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1 Infobrief Arbeitsrecht Inhalt Infobrief Arbeitsrecht... 1 I. Grundbegriffe Die krankheitsbedingte Kündigung... 2 Vorwort Liebe Leserinnen und Leser, ein neues Jahr, das mit wirtschaftlich schwierigen Rahmenbedingungen viel Mut und Geschick erfordert, hat begonnen. Vor uns stehen neue Aufgaben und Herausforderungen, die es zu meistern gilt. 2. Betriebsübergang 613a BGB; Teil 3: Informationspflichten und Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang... 3 II. aktuelle Rechtsprechung... 4 Kein Betriebsübergang bei Änderung des Betriebskonzepts... 4 Höhe des Urlaubsentgelts... 5 Somit wächst der Bedarf an fundierter und strukturierter Beratung in allen Bereichen des wirtschaftlichen Lebens stetig. Mehr als bisher wird es daher auf Spezialwissen, Kreativität, Flexibilität und Innovation ankommen, damit es uns gemeinsam gelingen kann, ein wirtschaftlich erfolgreiches Jahr 2010 für Sie und ihr Unternehmen zu gestalten. Auch in diesem Jahr werden wir Sie wieder regelmäßig mit aktuellen Informationen auf dem Laufenden halten und persönlich in allen Fragen rund um das Arbeitsrecht informieren, um Sie wie gewohnt aktiv in ihrem Arbeitsalltag zu unterstützen. Rechtsanwalt Tom Hillig

2 I. Grundbegriffe 1. Die krankheitsbedingte Kündigung Ich bin krank, da kann man mir doch nicht kündigen! Eine solche liegt vor, wenn die Genesung des Mitarbeiters, entweder gar nicht zu erwarten ist, oder der Ausgang der Krankheit auf lange Sicht ungewiss ist, beispielsweise Krebserkrankungen, dauerhafte seelische Erkrankungen etc. c) Krankheitsbedingte Krankheitsminderung: Diese Aussage hört man gerade unter Arbeitnehmern häufig. Richtig ist sie dennoch nicht. In Deutschland existiert kein Kündigungsverbot im Krankheitsfalle. Im Gegenteil: Es kann sogar wegen einer Krankheit gekündigt werden. Mitarbeiter, die lange krank sind oder häufig fehlen, können eine wirtschaftliche Belastung für einen Betrieb sein. Sollte man mit dem Gedanken spielen, solche Probleme durch Kündigung des Arbeitnehmers lösen zu wollen, sind einige Aspekte zu beachten. 1. Negative Gesundheitsprognose Erste Voraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung ist die negative Gesundheitsprognose. D. h., im Zeitpunkt der Kündigung muss es für den Arbeitgeber wahrscheinlich sein, dass mit weiteren Erkrankungen des Arbeitnehmers zu rechnen ist. Die Einschätzung, dass der Mitarbeiter dauerhaft krank ist, darf jedoch nicht nur aufgrund der bisherigen Fehlzeiten folgen, diese liefern lediglich ein Indiz. Die Rechtsprechung unterscheidet typischerweise zwischen 3 Gruppen von Erkrankungen: a) Häufige Kurzerkrankungen: Darunter fallen Erkrankungen, aufgrund derer der Arbeitnehmer zwar noch arbeitsfähig ist, aber seine geschuldete Arbeitsleistung erheblich hinter den zu erwarten Leistungen zurückbleibt. 2. Erhebliche Beeinträchtigung der Betriebsinteressen Der reibungslose Betriebsablauf muss durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers so beeinträchtigt sein, dass seine Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber unzumutbar ist. Dazu muss konkret vorgetragen werden, wie sich die Fehlzeiten, beispielsweise auf den Produktionsablauf oder in der Betriebsorganisation, auswirken. Besteht etwa die Möglichkeit, den Ausfall des Mitarbeiters durch Aushilfskräfte, Zeitarbeiter oder Mitarbeiter aus anderen Abteilungen zu überbrücken, muss dies auch getan werden. Diese Pflicht findet ihre Grenzen jedoch dort, wo dies für andere Mitarbeiter zur unzumutbaren Last wird. Auch wenn der Ausfall des Mitarbeiters zu erheblichen wirtschaftlichen Beeinträchtigungen führt, z. Bsp. verminderte Produktivität oder wiederholte Lohnfortzahlungskosten, fehlende Finanzierbarkeit von Aushilfskräften etc., kann eine Kündigung wirksam sein. Es müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die ernste Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Da häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit alleine nicht für eine negative Zukunftsprognose ausreichen, vielmehr eine konkrete