Newsletter Arbeitsrecht Dezember 2012

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1 Newsletter Dezember 2012 Liebe Leserin, lieber Leser, Winterzeit ist Erkältungszeit, und so fragt sich sicher der eine oder andere Arbeitgeber, wie er den in der kalten Jahreszeit zunehmenden Kurzerkrankungen in seiner Belegschaft Herr werden kann. Ein nicht ganz neues, aber immerhin deutliches Signal hat das BAG mit seiner Entscheidung zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen schon am ersten Arbeitstag gegeben. Dies haben wir zum Anlass genommen, in unserem Schwerpunktbeitrag die Regelungsmöglichkeiten zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einmal umfassend zu erläutern. In der Rubrik Aktuelle Rechtsprechung finden Sie wie immer die Erläuterung einiger spannender Urteile der Arbeitsgerichte. Im Standpunkt wirft Fabian Novara einen Blick zurück auf die Entwicklung des s im Jahr Regelungen zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen Ein großes Medienecho begleitete die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. November Spiegel-Online veröffentlichte eine Eilmeldung und teilte mit Dieses Urteil könnte jeden Arbeitnehmer betreffen: Wenn der Chef es so will, müssen Beschäftigte schon für den ersten Krankheitstag ein ärztliches Attest vorlegen. Der Arbeitgeber braucht dafür keine Begründung. Das hat das Bundesarbeitsgericht jetzt entschieden. Echte Neuigkeit oder Luftnummer, fragen sich da Personaler und sanwälte gleichermaßen. Wir wollen diese Entscheidung zum Anlass nehmen, die Rechte des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (im Folgenden AU-Bescheinigungen ) zu beleuchten. 1. Kernaussagen des BAG vom 14. November 2012 Wir wünschen Ihnen eine spannende Lektüre und eine besinnliche Adventszeit! Ihr HLFP-steam Inhalt Regelungen zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen 1 Aktuelle Rechtsprechung 4 Standpunkt: Ein arbeitsrechtlicher Rückblick 8 In seinem Urteil vom 14. November 2012, das bislang nur in Form einer Pressemitteilung vorliegt, also noch nicht schriftlich begründet wurde, hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) bestätigt, dass der Arbeitgeber nach 5 Abs. 1 Satz 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) berechtigt ist, von seinen Arbeitnehmern die Vorlage einer AU-Bescheinigung schon von dem ersten Tag der Erkrankung an zu verlangen. Die Ausübung dieses Rechts stehe im nicht an besondere Voraussetzungen gebundenen Ermessen des Arbeitgebers. Gegenstand der Entscheidung war ein Streit zwischen dem WDR (Beklagte) und einer angestellten Redakteurin (Klägerin). Die Klägerin hatte für den 30. November 2010 einen Dienstreiseantrag gestellt, dem ihr Vorgesetzter nicht entsprach. Eine 1

2 Newsletter Dezember 2012 nochmalige Anfrage der Klägerin am 29. November wegen der Dienstreisegenehmigung wurde abschlägig beschieden. Am 30. November meldete sich die Klägerin krank und erschien am Folgetag wieder zur Arbeit. Daraufhin forderte die Beklagte die Klägerin auf, künftig schon am ersten Tag der Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest vorzulegen. Mit ihrer Klage hatte die Klägerin den Widerruf dieser Weisung begehrt und geltend gemacht, das Verlangen des Arbeitgebers auf Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits für den ersten Tag der Erkrankung bedürfe einer sachlichen Rechtfertigung. Außerdem sehe der für die Beklagte geltende Tarifvertrag ein derartiges Recht nicht vor. Wie schon die Vorinstanzen hat das BAG die Klage abgewiesen. Die Ausübung des dem Arbeitgeber von 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eingeräumten Rechts stehe im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers. Insbesondere sei es nicht erforderlich, dass gegen den Arbeitnehmer ein begründeter Verdacht besteht, er habe in der Vergangenheit eine Erkrankung nur vorgetäuscht. 2. Rechtsgrundlage: 5 Abs. 1 EFZG Die Vorlage von AU-Bescheinigungen ist in 5 Abs. 1 EFZG geregelt. Danach ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber seine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen (sog. Anzeigepflicht). Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche AU-Bescheinigung spätestens am folgenden Arbeitstag vorzulegen. Nach 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ist der Arbeitgeber berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Das Gesetz verlangt also vom Arbeitnehmer in jedem Fall eine - formlos mögliche - sofortige Meldung, sollte er arbeitsunfähig werden. Einen schriftlichen Nachweis der Arbeitsunfähigkeit in Form einer AU-Bescheinigung muss der Arbeitnehmer aber erst vorlegen, wenn er länger als drei Tage, also mindestens vier Tage am Stück arbeitsunfähig ist. Die Vorlage der AU-Bescheinigung beim Arbeitgeber muss dann spätestens am vierten Krankheitstag erfolgen. Von diesem System kann der Arbeitgeber aber nach dem Gesetzeswortlaut abweichen und die Vorlage der AU-Bescheinigung früher verlangen. Das Gesetz gibt dem Arbeitgeber also das Recht, die gesetzlichen Fristen abzukürzen. Er kann demnach anweisen, dass eine AU-Bescheinigung auch für Krankheitszeiten vorgelegt werden muss, die weniger als drei Tage dauern, also auch für eine nur eintägige Krankheit. Daneben hat der Arbeitgeber - was häufig übersehen wird - außerdem das Recht, die Vorlage der AU-Bescheinigung vorher zu verlangen. So hat das BAG bereit im Jahr 2000 entschieden, dass der Arbeitgeber verlangen darf, dass ihm die AU-Bescheinigung bereits am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit vorgelegt wird (BAG, Beschluss vom 25. Januar ABR 3/99). Der Arbeitnehmer muss dann nicht nur am ersten Krankheitstag den Arzt aufsuchen, sondern die AU-Bescheinigung auch unverzüglich dem Arbeitgeber, ggf. vorab per Fax oder per , vorlegen. Eine Übergabe am nächsten Tag ist dann nur ausreichend, wenn die Übergabe am ersten Krankheitstag weder möglich noch zumutbar war. 3. Streitgegenstand der BAG-Entscheidung: Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers? In dem vom BAG nun entschiedenen Streit hatte die Arbeitnehmerin den Standpunkt vertreten, der Arbeitgeber sei in seiner Freiheit, die Vorlage einer AU-Bescheinigung schon ab dem ersten Krankheitstag zu verlangen, entgegen dem Gesetzeswortlaut eingeschränkt. Eine solche Verschärfung der Nachweispflichten dürfte nach ihrer Auffassung nicht ohne sachlichen Grund erfolgen. Sie hat sich dabei darauf berufen, dass der Arbeitgeber Weisungen im Rahmen seines Direktionsrechts ebenfalls nur unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers erteilen kann ( 106 GewO), die Weisungen also ermessensgerecht sein müssen. Dies wurde auch im arbeitsrechtlichen Schrifttum teilweise vertreten. Das BAG hat diese Auffassung nun aber abgelehnt. Anders als bei Weisungen nach 106 GewO ist der Arbeitgeber offenbar bei der Entscheidung, seine Rechte aus 5 EFZG wahrzunehmen, weitgehend frei. Unzulässig wären demnach lediglich diskriminierende, schikanöse oder willkürliche Anordnungen. 4. Regelungsmöglichkeiten im Arbeitsvertrag Bereits 1997 hatte das BAG entschieden, dass die Pflicht zur Vorlage einer AU-Bescheinigung bereits ab dem ersten Krankheitstag auch im Arbeitsvertrag vereinbart werden kann (BAG, Urteil vom 1. Oktober AZR 726/96). Eine solche Vereinbarung verstößt nach Ansicht des BAG auch nicht gegen den zwingenden Charakter des EFZG ( 12 EFZG). Insofern bestehen auch unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten keine Bedenken 2

3 Newsletter Dezember 2012 dagegen, eine frühere Vorlagepflicht in einem Formulararbeitsvertrag zu vereinbaren (vgl. Schrader/Schubert, NZA-RR 2005, 225, 228; Schaub/Linck, s-handbuch, 14. Aufl. 2011, 98 Rn. 122). Häufig werden in Arbeitsverträge nur Verweise auf das EFZG aufgenommen. Ist diese Verweisklausel richtig formuliert, bleibt das Recht des Arbeitgebers erhalten, nachträglich kürzere als im EFZG vorgesehene Vorlagefristen anzuweisen. Wird im Arbeitsvertrag allerdings ohne weiteren Vorbehalt eine Vorlagefrist erst ab dem vierten Krankheitstag vereinbart, muss der Arbeitgeber sich daran festhalten lassen, weil eine solche - für den Arbeitnehmer günstigere - Vereinbarung den gesetzlichen Vorgaben vorgeht. 5. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats Die Freiheiten des Arbeitgebers finden ihre Grenzen allerdings dort, wo die frühere Vorlage von AU-Bescheinigungen nicht im Einzelfall angeordnet, sondern für eine Gruppe von Mitarbeitern vorgeschrieben wird. Das BAG vertritt seit langem die Auffassung, dass die Frage der Vorlage von AU-Bescheinigungen dem Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer zuzuordnen ist und deshalb dem Mitbestimmungerecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterliegt (BAG, Beschluss vom 25. Januar ABR 3/99). Voraussetzung ist allerdings, dass die Maßnahme des Arbeitgebers kollektiven Charakter hat, also z.b. die gesamte oder einen bestimmten Teil der Belegschaft betrifft, der nach abstrakten Kriterien bestimmt wird. Die Ausübung der Arbeitgeberrechte nach 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG löst also regelmäßig ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus, wenn sie nicht lediglich aufgrund spezieller Umstände gegenüber einzelnen Arbeitnehmern ergeht. In diesen Fällen wäre eine einseitige Anordnung der vorzeitigen Vorlage von AU-Bescheinigungen ohne Zustimmung des Betriebsrats mitbestimmungswidrig und deshalb unwirksam. Mit einem solchen Fall hatte sich kürzlich auch das LAG Berlin- Brandenburg zu beschäftigen (Beschluss vom 19. Juni TaBV 2149/11). Das LAG sah einen kollektiven Bezug bereits darin, dass der Arbeitgeber mehrere Arbeitnehmer gleichzeitig zur früheren Vorlage einer AU-Bescheinigung angewiesen hatte, weil sich diese Arbeitnehmer im vorangegangenen Jahr jeweils in mindestens vier Fällen krank gemeldet hatten. Hiergegen war der örtliche Betriebsrat vorgegangen und hatte vom Arbeitgeber Unterlassung und Widerruf der Anweisungen gegenüber den Arbeitnehmern verlangt. Das LAG Berlin-Brandenburg gab dem Betriebsrat Recht: Nach Ansicht des LAG stand dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Vorgaben zur Vorlage von AU-Bescheinigungen zu. Solche Anweisungen beträfen das der Mitbestimmung unterliegende Ordnungsverhalten, 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Der für das Mitbestimmungsrecht erforderliche kollektive Tatbestand liege vor, wenn eine Regelungsfrage über eine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung hinausgehe und kollektive Interessen der Arbeitnehmer des Betriebs berühre. Dies sei der Fall, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers auf einer Regel oder einer über den Einzelfall hinausgehenden Handhabung beruhe. Dies wiederum hänge vom Inhalt der Maßnahme ab, nicht von der Zahl der betroffenen Arbeitnehmer. Die Arbeitgeberin habe vorliegend eine Gruppe aus denjenigen Arbeitnehmern gebildet, die sich mindestens vier Mal krank gemeldet haben. Diese Gruppe habe sie einer bestimmten Verhaltensanordnung unterworfen. Damit läge ein kollektiver Charakter der Maßnahme vor, der ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats begründe. Für Arbeitgeber bedeutet dies: Die Anordnung der früheren Vorlage einer AU-Bescheinigung im Einzelfall bleibt mitbestimmungsfrei. Sobald aber abstrakte Kriterien entwickelt werden, nach denen die Anweisung erteilt wird (z.b. ab einer bestimmten Erkrankungsquote oder häufigem Fehlen an Montagen) oder ein entsprechendes Muster sichtbar wird, ist der Abschluss einer Betriebsvereinbarung unumgänglich. In einer solchen Betriebsvereinbarung können die abstrakten Vorgaben dann einvernehmlich beschrieben werden. Besonders pikant war im vom LAG Berlin-Brandenburg entschiedenen Fall übrigens die Tatsache, dass das Gericht nicht nur die Unwirksamkeit der Anweisung feststellte, sondern den Arbeitgeber verpflichtete, die betroffenen Arbeitnehmer ausdrücklich über die Unwirksamkeit seiner Anweisungen zu informieren. Zwar sei ein solcher Mitteilungsanspruch gesetzlich nicht vorgesehen, jedoch sei die Mitteilung zur Beseitigung des Anscheins einer verbindlichen Anweisung erforderlich. Es müsse angenommen werden, dass die betroffenen Personen ohne diese Mitteilung weiter von der Verbindlichkeit ausgingen. Eine gesetzliche Grundlage für eine solche Widerrufspflicht existiert nicht. Das BAG hatte bisher lediglich bestätigt, dass der Betriebsrat einen Beseitigungsanspruch bei mitbestimmungswidrig 3

