Fall 15 Fall 15 ( Preisrätselgewinnauslobung V) 13 Landesmediengesetz von Rheinland-Pfalz Kennzeichnung entgeltlicher Veröffentlichungen.

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1 Fall 15 Fall 15 (BGH GRUR 2013, 644 Preisrätselgewinnauslobung V) Der in Mainz ansässige Verleger B gibt die Zeitschrift Lush Beauty heraus. In der Ausgabe 12/09 findet sich unter der Überschrift Gewinnen Sie ein Epiliergerät von Braun folgender Text: Der Winter setzt unserer Haut mächtig zu: Trockene Heizungsluft drinnen, klirrende Kälte draußen und der Wechsel zwischen beiden lässt die Haut leiden. Bei frostigen Temperaturen ist das körpereigene Kreatin weniger flexibel, mit der Folge, dass die Haut schnell spannt. Darüber hinaus trocknet Kälte sie zusätzlich aus, was zu Irritationen und Juckreiz führen kann. So kommt der Wasserhaushalt aus der Balance und verlangsamt den natürlichen Erneuerungsprozess der Haut. Ein Grund, warum Experten im Winter eine äußerst sanfte Haarentfernungsmethode empfehlen. Der Silk-épil Xpressive Wet&Dry von Braun ist dafür ideal, denn er bietet die sanfteste und hautschonendste Epilation, die es je von Braun gab. Sein Geheimnis ist die Anwendung unter Wasser, denn warmes Wasser wirkt entspannend und beruhigend, das Gefühl auf der Haut wird besser und das Zupfempfinden nimmt merklich ab. Die darunter abgedruckte Preisfrage lautet: Was ist das Geheimnis des Silk-épil Xpressive Wet&Dry? Die ausgelobten Epiliergerät wurden B vom Hersteller Braun zur Verfügung gestellt. K, ein konkurrierender Verleger, beantragt sofort eine einstweilige Verfügung beim zuständigen Landgericht. B möchte wissen, ob es sinnvoll ist, in diesem Verfahren eine Anerkenntniserklärung abzugeben. Er weißt Sie auf 13 Landesmediengesetz von Rheinland-Pfalz hin, und zwar insbesondere auf folgende Norm hin: Kennzeichnung entgeltlicher Veröffentlichungen. Hat diejenige Person, die ein periodisches Druckwerk verlegt oder für den Anzeigenteil verantwortlich ist, für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten, gefordert oder sich versprechen lassen, so ist diese Veröffentlichung, soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist, deutlich mit dem Wort Anzeige zu bezeichnen. 1

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3 Lösung Fall 15 (1) Eine Anerkenntniserklärung nach 93 ZPO kann von B die Kostentragungspflicht abwenden, wenn (A.) der Antrag des K auf einstweilige Verfügung zulässig und begründet ist und (B.) der B keine Veranlassung zu diesem Antrag gegeben hat. A. Erfolg des Antrags auf einstweilige Verfügung I. Zulässigkeit 1. Zuständigkeit a) Sachlich das LG nach 13 UWG. b) Räumlich das LG Mainz nach 14 Abs. 1 Satz 1 bzw. auch Abs. 2 Satz 1 UWG. 2. Behauptung von Verfügungsansprüchen. In Betracht kommen grundsätzlich: -) 8 Abs. 1 Satz 1 ivm. 3 Abs. 4 (Abs. 3 af), Nr. 11 SL UWG; -) 8 Abs. 1 Satz 1 ivm. 3 Abs. 2 Satz 1 (3 af), 4 Nr. 3 UWG; -) 8 Abs. 1 Satz 1 ivm. 3 Abs. 3 Satz 1, 4 Nr. 11 UWG ivm. 13 LMedienG (vom BGH nicht geprüft) 3. Verfügungsgrund: nach 12 Abs. 2 UWG widerleglich vermutet 3

