PwC. Gutachten zur Bewertung von öffentlich-privaten Partnerschaftsmodellen in der Krankenhausfinanzierung. Auftrag:

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1 PwC Gutachten zur Bewertung von öffentlich-privaten Partnerschaftsmodellen in der Krankenhausfinanzierung Auftrag:

2 "PricewaterhouseCoopers" refers to the network of member firms of PricewaterhouseCoopers International Limited, each of which is a separate and independent legal entity. PricewaterhouseCoopers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist Mitglied der unter PricewaterhouseCoopers International Limited kooperierenden eigenständigen und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen des internationalen PricewaterhouseCoopers-Netzwerks.

3 3 Inhaltsverzeichnis Seite A. Aufgabenstellung...8 B. Einleitung...10 I. Allgemeine Ausführungen...10 II. Aufbau des Gutachtens...13 C. Öffentlich-private Partnerschaften...15 I. Definition und Begriffsverständnis...15 II. Der PPP-Beschaffungsprozess...16 III. IV. Die verschiedenen PPP-Modelle PPP-Erwerbermodell...18 a) Vertraglicher Leistungsumfang...18 b) Risikoverteilung...19 c) Zivilrechtliche Qualifikation PPP-FMLeasingmodell...20 a) Vertraglicher Leistungsumfang...20 b) Risikoverteilung...21 c) Zivilrechtliche Qualifikation PPP-Vermietungsmodell...22 a) Vertraglicher Leistungsumfang...22 b) Risikoverteilung...23 c) Zivilrechtliche Qualifikation PPP-Inhabermodell...23 a) Vertraglicher Leistungsumfang...23 b) Risikoverteilung...26 c) Zivilrechtliche Qualifikation...26 Bisherige Erfahrungen mit PPP-Modellen Einsatzfelder Effizienzvorteile von PPP...27 D. Krankenhauswesen und Krankenhausfinanzierung in Hessen...28 I. Das Krankenhauswesen in Hessen Begriffsdefinition...28 a) Krankenhausträger...28

4 4 Inhaltsverzeichnis Seite b) Krankenhaus Daten zur Krankenhausfinanzierung in Hessen Die Krankenhauslandschaft in Hessen...32 II. Gesetzliche Rahmenbedingungen Gesetzgebungskompetenz Verwaltungsorganisation Staatliche Krankenhausplanung Duale Finanzierung der Krankenhäuser...39 a) Bundes- und landesrechtliche Vorgaben zur Investitionsförderung...40 b) Regelungen zur Finanzierung des Krankenhausbetriebs...52 E. Eignung von PPP-Modellen zum Einsatz im Bereich des Krankenhauswesens...55 I. Beteiligte einer PPP im Krankenhausbereich...55 II. Krankenhausspezifische Besonderheiten bei der Einschaltung Privater im Vergleich zu anderen öffentlich getragenen Bereichen Dynamik des Krankenhauswesens und staatliche Krankenhausplanung Finanzierungsbedingtes Mehrparteien-Verhältnis Tätigkeitsspektrum des privaten Partners...58 III. Erfordernisse einer PPP im Krankenhausbereich Möglichkeiten zur Berücksichtigung der Dynamik des Krankenhauswesens...59 a) Funktionale Leistungsbeschreibung als Steuerungselement...59 b) Vertragliche Risikoverteilung Mittelfluss bei einer PPP im Krankenhausbereich Möglichkeiten und Grenzen der Aufgabenübertragung auf den privaten Partner...62 IV. In der Krankenhausfinanzierung zweckmäßige PPP-Modelle Möglichkeit des Eigentumserwerbs als Kriterium Vorhandene Grundstückssituation als Kriterium Dynamik des Krankenhauswesens als Kriterium...66 V. Organisatorische, institutionelle und rechtliche Hindernisse der Einbindung privater Partner Krankenhausfinanzierung...66