4 Newsletter Dezember 2012 erteilten Anweisungen hat (BAG, Beschluss vom 16. Juni ABR 68/97). Ob daraus eine Widerrufspflicht des Arbeitgebers folgt, wurde bisher nicht diskutiert. Die Argumentation des LAG ist nicht zwingend, denn auch der Betriebsrat hat es in der Hand, den Arbeitnehmern die gerichtliche Entscheidung und deren Folgen für die Verbindlichkeit der erteilten Anweisung mitzuteilen. Es bleibt abzuwarten, ob sich andere Gerichte dem LAG anschließen werden. 6. Regelungen in Tarifverträgen Vorgaben zur Vorlage von AU-Bescheinigungen sind auch in einigen Tarifverträgen enthalten. Ist ein solcher Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anwendbar, steht dies dem Abschluss von Betriebsvereinbarungen entgegen, 77 Abs. 3 BetrVG. Auch durch Regelungen in Tarifverträgen können die Rechte des Arbeitgebers aus 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eingeschränkt werden. Disclaimer Diese Veröffentlichung hat den Stand 3. Dezember Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Sie ersetzen insbesondere keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Impressum Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Als Verantwortlicher im Sinne des 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Claus Eßers, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf, claus.essers@hlfp.de, Telefon 0211/ , Telefax 0211/ USt-IdNr.: DE Die Rechtsanwälte der Sozietät Hoffmann Liebs Fritsch & Partner sind nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zugelassen und Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf, Freiligrathstraße 25, Düsseldorf, info@rechtsanwaltskammer-duesseldorf.de, Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, insbesondere der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) und seiner Vorgängerregelung (BRAGO), der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), Fachanwaltsordnung (FAO) und Standesregelungen der Rechtsanwälte in der Europäischen Gemeinschaft. Diese Regelungen werden auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer ( bereitgehalten. Aktuelle Rechtsprechung Unzulässigkeit der an einen Stellenbewerber gerichteten Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren Recht auf Lüge BAG Urteil vom 15. November AZR 339/11 1. Der Arbeitgeber darf den Stellenbewerber grundsätzlich nicht nach eingestellten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren fragen. 2. Stellt der Arbeitgeber die Frage dennoch und verneint der Bewerber sie wahrheitswidrig, darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht wegen dieser wahrheitswidrigen Auskunft kündigen. Anmerkung Gegenstand des Rechtsstreits war die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung bewarb sich der Kläger beim beklagten Land Nordrhein-Westfalen als Lehrer an einer Hauptschule. Vor seiner Einstellung wurde er von der Beklagten aufgefordert, auf einem Vordruck zu erklären, dass gegen ihn innerhalb der letzten drei Jahre kein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft anhängig gewesen sei. Der Kläger unterzeichnete den Vordruck, ohne Angaben zu Ermittlungsverfahren zu machen, und wurde daraufhin eingestellt. Einen Monat später erhielt die Beklagte aufgrund eines anonymen Hinweises Kenntnis davon, dass gegen den Kläger innerhalb der letzten drei Jahre mehrere Ermittlungsverfahren anhängig waren, welche nach 153 ff. StPO eingestellt worden waren. Sie kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich, mit der Begründung, der Kläger habe die Frage nach Ermittlungsverfahren unrichtig beantwortet. Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam, weil er Angaben zu eingestellten Ermittlungsverfahren nicht habe machen müssen. Nachdem das Arbeitsgericht die außerordentliche Kündigung für unwirksam, die ordentliche Kündigung jedoch für wirksam gehalten hat, hat das Landesarbeitsgericht Hamm auch die ordentliche Kündigung als unwirksam angesehen. Die Unwirksamkeit beider Kündigungen hat der 6. Senat des BAG nun bestätigt. 4