Wiederholungsgefahr festgestellt werden muss, sind insbesondere schubweise auftretende Erkrankungen wie Migräne, Asthma, Epilepsie als Fallbeispiele zu nennen. Jedoch kann auch bei gehäuft auftretend organischen Leiden, wie z. B. Erkältung-, Magen-, Darmerkrankungen auf eine besondere Krankheitsanfälligkeit, geschlossen werden. b) Langandauernde Krankheit: 3. Interessenabwägung Abschließend muss immer eine umfassende Interessenabwägung beiderseitiger Interessen unter Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhältnisses, Krankheitsursachen, Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer, Lebensalter des Arbeitnehmers erfolgen. Praktische Hinweise: - Für die Prognose dürfen nur die Erkenntnisse verwertet werden, die bis zum Zugang der Kündigung an den Mitarbeiter gesammelt wurden. Neue Umstände, die erst nach Zugang der Kündigung beim 2

3 Arbeitnehmer eintreten, sind nicht zu berücksichtigen. - Für eine ausreichende Prognose bzgl. des zukünftigen Gesundheitszustands des Mitarbeiters müssen die krankheitsbedingten Fehlzeiten mindestens in den letzten 2 bis 3 Jahren aufgezeichnet worden sein. - Auf die Frage, wann genau häufige Fehlzeiten vorliegen, die zu einer negativen Gesundheitsprognose führen, gibt es keine gesetzliche Regelung. Auch die Arbeitsgerichte entscheiden nicht einheitlich. - Ist der Mitarbeiter weniger als 6 Wochen innerhalb eines Jahres krank, genügt das jedoch grundsätzlich nicht, um daraus eine ungünstige Erwartung für die Zukunft abzuleiten. - Grundsätzlich muss der Arbeitgeber die Tatsachen, auf denen die negative Gesundheitsprognose des Mitarbeiters beruht, vor dem Arbeitsgericht beweisen, 1 Absatz 2 Satz 4 KSchG. - Das kann den Arbeitgeber vor große Probleme stellen. Die Mitarbeiter brauchen grundsätzlich weder eine Auskunft über ihre Krankheit zu erteilen, noch können Sie dazu gezwungen werden. Die Ärzte des Mitarbeiters geben wegen ihrer Schweigepflicht keine Auskunft. - Hat ein Arbeitgeber den Verdacht, dass ein Mitarbeiter sich Gefälligkeitsbescheinigungen ausstellen lässt oder sonst Missbrauch treibt, kann man diesen über den medizinischen Dienst der Krankenkassen untersuchen lassen, 275 Abs. 1 Nr. 3 b SGB V. - Es sollten präzise Aufzeichnungen über die krankheitsbedingten Fehlzeiten der Belegschaft geführt werden, ohne Unterlagen ist es so gut wie unmöglich, Fehlzeiten über mehrere Jahre zu rekonstruieren. - Vor dem Arbeitsgericht dürfen nicht alle Fehlzeiten eines Mitarbeiters in einen Topf geworfen werden. Selbst eine beeindruckende Menge an Fehltagen des Mitarbeiters wird eine Kündigung nicht rechtfertigen, wenn die Fehltage auf unterschiedlichen Krankheitsursachen beruhen. - Hat der Arbeitgeber so genau wie möglich die bisherigen Fehlzeiten vorgetragen und sich im übrigen auf die Vermutung beschränkt, die Fehlzeiten würden sich in Zukunft fortsetzen, ist der gekündigte Mitarbeiter am Zug. Er muss diese Prognose bestreiten und widerlegen, wobei im Zweifel nur ein Sachverständigengutachten endgültige Klärung schaffen wird. Bedenken sollte man, dass ein Sachverständigengutachten den Prozess verlängert. Wenn der Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht verliert, muss dem gekündigten Mitarbeiter das Gehalt seit dem Ablauf der Kündigungsfrist nachgezahlt werden. - Eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses auch während des Prozesses kann daher manchmal durchaus sinnvoller sein. 2. Betriebsübergang 613a BGB; Teil 3: Informationspflichten und Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang Gem. 613a BGB müssen der Betriebsveräußerer oder der Betriebserwerber die betroffenen Arbeitnehmer zeitlich vor dem Betriebsübergang über die Voraussetzungen und Wirkungen des bevorstehenden Betriebsüberganges informieren. 1. Inhalt der Unterrichtungspflichten Der Inhalt der Unterrichtung ist gem. 613a Abs. 5 Nr. 1-4 BGB gesetzlich vorgeschrieben und umfasst daher - den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Betriebsübergangs: Hierbei ist nicht das Datum des Rechtsgeschäftes entscheidend, sondern vielmehr der tatsächliche Beginn der neuen Betriebsinhaberschaft. - den Grund für den Betriebsübergang: Hierbei ist erforderlich, dass ein Hinweis auf den Rechtsgrund der Übertragung gegeben wird (beispielsweise Kaufvertrag, Pachtvertrag, Umwandlung), sowie zumindest die schlagwortartige Angabe der unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang (beispielsweise Ausgliederung ei- 3