5 5 Inhaltsverzeichnis Seite a) PPP und Fördermittel-Antragsverfahren (Einzelförderung)...66 b) Vereinbarkeit der bestehenden Förderbestimmungen mit den Erfordernissen einer PPP...75 c) Fördertatbestände und PPP-Modelle (Wahrung des Zuwendungszwecks der Förderung)...78 d) Möglichkeiten der Inanspruchnahme von Fördermitteln in einer PPP...85 e) Eigentumszuweisung in der Einzelförderung nach Nr. 9.1 KFR...87 f) Zuordnung von Effizienzvorteilen im Bereich der Krankenhausfinanzierung...88 g) Unzureichende Definition von Instandhaltungsmaßnahmen Vergaberecht...92 a) Ausschreibungspflichten in einer Krankenhaus-PPP...92 b) Wahl des Vergabeverfahrens ( Anwendbarkeit des Wettbewerblichen Dialogs)...96 c) Unvereinbarkeit der Nebenbestimmungen des Bewilligungsbescheides mit geltendem Vergaberecht...96 F. Änderungsvorschläge zur Schaffung PPP- geeigneter Rahmenbedingungen...98 I. Gesetzliche Krankenhausfinanzierung Förderverfahren Einzelförderung...98 a) Änderung des Zeitablaufs im Förderverfahren...98 b) Einfügen einer Sondervorschrift für PPP-Finanzierung c) Ermöglichung des Erwerbermodells (Änderung bzgl. Eigentumszuweisung) Änderungen bzgl. der Definition von Instandhaltungsmaßnahmen Änderungen zur Vermeidung des Verlustes von PPP- Effizienzgewinnen II. Vergaberecht G. Fazit Anlagen (siehe gesondertes Verzeichnis) Aus rechentechnischen Gründen können in den Tabellen Rundungsdifferenzen in Höhe von ± einer Einheit (, % usw.) auftreten.

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7 7 Abbildungsverzeichnis Seite Abbildung 1: Phasen des PPP-Beschaffungsprozesses...17 Abbildung 2: Erwerbermodell (Grundmodell)...19 Abbildung 3: Grundmodell des PPP-Leasingmodells...21 Abbildung 4: PPP-Vermietungsmodell...23 Abbildung 5: Grundmodell des PPP-Inhabermodells...25 Abbildung 6: Übersicht möglicher Rechtsformen von Krankenhäusern...29 Abbildung 7: Verhältnis Krankenhausträgergesellschaft und Krankenhaus...30 Abbildung 8: KHG-Investitionsförderung - Überblick...31 Abbildung 9: Krankenhausinvestitionen des Jahres 2005 pro Krankenhausbett; Ländervergleiche im Diagramm...32 Abbildung 10: Prozentuale Aufteilung der Krankenhäuser in Hessen nach Trägerschaft Abbildung 11: Plankrankenhäuser in Hessen nach Trägerschaft Abbildung 12: Plankrankenhäuser in Hessen nach Trägerschaft Abbildung 13: Duale Finanzierung der Krankenhäuser...40 Abbildung 14: Vertrags- und Finanzierungsstruktur einer PPP im Krankenhausbereich...56 Abbildung 15: Modell: Einbindung des Management-/ Geschäftsbesorgungsvertrages, jedoch vertraglich losgelöst von PPP-Modell...64 Abbildung 16: Zeitliche Abfolge eines (Bau-) Vorhabens in der Krankenhausförderung (konventionell)...72 Abbildung 17: Planung eines Bauvorhabens im PPP-Beschaffungsprozess...72 Abbildung 18: Inkompatibilitätspunkte des Förderverfahrens mit dem PPP- Beschaffungsverfahren (1)...72 Abbildung 19: Zeitliche Abfolge eines (Bau-) Vorhabens in der Krankenhausförderung (konventionell)...74 Abbildung 20: Planung eines Bauvorhabens im PPP-Beschaffungsprozess...74 Abbildung 21: Inkompatibilitätspunkte des Förderverfahrens mit dem PPP- Beschaffungsverfahren (2)...74 Abbildung 22: Ermittlung der Objektkosten Krankenhausbau nach DIN Abbildung 23: Zeitablauf des PPP-Beschaffungsprozesses nach Änderungsvorschlag Abbildung 24: Handlungsnotwendigkeiten der Beteiligten einer Krankenhaus-PPP zur Einbeziehung von Fördermitteln...118