4 II. Begründetheit Lösung Fall 15 (2) 1. Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1 ivm. 3 Abs. 4 (Abs. 3 af), SL Nr. 11 UWG (Grund für den Vorrang: Per-Se-Verbot aus 3 Abs. 3 ivm. Nr. 11 SL geht 4 Nr. 3 UWG vor, der Wertungselemente wie die Erheblichkeit nach 3 Abs. 1 UWG voraussetzt; BGH setzt allerdings auch Schwerpunkt bei 4 Nr. 3 UWG; vgl. Rn. 16). a) Aktivlegitimation nach 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG b) Geschäftliche Handlung nach 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (+) c) Unlauterkeit nach 3 Abs. 4 UWG Nr. 11 SL geht auf UGP-RL zurück. Norm dient daher dem Schutz der informierten Verbraucherentscheidung und fällt daher unter 3 Abs. 4, einem Sonderfall des 3 Abs. 2 Satz 1 UWG (nach altem UWG kein Problem). d) Verstoß gegen Nr. 11 SL? aa) Liegt ein redaktioneller Inhalt isd. Norm vor? Redaktionelle Inhalte = Berichterstattung von allgemeinem Interesse. Problem: Hier ging es um ein Preisrätsel, das ein Verlag im Wege der Eigenwerbung lanciert, um das Publikum auf sich aufmerksam zu machen. Das Preisrätsel stellt keinen typischen redaktionellen Inhalt dar, sondern bedeutet wenn es wie hier vom Verleger selbst stammt Eigenwerbung. Frage: Fällt auch das drittfinanzierte Preisrätsel unter Nr. 11 SL? 4

5 Lösung Fall 15 (2) Beachte: Die Tatbestände der SL enthalten per se-verbote, die nicht durch den Rechtsanwender über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich ausgedehnt werden dürfen (Art. 5 Abs. 5 Satz 2 UGP-RL). Daher wohl Analogieverbot (noch nicht hrr geklärt!). Ausschlaggebend ist daher nicht allein der Zweck der Nr. 11 SL, sondern der äußerste Sinn des Wortlauts! (Hinweis: Im Vorjahr wurde der Fall an dieser Stelle noch großzügiger beurteilt). Zweck: Es geht um den Wert der Informationsquelle für den Verbraucher bei seiner informierten Entscheidung nach 3 Abs. 2 Satz 1 UWG. Einer von interessierter Seite finanzierten Berichterstattung über Produkte schenkt der Verbraucher geringere Beachtung (BGH Rn. 16). An uninteressierten Werturteilen und Tatsachenbehauptungen orientiert er sich hingegen stärker bzw. lässt sie eher auf sich einwirken.! Gemessen an diesem Schutzzweck stellt auch ein Preisrätsel einen redaktionellen Inhalt dar. Grund: Da der Leser von Eigenwerbung des Verlegers ausgeht, schenkt er den Aussagen über das Produkt selbst größere Aufmerksamkeit, als wenn er wüsste, dass der Inhalt vom Hersteller des Produktes beeinflusst wird (BGH Rn. 17). 5

6 Lösung Fall 15 (3) bb) Aber: Entspricht dieses Verständnis noch dem Wortsinn redaktionelle Inhalte von SL Nr. 11? Wohl zu verneinen! (BGH prüft vorrangig 4 Nr. 3 UWG und sieht SL Nr. 11 als (bestärkende) Parallelvorschrift, etwa Rn. 16). e) Ergebnis: Der Anspruch besteht nicht. 2. Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 2 Satz 1 (3 af), 3 Nr. 4 UWG. a) Unlauterkeit nach 3 Abs. 2 Satz 1 UWG (+) b) Sperrung der Norm durch das Prinzip der Vollharmonisierung im Umkehrschluss aus Nr. 11 SL? Nein: Beide Normen regeln unterschiedliche Fälle, einmal journalistische Tätigkeit und ein anderes Mal die schlichte Verschleierung des Werbecharakters. => Nr. 11 SL enthält im Umkehrschluss keinen Freibrief für getarnte Werbung. c) Geschäftliche Handlung (+) d) Verschleierung des Werbecharakters? Problem: Preisrätsel ist erkennbar Eigenwerbung (s. oben). 6

7 Fall 15 (4) Aber: Hier wird darüber getäuscht, dass tatsächlich keine Eigenwerbung vorliegt, die im Hinblick auf die Geräteeigenschaften immer noch objektiver ist als herstellerfinanzierte Werbung (s. oben) dd) Wesentlichkeit nach 3 Abs. 2 Satz 1 (Abs. 1 af) (BGH Rn. 26): Zu bejahen, weil die Aussagen über den ausgelobten Rasierer für den Verbraucher nicht erkennbar von interessieter Seite stammen. Und: Nachahmungsgefahr. d) Wiederholungsgefahr besteht und keine Verjährung e) Ergebnis: Der Anspruch besteht. 7