4 nes betrieblichen Bereiches, Verpachtung aus wirtschaftlichen Gründen etc.). Hierbei sei noch darauf hingewiesen, dass darauf geachtet werden sollte, dass keine geheimhaltungsbedürftigen Betriebsgeheimnisse offengelegt werden. - Rechtliche, wirtschaftlichen und soziale Folgen des Betriebsübergangs für die Arbeitnehmer: Hierbei hat der Veräußerer bzw. Erwerber umfassend über die Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis zu informieren und klarzustellen, dass der Erwerber in die unverändert im Arbeitsvertrag begründeten Rechte und Pflichten eintritt. Darüber hinaus ist über die Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Arbeitsgebers zu informieren, über den Kündigungsschutz zu unterrichten, über die Geltung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen, sowie das Recht zum Widerspruch und die Folgen eines Solchen. - die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommene Maßnahmen: Hierbei kommen beispielsweise Weiterbildungsmaßnahmen, Umschulungen, Abschluss eines Interessenausgleichs oder Sozialplans in Betracht. Die Maßnahmen müssen in Aussicht genommen sein, d. h. zwar noch nicht feststehen, aber bereits ein Planungsstadium erreicht haben. 2. Form der Unterrichtung Die Unterrichtung der Arbeitnehmer hat zwingend in Textform zu erfolgen. Grundsätzlich ist hierbei auch die Information durch möglich, jedoch sollte beachtet werden, dass den Absender immer das Risiko trifft, den tatsächlichen Zugang der Unterrichtung bei jedem Arbeitnehmer nachweisen zu müssen. Da hiervon der Beginn der Widerspruchsfrist abhängig ist, empfiehlt sich deshalb grundsätzlich eine schriftliche Empfangsbestätigung. 3. Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer Nach 613a Abs. 6 BGB kann der Arbeitnehmer innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung dem Betriebsübergang widersprechen, wobei dieser Widerspruch gegenüber den bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden kann. Die Monatsfrist beginnt jedoch nur, wenn die Unterrichtung gem. 613a Abs. 5 BGB ordnungsgemäß, d. h. vollständig und richtig erfolgt ist. Unter Umständen könnte deshalb eine fehlerhafte Unterrichtung zur Folge haben, dass ein Arbeitnehmer noch Monate oder Jahre nach einem Betriebsübergang sich auf sein Widerspruchsrecht beruft. Aus dem rechtzeitigen wirksamen Widerspruch folgt, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf den neuen Betriebsinhaber übergeht. Daraus folgt, dass der bisherige Arbeitgeber dem widersprechenden Arbeitnehmer betriebsbedingt kündigen muss, da er für ihn keine Beschäftigungsmöglichkeiten mehr hat, da ja der gesamte Betrieb vollständig auf einen neuen Inhaber übergegangen ist. Eine solche betriebsbedingte Kündigung ist dann zwar nicht nach 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam, die übrigen Wirksamkeitsvoraussetzungen also auch Kündigungsfristen oder evtl. bestehender Sonderkündigungsschutz müssen jedoch beachtet werden. II. aktuelle Rechtsprechung Kein Betriebsübergang bei Änderung des Betriebskonzepts Leitsatz: Ein Betriebsübergang ist trotz weitgehend übernommener sächlicher Betriebsmittel nicht anzunehmen, wenn der Betriebserwerber aufgrund eines veränderten Betriebskonzepts diese nur noch teilweise benötigt und nutzt. Dies gilt nach einem Urteil des BAG vom jedenfalls dann, wenn der Betriebserwerber erhebliche Änderungen in der Organisation und der Personalstruktur des Betriebes eingeführt hat. Die Beklagte bewirtschaftete bis zum drei Betriebsrestaurants der Regionalniederlassung eines Automobilherstellers. Vertraglich war die Beklagte diesem gegenüber verpflichtet, die anzubietenden Mittagessen vor Ort frisch zuzubereiten. Die Beklagte setzte in jeder Kantine einen Koch und bis zu zwei Küchenhilfen ein. Eine dieser Küchenhilfen war die Kläge- 4