5 Newsletter Dezember 2012 Nach Ansicht des BAG sind die Kündigungen sittenwidrig. Zur Begründung hat es ausgeführt, aufgrund der datenschutzrechtlichen Bestimmungen in Nordrhein-Westfalen sei die unspezifizierte Frage nach Ermittlungsverfahren nur zulässig, wenn sie durch eine Rechtsvorschrift erlaubt sei oder der Betroffene einwillige. Das sei hier nicht der Fall gewesen. 29 des Datenschutzgesetzes Nordrhein-Westfalen, wonach Daten von Bewerbern und Beschäftigten verarbeitet werden dürfen, wenn dies zur Eingehung oder Durchführung des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses erforderlich ist, erlaube die Frage nicht, weil Informationen über eingestellte Ermittlungsverfahren für die Besetzung einer Lehrerstelle nicht erforderlich seien. Die Frage verstoße zudem gegen die Wertentscheidung des 53 Bundeszentralregistergesetz, wonach ein Verurteilter sich als unbestraft bezeichnen darf und eine Verurteilung nicht offenbaren muss, solange sie nicht in sein Führungszeugnis aufzunehmen oder, falls sie dort aufgenommen ist, aus diesem zu tilgen ist. Ferner verstoße die Frage gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, welches nach ständiger Rechtsprechung Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG) ist. Die Entscheidung ist, obwohl sie sich auf nordrhein-westfälische Datenschutzvorschriften stützt, auf die Rechtslage in der gesamten Bundesrepublik übertragbar. Auch bundesrechtlich ist die Erhebung personenbezogener Daten nur erlaubt, wenn sie für die Entscheidung über die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Erforderlich ist die Datenerhebung nach Ansicht des BAG nur dann, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung der Frage hat, das so stark ist, dass das Interesse des Arbeitnehmers dahinter zurücktritt (BAG, Urteil vom 18. Oktober 2000). Das ist bei der Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren, so die Konsequenz des Urteils, grundsätzlich nicht der Fall. Zulässig bleiben auch weiterhin Fragen nach noch nicht getilgten Vorstrafen und laufenden Ermittlungsverfahren, wenn sie Bezug zur wahrzunehmenden Tätigkeit haben (BAG, Urteil vom 20. Mai AZR 320/98). Die neue Entscheidung des BAG lässt offen, ob ausnahmsweise auch die Frage nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren wegen Delikten mit konkretem Tätigkeitsbezug erlaubt sein kann. Daran hat der Arbeitgeber vor allem bei der Besetzung von Positionen ein Interesse, mit denen eine besondere Vertrauensstellung des Arbeitnehmers verbunden ist. Das ist etwa bei Vermögensdelikten der Fall, wenn eine Stelle als Kassierer zu besetzen ist. Es gilt also weiterhin: Stellt der Arbeitgeber eine unzulässige Frage, hat der Bewerber das Recht zur Lüge. Der Arbeitgeber darf an die unrichtige Beantwortung der Frage keine Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis knüpfen. Einsatz eines beliehenen Luftsicherheitsassistenten als Arbeitnehmerüberlassung BAG Urteil vom 18. Januar AZR 723/10 1. Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des 1 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. 2. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit des Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienstoder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Anmerkung Die Parteien stritten im Kern um die Frage, ob zwischen ihnen aufgrund einer unwirksamen Arbeitnehmerüberlassung gemäß 10 Absatz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Der Kläger war seit 2003 bei der F-GmbH angestellt und wurde als Luftsicherheitsassistent an einem Flughafen eingesetzt. Dabei nahm er aufgrund einer Beleihung nach 5 Absatz 5 Satz 1 LuftSiG 5

6 Newsletter Dezember 2012 hoheitliche Aufgaben der Fluggastkontrolle wahr verpflichtete sich die F-GmbH gegenüber der beklagten Bundespolizei der zuständigen Luftsicherheitsbehörde zur Durchführung von Aufgaben der Luftsicherheit auf dem Flughafen. Auf der Grundlage dieses Vertrags setzte die F-GmbH unter anderem den Kläger zur Wahrnehmung von hoheitlichen Aufgaben der Fluggastkontrolle ein. Vergütung, Urlaubsgewährung und Entscheidungen über Abmahnungen sowie den Bestand des Arbeitsverhältnisses erfolgten weiterhin durch die F-GmbH. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses verfügte die F-GmbH nicht über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG. Die Beklagte erteilte der F-GmbH detaillierte Dienstanweisungen für die Erbringung der geschuldeten Leistungen, die die F-GmbH in ein Handbuch aufnahm, das sie ihren Mitarbeitern einschließlich des Klägers aushändigte. Die Fluggastkontrollkräfte unterstanden der Aufsicht der Beklagten. Weisungen der Beklagten sollten vorrangig gegenüber der F-GmbH oder ihren leitenden Mitarbeitern ergehen, nur in Gefahrenfällen sollten sie in operative Einheiten hinein erfolgen. Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bestehe und daraus resultierende Ansprüche unter anderem auf Zahlung von Differenzlohn geltend gemacht. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Durchführungsvertrag sei als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag einzuordnen. Mangels der erforderlichen Erlaubnis sei aufgrund von 10 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zustande gekommen. Das Arbeitsgericht Hamburg hat die Klage abgewiesen. Die vom Kläger beim LAG Hamburg eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg. Das BAG hat die Revision des Klägers zurückgewiesen und damit die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt. Das BAG entschied, die Anwendbarkeit des AÜG werde durch 5 Absatz 5 LuftSiG zwar nicht ausgeschlossen. Vielmehr seien aufgrund der unterschiedlichen Gesetzeszwecke Luftsicherheit einerseits und Arbeitnehmerschutz andererseits die Vorschriften nebeneinander anwendbar. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach 9 Nr. 1, 10 Absatz 1 Satz 1 AÜG sei jedoch nicht zustande gekommen. Der Durchführungsvertrag sei kein Arbeitnehmerüberlassungs-, sondern ein Dienstvertrag. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des 1 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 AÜG liege vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt würden, die in dessen Betrieb eingegliedert seien und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen würden. Davon zu unterscheiden sei die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen werde der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiere die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibe für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterlägen den Weisungen des Unternehmers und seien dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller könne jedoch, wie sich aus 645 Absatz 1 Satz 1 BGB ergebe, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gelte für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge seien vom AÜG nicht erfasst. Bei dem streitgegenständlichen Durchführungsvertrag handele es sich um einen Dienstvertrag. Eine Übertragung des Weisungsrechts der F-GmbH auf die Beklagte sei nicht erfolgt. Ein solches habe grundsätzlich nur gegenüber Mitarbeitern mit Leitungsfunktion bestanden, gegenüber anderen Mitarbeitern sei es auf Notfälle beschränkt gewesen. Auch die von der Beklagten aufgestellten Dienstanweisungen seien lediglich als projektbezogene Anweisungen im Sinne von 645 Absatz 1 Satz 1 BGB zu verstehen und indizierten nicht das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung. Die Entscheidung liegt auf einer Linie mit den vom BAG bisher aufgestellten Grundsätzen zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung vom Dienst- oder Werkvertrag. Die Rechtsprechung lässt die Tendenz erkennen, entsprechende Verträge nur zurückhaltend als Arbeitnehmerüberlassungsverträge einzuordnen. Ein Weisungsrecht des Dienstberechtigten/Bestellers gegenüber Angestellten mit Leitungsfunktion und in Gefahrenfällen auch gegenüber sonstigen Arbeitnehmern hält das BAG nunmehr für unschädlich. Bei Vereinbarungen, die den Einsatz von Arbeitnehmern für die Zwecke anderer Unternehmen vorsehen, müssen die Parteien darauf achten, dass das Weisungsrecht zumindest im Grundsatz bei dem Arbeitgeber verbleibt, um die weitreichenden Konsequen- 6

7 Newsletter Dezember 2012 zen einer unwirksamen Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden. Vom Dienstberechtigten/Besteller gegenüber dem Unternehmer erteilte, detaillierte Anweisungen zur Erbringung der geschuldeten Leistungen durch die Arbeitnehmer führen grundsätzlich nicht zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung. Sie bieten sich daher an, um die Notwendigkeit von Weisungen des Dienstberechtigten/Bestellers gegenüber den Arbeitnehmern auf ein Mindestmaß zu reduzieren. Der gefestigten Rechtsprechung des BAG zufolge ist entscheidend für die Ermittlung des Vertragstyps der tatsächliche Geschäftsinhalt. Bei der Beurteilung wird die praktische Durchführung des Vertrags grundsätzlich vorrangig herangezogen, wenn sie von dem sich aus der Vertragsurkunde ergebenden Inhalt abweicht. Anforderungen an die Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung; Abmahnungserfordernis beim Arbeitszeitbetrug LAG Berlin-Brandenburg Urteil vom 30. März Sa 2272/11 1. Auch beim Arbeitszeitbetrug einer langjährigen Beschäftigten bedarf es grundsätzlich zunächst einer Abmahnung. 