8 Lösung Fall 15 (5) III. Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1 ivm. 3 Abs. 3 Satz 1, 4 Nr. 11 UWG ivm. 13 LMedienG 1. Unlauterkeit nach 3 Abs. 3 Satz 1 UWG Norm schützt die Presse als Institution, nicht aber die informierte Verbraucherentscheidung 2. 4 Nr. 11 UWG a) 13 LMedienG als Marktverhaltensregel isd. 4 Nr. 11 UWG? aa) Kommt auch ein Landesgesetz als Marktverhaltensnorm in Betracht (Köhler/Bornkamm 4 Rn a)? Zweck des 4 Nr. 11 UWG: Jede gesetzliche Regelung die das Verhalten der Unternehmer regelt, die den Markt beherrschen, kommt in Betracht, weil kein Vorsprung durch Rechtsbruch entstehen darf. bb) Regelt die Norm das Marktverhalten? (1) Bezweckt unmittelbar nur den Schutz der Presse als Institut der Pressefreiheit vor Einflussnahme durch externe Finanziers, die die Meinungsäußerung des Verlegers in ihrem Sinne beeinflussen und damit die Pluralität der Meinungen gefährden. (2) Aber: Norm bezieht sich auch auf das Verhalten der Konkurrenten auf dem Markt, weil hier Grenzen für die Werbung durch externe Hersteller in Zeitungen und für die Werbung durch deren Verleger gesetzt werden. 8

9 Lösung Fall 15 (6) cc) Auch im Interesse der übrigen Marktteilnehmer ( 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG)? Interesse der konkurrierenden Zeitungsverleger, finanziellen Einflüssen Dritter nicht nachgeben zu müssen, weil dies andere Verleger auch tun und sich dadurch einen Vorsprung verschaffen. dd) Verletzung des 13 LMedienG (+) ee) Spürbarkeit nach 3 Abs. 3 Satz 1 UWG (+), da problematische Vorbildfunktion. ff) Keine Berührungspunkte mit Art. 4 UGP-RL, da ganz anderes Schutzgut als Art. 3 I UGP-RL. c) Ergebnis: Anspruch aus 8 I 1, 3 Abs. 3 Satz 1, 4 Nr. 11 UWG ivm. 10 LPresseG besteht. B. Veranlassung nach 93 ZPO? Das Anerkenntnis bringt B nichts, wenn er bereits Veranlassung zum Antrag auf einstweilige Verfügung gegeben hat. Dazu muss er sich gegenüber dem materiellen Anspruch des K bereits verteidigt haben Dies ist hier nicht der Fall. Ein sofortiges Anerkenntnis mit der Rechtsfolge des 93 ZPO ist daher noch möglich. C. Ergebnis: Zu einem sofortigen Anerkenntnis ist B zu raten. 9

10 Fall 16 Amazon (BGH I ZR 83/14 (Juris)) Der Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.v. (K) geht gegen den Internethandler Amazon (B) wegen folgenden Vorgangs vor. B verkauft über die Website preisgebundene Bücher. Über das von B betziebene "Trade-in-Programm" können Kunden der B gebrauchte Bücher andienen. Bei einer um die Jahreswende 2011/2012 durchgeführten Werbeaktion erhielten Kunden, die mindestens zwei Bücher gleichzeitig zum Ankauf eingereicht hatten, zusätzlich zum Ankaufspreis einen Gutschein über 5 Euro auf ihrem Kundenkonto gutgeschrieben. Dieser Gutschein konnte zum Erwerb beliebiger Produkte, also auch für den Kauf neuer Bücher eingesetzt werden. K mahnt B entsprechend ab. Wie sollte B reagieren? Auszug aus dem Buchpreisbindungsgesetz 3 Preisbindung Wer gewerbs- oder geschäftsmäßig Bücher an Letztabnehmer verkauft, muss den nach 5 festgesetzten Preis einhalten. Dies gilt nicht für den Verkauf gebrauchter Bücher. 5 Preisfestsetzung (1) Wer Bücher verlegt oder importiert, ist verpflichtet, einen Preis einschließlich Umsatzsteuer (Endpreis) für die Ausgabe eines Buches für den Verkauf an Letztabnehmer festzusetzen und in geeigneter Weise zu veröffentlichen. Entsprechendes gilt für Änderungen des Endpreises. 10