5 rin, die sich zum Jahreswechsel 2006/2007 in Elternzeit befand. Ab dem übernahm die H GmbH die Bewirtschaftung der drei Betriebsrestaurants, die dort von ihr zentral vorgefertigte Speisen nur noch aufwärmen und ausgeben lässt. Köche sind in den Kantinen nicht mehr tätig; die H GmbH beschäftigt ausschließlich Hilfskräfte. Nachdem sie eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nach Ende ihrer Elternzeit abgelehnt hatte, nimmt die Klägerin nunmehr die Beklagte als Arbeitgeberin in Anspruch. Mangels eines Betriebsübergangs sei ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die H GmbH übergegangen, sondern nach dem bei der Beklagten verblieben. Die Klage war in allen drei Instanzen erfolgreich. Der 8. Senat des BAG hat erkannt, dass vorliegend nicht von einem Übergang des Betriebes auf die H GmbH auszugehen ist. Diese hat den Betrieb der Beklagten nicht fortgeführt. Der früher ausdrücklich vereinbarte Betriebszweck, die Verköstigung der Firmenmitarbeiter mit vor Ort frisch zubereiteten Speisen, ist nunmehr verändert. Die unterschiedliche Betriebs- und Arbeitsorganisation lässt die jetzige Kantinenbetreiberin Betriebsmittel wie Küche und Funktionsräume nicht mehr nutzen. Mit den Köchen sind zudem die früheren Arbeitsplätze mit prägender Funktion weggefallen. Quelle: PM des BAG 120/09 zu BAG 8 AZR 1018/08 vom Höhe des Urlaubsentgelts Wenn bei der Berechnung des Urlaubsentgeltes wesentliche Bestandteile der Vergütung (z.b. laufende Prämien) unberücksichtigt bleiben, ist der Regelungsspielraum der Tarifvertragsparteien überschritten. 13 Wochen vor Urlaubsbeginn gezahlten laufenden Vergütungsbestandteile - mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes - zu berücksichtigen ( 11 BUrlG). Die Tarifvertragsparteien sind gem. 13 Abs. 1 BUrlG berechtigt, auch zuungunsten der Arbeitnehmer von 11 BUrlG abzuweichen. Sie sind damit frei, jede ihnen als angemessen erscheinende Berechnungsmethode zu wählen und zu pauschalieren. Es muss jedoch hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs ( 3 BUrlG) sichergestellt sein, dass der Arbeitnehmer ein Urlaubsentgelt erhält, wie er es bei Weiterarbeit ohne Urlaubsgewährung voraussichtlich hätte erwarten können. Der Kläger ist als Flämmer im Prämienlohn beschäftigt. Entsprechend den Bestimmungen des für den Betrieb geltenden (Haus-)Tarifvertrages hat die Arbeitgeberin bei der Berechnung des Urlaubsentgelts gezahlte Prämien nicht berücksichtigt. Hiergegen wendet sich der Kläger. Der Neunte Senat hat die klageabweisende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an dieses zurückverwiesen. Die tarifliche Regelung ist wegen Verstoßes gegen 1 ivm 13 Abs. 1 BUrlG unwirksam, soweit der gesetzliche Mindesturlaub betroffen ist. Der Regelungsspielraum der Tarifvertragsparteien ist überschritten, wenn wesentliche Vergütungsbestandteile (hier: laufende Prämien) bei der Berechnung des Urlaubsentgelts nicht berücksichtigt werden. Die Zahlung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes stellt hierfür keine Kompensation dar. Dem Kläger steht daher hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs ein unmittelbar nach den Bestimmungen des BUrlG zu berechnendes Urlaubsentgelt zu. Die tatsächlichen Grundlagen für diese Berechnung sind bisher nicht ausreichend festgestellt. Quelle: PM 116/09 zu BAG 9 AZR 887/08 vom Nach 1 des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG) haben Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Bei der Ermittlung der Höhe des Urlaubsentgelts sind alle im gesetzlichen Referenzzeitraum der letzten 5

6 Impressum Herausgeber: Hillig Rechtsanwälte Tiergartenstraße Dresden Tel Fax: Redaktion: RA Tom Hillig, RAin Anita Siebert, Herr Dirk Schulz Vertrieb: Eigenvertrieb Hinweis: Die abgedruckten Artikel stellen lediglich eine unverbindliche Information dar und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Wir erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit. 6

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