2. Die Einladung zur Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung muss den Gegenstand des Gesprächs beinhalten und den Mitarbeiter in die Lage versetzen, eine Vertrauensperson hinzuzuziehen. Anmerkung Die Parteien stritten um die Wirksamkeit einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Die Arbeitnehmerin war seit 1992 bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Aufgrund einer Betriebsvereinbarung war sie verpflichtet, ihre Arbeitszeit in zur Verfügung gestellten Dateien täglich selbst zu erfassen trug die Arbeitnehmerin in nachweislich zwei Fällen ein Arbeitsende in die Datei ein, welches im einen Fall eine halbe, im anderen Fall eine volle Stunde hinter der tatsächlichen Beendigung der Arbeitszeit lag. Zahlreiche weitere Falscheintragungen blieben im Prozess streitig. Nachdem die Falscheintragungen bei der Arbeitgeberin aufgefallen waren, führten zwei Mitglieder ihres Vorstands und zwei Personalverantwortliche ein Gespräch mit der Arbeitnehmerin. Diese wurde im Vorfeld nicht über den Gegenstand des Gesprächs informiert. In dem Gespräch wurde ihr mitgeteilt, dass aufgrund der Abweichungen zwischen den erfassten und den tatsächlichen Arbeitszeiten welche ihr einzeln und konkret vor Augen geführt wurden ein Anfangsverdacht wegen Arbeitszeitbetrug bestehe. Die Arbeitnehmerin räumte die beiden vorgenannten Falscheintragungen ein, bestritt jedoch die ihr darüber hinaus vorgeworfenen. Die Arbeitgeberin kündigte ihr daraufhin das Arbeitsverhältnis außerordentlich. Das Arbeitsgericht hat der daraufhin erhobenen Kündigungsschutzklage stattgegeben. Auf die Berufung der Arbeitgeberin hin hat das LAG Berlin-Brandenburg diese Entscheidung bestätigt. Nach Ansicht des LAG ist die Kündigung weder als Verdachtskündigung noch als Tatkündigung wirksam. Zwar sei die vorsätzliche Falschdokumentation von Arbeitszeiten ein Verhalten, das grundsätzlich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne von 626 Abs. 1 BGB begründen könne, regelmäßig sei jedoch eine Abmahnung erforderlich. Diese sei hier auch nicht aussichtslos gewesen, da man davon habe ausgehen müssen, dass sich die Arbeitnehmerin infolge einer Abmahnung zukünftig korrekt verhalten hätte. Zu Gunsten der Arbeitnehmerin spreche auch das in der 19jährigen Beschäftigungszeit erworbene Maß an Vertrauen. Als Verdachtskündigung sei die Kündigung mangels einer ordnungsgemäßen Anhörung unwirksam. Die Anhörung diene dazu, den Sachverhalt aufzuklären. Sie müsse es Arbeitnehmern ermöglichen, zu einem bestimmten, zeitlich und räumlich eingegrenzten Sachverhalt Stellung zu nehmen, Tatsachen zu bestreiten und entlastende Umstände zu bezeichnen. Dies bedeute, dass Arbeitnehmern Gelegenheit gegeben werden müsse, sich auf die Anhörung vorzubereiten. Denn gegebenenfalls erfordere die Verteidigung gegen die Vorwürfe Recherchen im Vorfeld des Gesprächs. Zudem werde es dem Arbeitnehmer andernfalls unmöglich gemacht, eine Vertrauensperson, etwa einen Rechtsanwalt oder ein Betriebsratsmitglied, hinzuzuziehen. Daher habe die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin bei der Einladung zum Anhörungsgespräch darüber informieren müssen, dass ihre Kündigung wegen falscher Arbeitszeitaufzeichnungen beabsichtigt war. Die Messlatte für die Wirksamkeit von Verdachtskündigungen liegt hoch, wie diese Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg bestätigt. Vor Ausspruch einer Verdachtskündigung muss der Arbeitgeber alles unternehmen, um den Sachverhalt so weit wie möglich aufzuklären. Dazu gehört in aller Regel eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers. An die Anhörung stellt die Rechtsprechung, wie die vorliegende Entscheidung zeigt, erhebliche Anforderungen. Die Einladung muss den im Raum stehenden Verdacht be- 7