8 8 A. Aufgabenstellung 1. Das Hessische Sozialministerium (im Folgenden HSM"), beauftragte PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden PwC ), mit Schreiben vom 5. Juli 2006, ein Gutachten zur "Bewertung von Öffentlichen-Privaten Partnerschaftsmodellen (Public Private Partnership - PPP) im Bereich der öffentlichen Krankenhausfinanzierung" zu erstellen. 2. Ziel des Gutachtens ist es darzustellen, inwieweit öffentlich-private Partnerschaftsmodelle, im Bereich der öffentlich geförderten Krankenhausfinanzierung Anwendung finden können. Das Gutachten soll aufzeigen, welche Gestaltungsmöglichkeiten für PPP-Modelle im Bereich der öffentlichen Krankenhausfinanzierung bestehen bzw. welche rechtlichen oder sonstigen Änderungen notwendig sind, um einen geeigneten Ordnungsrahmen für eine PPP-Finanzierung in der Krankenhausförderung zu schafften. Darauf aufbauend soll eine wirtschaftliche Bewertung dieser PPP- Modelle gegenüber herkömmlichen Finanzierungsformen erfolgen. 3. Wir führten unsere Arbeiten in den Monaten Juli 2006 bis März 2007 in unseren Büros in Frankfurt am Main sowie im Rahmen von Arbeitssitzungen in den Geschäftsräumen des Hessischen Sozialministeriums in Wiesbaden durch. 4. Zur Beurteilung der Markt- und Wettbewerbssituation wurden von uns folgende Informationsquellen herangezogen und ausgewertet: PwC-Datenbank, Internet-Recherchen, Marktstudien, PwC Benchmark Krankenhäuser. 5. Alle erwünschten Auskünfte wurden uns von den zuständigen Mitarbeitern des Hessischen Sozialministeriums erteilt. 6. Nach mündlicher Absprache mit dem Auftraggeber sind folgende Themen nicht Gegenstand des Auftrages: die Einbeziehung der Finanzierung von sog. Großgeräten Die Finanzierung von Universitätsklinika Das Gutachten bezieht sich ausschließlich auf die Kooperation von Krankenhäusern in öffentlicher Trägerschaft mit privaten Partnern. Obwohl es sich auch bei freigemeinnützigen Trägern (Kirchen) um öffentlich-rechtliche Körperschaften handelt, gibt es bisher bei PPP keine Erfahrungswerte hinsichtlich der Partnerschaft mit kirchenrechtlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts als öffentliche Auftraggeber. Eine derartige Untersuchung soll auch nicht Gegenstand des Gutachtens wer-

9 9 den. Unabhängig davon wird jedoch beachtet, dass durch die im Gutachten unterbreiteten Gesetzesänderungsvorschläge keine unzulässige Ungleichbehandlung privater und freigemeinnütziger Träger gegenüber öffentlichen Trägern erfolgt. Die Förderung privater und freigemeinnütziger Träger wird nur in diesem Umfang vom Inhalt des Gutachtens erfasst. 7. Auftragsgemäß soll das Gutachten auf vorhandenen gesetzlichen Strukturen aufbauen. Die Eignungsfähigkeit von PPP im System einer monistischen Finanzierung ist nicht Gegenstand des Auftrages. 8. Für die Durchführung des Auftrags und unserer Verantwortlichkeit sind, auch im Verhältnis zu Dritten, die als Anlage beigefügten Allgemeinen Auftragsbedingungen vom 1. Juni 2002, maßgebend.

10 10 B. Einleitung I. Allgemeine Ausführungen 9. Krankenhäuser arbeiten unter schwierigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, die im Gesundheitssektor durch zunehmende gesetzliche Reglementierung und Budgetdruck gekennzeichnet sind. Aufgrund der stetig wachsenden Kosten im Gesundheitswesen ist es erklärtes Ziel der Gesundheitspolitik, das Angebot stationärer Leistungen auf ein notwendiges Maß zu beschränken. Dies führt dazu, dass die Krankenhäuser ihre Leistungen an den Marktbedürfnissen orientieren müssen, gefolgt von einem steigenden Wettbewerb zwischen den einzelnen Krankenhäusern. Die angebotenen Leistungen müssen einerseits die Patientenversorgung - unter Berücksichtigung der Qualitätsanforderungen - sicherstellen, andererseits ist der geforderten Wirtschaftlichkeit Rechnung zu tragen. Mit der Einführung der Diagnosis Related Groups (DRG) hat sich der ökonomische Druck auf die Krankenhäuser nochmals verstärkt. Mit der im Jahr 2005 begonnenen Konvergenzphase wurden die DRG-Fallpauschalen für die Krankenhäuser erstmals direkt ökonomisch wirksam. Eine Neuordnung des Krankenhausmarktes mit Kooperationen und Fusionen sowie Bündelung des Leistungsangebotes ist die Folge dieser Entwicklung. 10. Um im Verdrängungswettbewerb bestehen zu können, müssen die Krankenhäuser ihr Leistungsangebot optimieren, medizinische Schwerpunkte bilden und die internen Abläufe verbessern. Für eine solche Neuausrichtung sind hohe Investitionen in Gebäude und medizinische Geräte notwendig. Die Länder haben ihre Investitionen in die Krankenhäuser seit 1991 bis 2006 um 2,7 Mrd. gekürzt. Im Westen sanken die Investitionen um 42,7%. Allerdings ist hinzuzufügen, dass im Land Hessen die Investitionen seit dem Jahr 1991 um 5,6% angestiegen sind und die Entwicklung somit dem bundesweiten Trend entgegensteht 1. Experten äußerten sich in jüngster Vergangenheit vermehrt zum Investitions- und Instandhaltungsstau in deutschen Krankenhäusern. Je nach Quelle werden Zahlen in der Größenordnung von bis zu 50 Mrd. genannt. 2 Zur Behebung desselben sind die meisten öffentlichen Krankenhäuser jedoch aus eigener Kraft nicht in der Lage. Hinzu kommt, dass die Banken bei der Kreditvergabe deutlich restriktiver geworden sind. Verantwortlich hierfür sind die verschärften Eigenkapitalrichtlinien für Banken (Basel II). Die zunehmende Finanznot der öffentlichen Haushalte (Bund, Länder und Kommunen) führt dazu, dass Wege zur wirtschaftlicheren Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge gefunden werden müssen. 1 FAZ vom 8. Januar 2007: "Länder investieren weniger in Kliniken". 2 Das Krankenhaus, Basel II und der Investitionsstau RWI Materialien Heft 13.

