von einem Freifahrtschein kann deshalb insoweit nicht die Rede sein Erstattungspflicht nach 147 a SGB III Leider hat es der Gesetzgeber versäumt, sich mit den Folgen eines Abfindungsanspruchs nach 1 a KSchG für die Erstattungspflicht nach 147 a I 2 Nr. 4 SGB III auseinander zu setzen. Da der Wortlaut der letztgenannten Vorschrift unverändert geblieben ist, spricht leider vieles dafür, dass der Befreiungstatbestand der Nr. 4 nur dann zum Zuge kommt, wenn sich der Arbeitgeber auf eine wirksame Kündigung berufen kann. V. Zusammenfassung Die Rechtsprechung zur vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose bedarf dringend der Korrektur. Dagegen ist bei der Sozialauswahl zu verzeichnen, dass das BAG dem Arbeitgeber einen durchaus vernünftigen Wertungsspielraum einräumt. Problematisch ist die Rechtsprechung zur Leistungsträgerklausel, weil sie den Willen des Gesetzgebers, Leistungsträger von vornherein aus der Sozialauswahl herauszunehmen, nicht ausreichend berücksichtigt. Schließlich trägt der eigenartige neue Abfindungsanspruch nach 1 a KSchG zur Verwirrung bei. Tröstlich ist, dass die neue Vorschrift in der Praxis allerdings eher eine untergeordnete Rolle spielen wird. 44 Bauer/Hümmerich, NZA 2003, Dienstanweisung (Stand Januar 2004) zu 144 SGB III, Rdnr BSG, Urt. v B 11 AL 35/03 R; krit. dazu Bauer/Krieger, NZA 2004, Dienstanweisung (Stand Januar 2004) zu 144 SGB III, Rdnr Ebert, ArbRB 2004,

14 [ Der Autor Dr. Jobst-Hubertus Bauer Maybachstraße 6 D Stuttgart T F jobst-hubertus.bauer@gleisslutz.com Dr. Jobst-Hubertus Bauer, geboren Studium in Freiburg. Promotion Seit 1975 Rechtsanwalt im Büro in Stuttgart. Fachanwalt für Arbeitsrecht. Vorsitzender des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht. Mitglied des DAV-Gesetzgebungsaus-schusses Arbeitsrecht, des Arbeitsrechtsausschusses der BDA, des Verbandsausschusses des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes und des Board der European Employment Lawyers Association (EELA). Mitherausgeber der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht und der Arbeitsrechtlichen Praxis (AP). Geschäftsführer bzw. Justitiar mehrerer Arbeitgeberverbände. Schwerpunkte Individual- und Kollektivarbeitsrecht, Arbeitsrecht im Zusammenhang mit Unternehmenstransaktionen, Verhandlungen mit Betriebsräten und Gewerkschaften, betriebliche Mitbestimmung, Umstrukturierungen, Abschluss und Beendigung von Dienstverträgen mit Top-Führungskräften. 14

15 [ GLEISS LUTZ BERLIN Friedrichstraße 71 D Berlin Tel Fax [ GLEISS LUTZ BRÜSSEL Rue Guimard 7 B-1040 Brüssel Tel Fax [ GLEISS LUTZ FRANKFURT Mendelssohnstraße Frankfurt Tel Fax [ GLEISS LUTZ PRAG Jugoslávská 29 CZ Prag 2 Tel Fax [ [ GLEISS LUTZ MÜNCHEN Prinzregentenstraße 50 D München Tel Fax GLEISS LUTZ STUTTGART Maybachstraße 6 D Stuttgart Tel Fax [ [ GLEISS LUTZ WARSCHAU ul. Sienna 39 PL Warschau Tel Fax BUDAPEST in Zusammenarbeit mit Bán, S. Szabó & Partners József nádor tér 5-6 HU-1051 Budapest Tel Fax GLEISS LUTZ in association with HERBERT SMITH Bangkok Beijing Brussels Hong Kong London Moscow Paris Shanghai Singapore Tokyo STIBBE Amsterdam Brussels London New York 15