11 Lösung Fall 16 (1) B sollte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben, wenn K ein Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 3 Satz 1 (3 a.f.), 4 Nr. 11 UWG ivm. 3 BuchPrG zusteht. I. Aktivlegitimation von K 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG: wobei für die weitere Prüfung unterstellt wird, dass die Seriositätsschwelle überschritten ist. II. Geschäftliche Handlung nach 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (+) III. Unlauterkeit 1. 3 Abs. 3 Satz 1 oder Abs. 2 Satz 1 UWG Beachte: 3 BuchPrG dient erkennbar nicht der informierten Verbraucherentscheidung nach 3 Abs. 2 Satz 1 ivm. 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG, sondern stellt eine besondere Art der Finanzierung des Verlegers sicher. Die Verletzung der Norm schadet daher ausschließlich Mitwerbern isd. 3 Abs. 2 Satz 2 UWG, so dass 3 Abs. 3 Satz 1 UWG anwendbar ist. 2. Voraussetzungen des 4 Nr. 11 UWG a) Marktverhaltensnorm. 11

12 Lösung Fall 16 (2) aa) Unmittelbarer Zweck des 3 BuchPrG Die Norm soll den Verlegern eine Mischfinanzierung ermöglichen. Aus den Einnahmen von gut verkäuflichen Titeln soll der Verlag von kulturell wertvollen Werken finanziert werden. Ziel: Breites, nicht nur von kommerziellen Interessen gelenktes Buchangebot ( 1 BuchPrG). Kritik: Über die konkrete Verwendung der Mittel durch die Verleger besteht keine Kontrolle. Jedoch: Wirtschaftspolitische Entscheidung des Gesetzgebers, der nach dem GG einen wirtschaftspolitischen Gestaltungsspielraum hat. bb) Regelt die Norm auch das Marktverhalten? Ja, denn aus ihr geht hervor, wie die Buchhändler Bücher anbieten und verkaufen müssen. Die Norm hat unmittelbaren Marktbezug. 2. Erfolgt die Norm auch im Interesse der Marktteilnehmer? Hier: Schutz von Anbietern von Waren, nämlich Verlegern. 12

13 Lösung Fall 16 (3) 3. Verletzung der Norm? 3 BuchPrG: a) B als gewerbs- oder geschäftsmäßig tätiger Verkäufer von Bücher an Letztabnehmer b) Problem: Hält B den nach 5 festgesetzten Preis ein? Problem: Verlangt B den vollen oder einen reduzierten Preis. Ausgangspunkt = Schutzzweck der Norm: Könnten unentgeltlich emittierte Gutscheine auf diese Weise angerechnet werden, wäre die Preisbindung durch formale Gestaltung zu unterlaufen (erinnert an die funktionale Auslegung der Kartelltatbestände). Entscheidend daher: Die Gutscheine werden nicht gegen ein Entgelt an die Kunden ausgegeben (Geschenkgutschein) und stellen auch keine Gegenleistung von Amazon für eine andere Leistung dar.! Wirtschaftlich wirkt ihre Anrechnung so, als reduziere Amazon den Buchpreis gegenüber dem Kunden! Dass Gutscheinausgabe und Buchverkauf zwei unterschiedliche Geschäfte darstellen, macht keinen Unterschied, da B nicht durch formale Gestaltung 3 BuchPrG umgehen darf. 13

14 Lösung Fall 16 (4)! Differenzbetrachtung: Entscheidend für die Einhaltung des 3 BuchPrG kommt es darauf an, dass in das Vermögen des Händlers ein Vermögenswert i.h. Buchpreises eingegangen sein muss. Vorliegend hat B 3 BuchPrG verletzt 4. Spürbarkeit nach 3 Abs. 3 Satz 1 UWG? B als bedeutender Buchhändler. Die Gestaltung regt zur Nachahmung durch andere an => (+) IV. Wiederholungsbefahr ( 8 Abs 1 Satz 1 UWG) und keine Verjährung ( 11 Abs. 1 UWG). V. Ergebnis B sollte die strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. 14