11 Vor diesem Hintergrund gewinnen öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP/PPP) zunehmend an Bedeutung. PPPs dienen dabei der Mobilisierung privaten Kapitals und Fachwissens zur Erfüllung staatlicher Aufgaben. Im Unterschied zur vollständigen Privatisierung zieht sich die öffentliche Hand nicht komplett von einer bislang öffentlich wahrgenommenen Aufgabe zurück. Private Unternehmer werden lediglich zur staatlichen Aufgabenerfüllung, etwa dem Betrieb von Teilbereichen eines Krankenhauses, hinzugezogen. Die hoheitliche Erfüllungsverantwortung bleibt hingegen unangetastet. 12. Vielen Krankenhäusern ist es bisher nicht gelungen, sich auf die neuen Herausforderungen des Marktes einzustellen. Modernes Management wird aus der Perspektive der öffentlichen Verwaltung noch oft mit Vorbehalt betrachtet. Häufig werden betriebliche Entscheidungen in öffentlichen Häusern aus lokal- oder regionalpolitischen Erwägungen getroffen. Die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung steht in diesen Fällen nicht im Vordergrund. Hierdurch wird ein qualifiziertes Management eher dazu neigen, sich in Krankenhäusern zu engagieren, die eine unternehmerische Unabhängigkeit von der Politik gewähren und damit eigenverantwortlich unternehmerische Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen. Damit wird neben dem Faktor Investivkapital der Faktor Managementkapazität zu einem wesentlichen Engpassfaktor für die zukünftige Entwicklung im öffentlichen Krankenhauswesen. 13. Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft unterliegen Wettbewerbsnachteilen, die privat geführte Häuser in dieser Art nicht haben wie z.b. das zeit- und kostenintensive Vergaberecht (allerdings nur, soweit Investitionen ausschließlich privat finanziert werden), die tarifliche Bindung öffentlicher Häuser mit den bekannten Nachteilen wie mangelnde Leistungsorientierung der Bezahlung, fehlende Berücksichtung neuer Berufsbilder, enge Grenzen für eine flexible Lohnpolitik. Ein wesentlicher Wettbewerbsnachteil, den öffentliche Häuser bisher im Vergleich zu Krankenhäusern in privater Trägerschaft hatten, nämlich die unflexible Investitionspolitik, kann durch PPP gemildert oder sogar aufgehoben werden. Durch entsprechende Prozessoptimierung im Investitionsbereich kann der Faktor Arbeit durch den Faktor Kapital entlastet werden. Allerdings bleiben auch trotz PPP noch wesentliche Wettbewerbsvorteile für private Anbieter, wie z.b. eine flexible Lohnpolitik oder schnelle, an betriebswirtschaftlichen Grundsätzen orientierte Entscheidungswege. 14. Auch unter Berücksichtigung der dargestellten Hindernisse ist es unerlässlich, neben den Veränderungen baulicher und technischer Strukturen durch PPP auch die Modernisierung des Managements konsequent einzuführen, um die Ertragskraft der Häuser nachhaltig zu sichern und damit letztendlich auch die öffentlichen Kassen zu entlasten. PPP kann in diesem Spannungsfeld nicht zur Lösung der im Bereich der Managementstrukturen angesiedelten Vollzugsfelder beitragen. Gleichwohl können hierdurch für den Bereich der baulichen und technischen Infrastrukturen Einsparpotenziale identifiziert und "gehoben" und qualifiziertes Management für öffentliche Häuser gewonnen werden.

12 In Hessen umfassen die meisten baulichen Aktivitäten im Krankenhausbereich auch Instandhaltungsleistungen. Häuser, die seit Jahren ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen sind (oder auch nicht konnten), eine laufende Instandhaltung zur Aufrechterhaltung ihrer Gebäudestruktur durchzuführen, stehen heute vor einem Instandhaltungsstau, dessen Beseitigung infolge der gesetzlichen Regelungen nicht durch Fördermittel des Landes finanziert wird. Das Land unterscheidet zwischen Neuinvestitionen und Ersatzinvestitionen. In Hessen werden aufgrund der vorhandenen Bedarfsdeckung nach Aussage der Fördermittelbehörde zurzeit keine neuen Krankenhäuser mehr in den Krankenhausplan des Landes aufgenommen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass infolge der strukturellen Anpassung dennoch Krankenhausneubauten durchgeführt werden. Folglich werden bauliche Tätigkeiten grundsätzlich als Ersatzinvestition bezeichnet. Auch wenn grundsätzlich Investitionen in voller Höhe förderungsfähig sind, ist es mittlerweile üblich, dass Häuser für einen Teil der Investitionen (z.b. infolge unterlassener Instandhaltung, Eigenbeteiligung infolge Festbetragsförderung) selbst aufkommen müssen. Um die Finanzierungslücke zu schließen, muss das einzelne Krankenhaus die Mittel aus eigener Kraft aufbringen. Öffentliche Häuser haben in der Regel durch ihre Gewährsträger Zugang zu zinsgünstigen Krediten (sog. Betriebsmittelkredite), sind aber häufig nicht in der Lage, die Zins- und Tilgungsleistungen aus eigener Kraft zu tragen. Diese sind auch nicht in der DRG- Kalkulation enthalten und werden dort auch nicht in den Erlösen vergütet. In der Vergangenheit haben sich in Hessen in Einzelfällen öffentliche Träger bereit erklärt, den Krankenhäusern für Investitionen und Sanierungsmaßnahmen zweckgebundene Mittel zu gewähren; die Finanznot der öffentlichen Haushalte kann diese Aufgabe aber jetzt schon nur noch bedingt bewältigen. Durch PPP kann die Finanzierungslücke für notwendige Investitions- und Instandhaltungsmaßnahmen im Krankenhaus teilweise geschlossen werden. 16. Ein wesentlicher Vorteil einer PPP-Finanzierung ist, dass die Häuser ihre Investitionsentscheidungen wirtschaftlich bedarfsgerecht vornehmen, d.h. bedarfsgerecht planen und zeitnah umsetzen können. Prozessabläufe werden optimiert. Durch die enge Verzahnung des ambulanten und stationären Bereiches können die baulichen Investitionen nicht alleine auf den stationären Bereich beschränkt werden. Lediglich bei einem reinen Bettenhaus ist der ambulante Bereich auszuschließen. Da die Finanzierung des ambulanten Bereichs grundsätzlich nicht förderfähig ist, kommt trotz des gesetzlichen Anspruchs auf Vollfinanzierung für den stationären Bereich eine 100%ige Förderung heutzutage faktisch nicht mehr in Betracht. Allerdings profitiert auch der ambulante Bereich von einer modernen Baustruktur des Gesamtkrankenhauskomplexes. Die Abläufe im Krankenhaus werden nur durch ein Gesamtkonzept optimiert. Der Leistungsaustausch zwischen den beiden Bereichen kann durch entsprechende Vergütungsleistungen (Nutzungsentgelte) geregelt werden. 17. Krankenhäuser stehen untereinander im immer härter werdenden Wettbewerb und müssen sich heute mehr als früher darum kümmern, die Patientenströme in das eigene Haus zu leiten. Eine Steigerung der Umsatzerlöse durch die Ausdehnung der Leistungsmenge (Fallzah-