15 Fall 17 (OLG Hamm MMR 2012, 170 Abmahnretour) Internetanbieter B hat 25 Konkurrenten durch seinen Rechtsanwalt abmahnen lassen, weil diese Fernabsatzwiderrufsbelehrungen verwendeten, die den Anforderungen des BGB nicht genügten. Darauf sammelt Rechtsanwalt R 6 dieser Konkurrenten (K1 bis K6), die nun B wegen einer auf dessen Homepage verwendeter, fehlerhafter Fernabsatzwiderrufsbelehrung abmahnen. B verweigert den Aufwendungsersatz für die Abmahnungen unter Hinweis auf 8 Abs. 4 UWG. 15

16 Fall 17 (1) Anspruch von K1 bis K6 gegen B aus 12 Abs. 1 Satz 2 UWG I. Bestehen eines Unterlassungsanspruchs aus 3 Abs. 1 Satz 1 (3 af) ivm. 4 Nr. 11 UWG ivm. Art. 246a 1 Abs. 2 Satz 1 EGBGB 1. Aktivlegitimation nach 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG 2. Geschäftliche Handlung des B nach 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 3. Unlauterkeit nach 3 Abs. 2 Satz 1 UWG Informationspflichten schützen auch die Verbraucher, fallen also nach 3 Abs. 3 Satz 2 UWG in den Anwendungsbereich des 3 Abs. 2 Satz 1 UWG. 4. Verstoß gegen 4 Nr. 11 UWG a) Art. 246a 1 Abs. 2 Satz 1 EGBGB auch dazu bestimmt das Marktverhalten zu regeln? aa) Bezweckt unmittelbar den Schutz der Verbraucher. Diese sollen über die Existenz und die Voraussetzungen der Ausübung des Fernabsatzwiderrufsrechts belehrt werden. bb) Zu Umsetzung dieses Zwecks regelt die Norm aber auch das Verhalten der Fernabsatzbieter beim Angebot von Waren oder Dienstleistungen auf ihren Websites. b) Erfolgt die Regelung im Interesse der Marktteilnehmer ( 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG): Ja; denn die Norm dient dem Verbraucherschutz. c) Art. 246a 1 Abs. 2 Satz 1 EGBGB wurde laut SV verletzt. 16

17 Fall 17 (2) d) Spürbarkeit nach 3 Abs. 1 UWG: Wegen negativen Einflusses auf die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Verbraucher zu bejahen. 4. Wiederholungsgefahr und keine Verjährung. 5. Ergebnis: Der Unterlassungsanspruch besteht. II. Ausschluss der Geltendmachung ( 8 Abs. 4 UWG) Missbrauch = die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs zielt auf sachfremde, d.h. nicht am Marktordnungsgedanken orientierte Zwecke, wie den vorrangigen Ersatz von Abmahnkosten oder die alleinige Schädigung des anderen. (1) Hier: Kostenbelastungsinteresse = Interesse, den Anspruchsgegner mit hohen Kosten Nachteile zuzufügen. (2) Mehrfachabmahnung derselben Tat ist zur Rechtsdurchsetzung nicht erforderlich, um die Einhaltung des Marktordnungsrechts zu wahren. Für den Betroffenen ist sie indes mit einem hohen Kostenrisiko verbunden. (3) Mehrfachabmahnung ist nicht bereits als solche verboten, sondern kann sich zufällig ergeben. Die Koordinierung der Mehrfachabmahnung macht den zentralen Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit aus. Liegt vor, wenn alle denselben Rechtsanwalt beauftragen und daher wenigstens nach 166 BGB jeweils von dem Auftrag der anderen wissen. (4) Fehlen eines Sachgrundes für die Koordinierung. 17

18 Fall 17 (3) III. Ergebnis Der Anspruch aus 3 ivm. 4 Nr. 11 UWG ivm. Art. 246a 1 Abs. 2 Satz 1 EGBGB liegt in seinen materiellen Voraussetzungen vor. Er kann jedoch nach 8 Abs. 4 UWG nicht durchgesetzt werden. Deshalb besteht auch kein Anspruch nach 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. 18