13 13 len) wird u. a. durch die Einführung neuer Versorgungsformen wie beispielsweise die Integrierte Versorgung oder die Bildung von Medizinischen Versorgungszentren erreicht. Erstmals spricht man vom so genannten Vertriebsmarketing auch bei öffentlichen Krankenhäusern, was für private Häuser schon seit Jahren eine Selbstverständlichkeit ist. Ein modern ausgerichtetes Krankenhaus gewinnt nicht nur bei den Patienten an Attraktivität. Auch Chefärzte und fachkompetentes Management richten ihr Augenmerk auf die bauliche und technische Ausstattung eines Hauses. In Anbetracht des Fachärztemangels und der Schwierigkeit fachkompetentes Management zu finden, ist es für ein Krankenhaus mit marktgerechten baulichen Strukturen einfacher, sich am Markt zu behaupten. 18. Während für PPPs im öffentlichen Hochbau inzwischen umfangreiche Erfahrungen vorliegen, gibt es im öffentlichen Krankenhausbereich in Verbindung mit der Gewährung öffentlicher Fördermittel bisher kaum praktische Beispiele. Grund hierfür sind Hindernisse, insbesondere im Krankenhausfinanzierungsrecht, die eine PPP im klassischen Sinn nicht zulassen. In den folgenden Abschnitten werden diese Hindernisse aufgezeigt und Lösungsmöglichkeiten angesprochen um PPP s auch im Krankenhausbereich zu ermöglichen. II. Aufbau des Gutachtens 19. Im folgenden Abschnitt C wird erläutert, was unter dem Begriff PPP zu verstehen ist. Es werden die einzelnen PPP Modelle vorgestellt, die bisher im Bereich des öffentlichen Hochbaus entwickelt wurden. 20. Im Abschnitt D werden die Grundzüge des Krankenhauswesens und der Krankenhausfinanzierung in Hessen dargestellt. In diesem Zusammenhang wird zugleich aufgezeigt, inwieweit sich die geänderten gesetzlichen Rahmenbedingungen in der Krankenhausfinanzierung auf die Krankenhäuser in Hessen ausgewirkt haben. 21. Im anschließenden Abschnitt E wird dargestellt, inwieweit PPP Modelle unter den gegebenen gesetzlichen Vorschriften für eine PPP geeignet sind. Insbesondere wird untersucht, welche Leistungsbereiche an Private Partner übertragen werden können. Schwerpunkt unserer Arbeit liegt auf der Darstellung der Hindernisse, die im vorgegebenen derzeitigen gesetzlichen Rahmen eine PPP im Krankenhauswesen unter Berücksichtigung der öffentlichen Finanzierung als nicht durchführbar erscheinen lassen. Hier werden vor allem die Hindernisse in Bezug auf den PPP-Beschaffungsprozess hervorgehoben. 22. Nachdem die Hindernisse im derzeitig gültigen Recht aufgezeigt wurden, werden im Abschnitt F Änderungsvorschläge vorgestellt, die eine PPP unter Berücksichtung der öffentlichen Krankenhausfinanzierung in Hessen ermöglichen können.

14 Abschließend wird eine Zusammenfassung unserer Feststellungen vorgenommen und eine Einschätzung, was seitens des Gesetzgebers verändert werden müsste, um öffentlich-private Partnerschaften im Krankenhausbereich unter Berücksichtigung der öffentlichen Förderung zu ermöglichen. 24. Als Anlage dem Gutachten beigefügt erfolgt eine wirtschaftliche Bewertung der konventionellen Beschaffungsvariante im Vergleich zur PPP-Beschaffungsvariante. Hier wird anhand eines Fallbeispiels (Bauvorhaben eines Krankenhauses mit 500 Betten mit einem Bauvolumen von 100 Mio.), die PPP-Realisierung des Vorhabens der konventionellen Realisierung gegenübergestellt. Dabei wird hinsichtlich der an einen privaten Partner zu übertragenden Aufgaben differenziert. Ferner betrachtet das Fallbeispiel unterschiedliche Zeitpunkte der Gewährung von Zuschüssen; dabei wird unterschieden zwischen Zuschussgewährung in der Bauphase und in der Betriebsphase. Das Modell basiert auf Zahlen des PwC Benchmarkings Krankenhäuser Ferner werden steuerlicher Gesichtspunkte bei der Durchführung einer PPP im Bereich der Krankenhausfinanzierung dargestellt.

15 15 C. Öffentlich-private Partnerschaften I. Definition und Begriffsverständnis 26. "Public Private Partnerships" (PPP/ÖPP) bezeichnen die langfristige, ganzheitliche und vertraglich geregelte Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand (Auftraggeber (AG)) und Privatwirtschaft (Auftragnehmer (AN)), mit dem Ziel einer effizienteren Erfüllung öffentlicher Aufgaben. 27. Im Zentrum von PPP-Vorhaben stehen häufig die erstmalige Bereitstellung (Neubau) oder die Erneuerung (Sanierung, Erweiterung und/oder Modernisierung) staatlicher Infrastruktur. Anwendung gefunden haben PPP-Konzepte bisher vorwiegend im Bereich des öffentlichen Hochbaus. Insbesondere Schulen, Verwaltungsgebäude, Sport- bzw. Veranstaltungshallen sowie Justizvollzugsanstalten werden immer häufiger in partnerschaftlicher Zusammenarbeit zwischen Staat und privaten Unternehmen geplant, gebaut, finanziert und betrieben. Kennzeichnend für PPP-Projekte ist dabei, dass nicht mehr die öffentliche Hand, sondern ein Privater die dazu erforderlichen Planungs-, Bau-, Finanzierungs- und Betreiberleistungen übernimmt und über den gesamten Projektlebenszyklus (Nutzungsdauer) hinweg erfüllt (sog. Lebenszyklusansatz). Je nach Anforderung des öffentlichen Vorhabenträgers, erbringt der Private darüber hinaus ggf. auch weitergehende Serviceleistungen. Im Gegensatz zur traditionellen Beschaffungsvariante tritt der öffentliche Auftraggeber (AG) im Rahmen von PPP- Projekten als Abnehmer einer Gesamtheit von Leistungen auf. Die einzelnen Projektphasen werden regelmäßig nicht für einzelne Leistungspakete oder Einzelgewerke getrennt ausgeschrieben und an verschiedene Auftragnehmer (AN) vergeben, sondern einem privaten AN übertragen. Dabei werden die erforderlichen Ressourcen (z. B. Know-how, Betriebsmittel, Kapital, Personal, etc.) von den Partnern in einen gemeinsamen Organisationszusammenhang eingestellt und vorhandene Projektrisiken entsprechend der Risikomanagementkompetenz der Projektpartner sachgerecht verteilt. Die Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft im Rahmen einer PPP kann in der Praxis unterschiedlich ausgestaltet sein. Die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien werden regelmäßig in einem einheitlichen, komplexen, die Besonderheiten des jeweiligen Projektes berücksichtigenden Vertragswerk geregelt. 28. In diesem Sinne handelt es sich bei einer Public Private Partnership um einen umfassenden Organisations- bzw. Beschaffungsansatz zur nachhaltigen Gewährleistung öffentlicher Aufgaben unter Einbindung privaten Kapitals und Know-hows und nicht um ein bloßes Finanzierungsmodell. Die Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und Privaten zielt auf eine effektivere und die öffentliche Hand zugleich entlastende Erfüllung öffentlicher Aufgaben.

16 16 II. Der PPP-Beschaffungsprozess 29. Kennzeichnend für den PPP-Beschaffungsprozess ist die Rollenverteilung zwischen öffentlichem Auftraggeber und privatem Bieter. Als Partner einer PPP gibt die öffentliche Hand die Eckpunkte für die Leistungen vor, die von dem Privaten zu erbringen sind. Sie definiert ihren Bedarf und die zu erbringenden Leistungen durch eine funktionale, ergebnisbezogene ( outputorientierte ) Leistungsbeschreibung. Dem privaten Partner wird somit Spielraum für unternehmerische Entscheidungen darüber belassen, wie er das gewollte Ergebnis am besten bzw. am kostengünstigsten herbeiführt. 30. Der Beschaffungsprozess einer PPP gliedert sich in vier Leistungsphasen 3. Die erste Phase dient zunächst der Ermittlung des Handlungs- und Investitionsbedarfs der öffentlichen Hand. Nach Maßgabe der Definition der spezifischen Projektparameter und -ziele erfolgt eine erste Überprüfung der finanziellen Realisierbarkeit und Haushaltsverträglichkeit und basierend hierauf, der Grobselektion potenzieller Realisierungskonzepte und Ermittlung der jeweiligen Rahmenbedingungen einschließlich einer groben Kostenschätzung. Am Schluss dieser Phase steht die Prüfung der grundsätzlichen Eignung des Projektes als PPP, der sog. PPP- Eignungstest. Hierbei wird überprüft, ob die geplante(n) Maßnahme(n) bestimmten Anforderungen (z.b. bzgl. Projektvolumen, Risikoallokation, Wettbewerbssituation, rechtliche Rahmenbedingungen) Rechnung tragen, die sich aufgrund der Erfahrungen aus anderen Projekten als wesentliche Erfolgskriterien für eine PPP-Lösung erwiesen haben. Anhand der Ergebnisse wird entschieden, ob die Projektentwicklung mit der nächsten Phase fortgesetzt wird. In der zweiten Phase wird im Rahmen des sog. Beschaffungsvariantenvergleichs unter Zugrundelegung möglichst authentischer Rahmenbedingungen rechtlicher und finanzieller Natur im Rahmen einer vorläufigen Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ein Vergleich zwischen der konventionellen Beschaffung (unter Erstellung des konventionellen Vergleichswertes "Public Sector Comparator") und der PPP-Beschaffungsvariante durchgeführt und die Beschaffungsvariante ermittelt, die das beste Preis- Leistungsverhältnis erwarten lässt. Auf Basis dieses Arbeitsergebnisses erfolgen die Veranschlagung im Haushalt und die Entscheidung, ob das Projekt ggf. konventionell oder als PPP ausgeschrieben wird. In der dritten Phase wird die endgültige funktionale Leistungsbeschreibung erstellt und die Wahl der geeigneten Vergabeart ermittelt. Danach sind die Vergabeunterlagen zu erstellen, der Teilnahmewettbewerb sowie das anschließende Verhandlungsverfahren werden vorbereitet und durchgeführt. Im Rahmen der Angebotswertung und der Bieterverhandlungen sind die Angebote der Bieter zu werten und hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Vorteilhaftigkeit untereinander und mit der konventionellen Beschaffungsvariante zu vergleichen. Nach Ermittlung des wirtschaftlichsten An- 3 Siehe im Einzelnen den Leitfaden "Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten", unter:

17 17 gebotes endet die dritte Phase mit der Zuschlagserteilung an den bevorzugten Bieter. Im Projektvertrag verpflichtet sich der private Partner zu Planung, Bau, Betrieb und zur Finanzierung des Vorhabens. Im Rahmen der vierten Phase erfolgt die Projektrealisation, an deren Ende je nach Vertragsgestaltung die Verwertung des Projektgegenstandes erfolgt. Während der Projektlaufzeit und nach Abschluss der Maßnahme soll das Projektcontrolling feststellen, ob und wie die vertraglichen Ziele erreicht wurden und bei auftretenden Problemen dazu dienen, frühzeitig Gegenmaßnahmen einzuleiten. Abbildung 1: Phasen des PPP-Beschaffungsprozesses 4 III. Die verschiedenen PPP-Modelle 31. Man unterscheidet üblicherweise zwischen verschiedenen PPP-Grundmodellen, die sich vor allem in der Frage des Grundstückseigentums, im vertraglichen Leistungsumfang, sowie in der Risikoverteilung unterscheiden 5. Den Vertragsmodellen ist gemein, dass sie entsprechend dem hier für PPP-Projekte zugrunde gelegten Lebenszyklus-Ansatz sämtliche Phasen eines Hochbauprojekts umfassen. Von praktischer Relevanz im Krankenhausbereich 4 Quelle: Leitfaden "Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten", S. 7 5 Vgl. Weber/Schäfer/Hausmann - Schede/Pohlmann, Praxishandbuch PPP, S. 104.

18 18 dürften lediglich das Inhabermodell, das Erwerbermodell, das Leasingmodell sowie das Vermietungsmodell sein. 32. Aufgrund des Modellcharakters erfolgt hier allerdings keine erschöpfende Darstellung; vielmehr werden jeweils nur die Eckpunkte von Vertragsinhalt und -struktur sowie praktisch relevante Ausgestaltungsmöglichkeiten skizziert. Darüber hinaus sind zahlreiche Variationsmöglichkeiten denkbar, um den jeweiligen Bedürfnissen der Vertragsparteien eines konkreten PPP-Projekts gerecht zu werden. Auf die für den Bereich der Krankenhausfinanzierung sinnvolle und zweckmäßige Anwendung und Ausgestaltung der Modelle im Einzelnen ist daher an späterer Stelle einzugehen. 1. PPP-Erwerbermodell a) Vertraglicher Leistungsumfang 33. Das PPP-Erwerbermodell beschreibt eine Vertragsstruktur mit einer Laufzeit von üblicherweise 20 bis 30 Jahren 6, während der ein Gebäude auf dem Grundstück des privaten Auftragnehmers durch diesen errichtet und anschließend dem öffentlichen Auftraggeber zur Nutzung überlassen werden soll. Der AN bleibt während der gesamten Betriebsphase Eigentümer. 34. Er ist für Planung und Errichtung der baulichen Anlagen sowie für deren Betrieb und Finanzierung zuständig. Als "Generalplaner" übernimmt er regelmäßig die Verantwortung für Entwurfs-, Genehmigungs-, und Ausführungsplanung, die er anhand der funktionalen Leistungsbeschreibung des AGs erstellt. 35. Das Leistungsbild des AN für die Betriebsphase entspricht dem eines umfassenden Betriebsbzw. Facility Management-Auftrages 7, seine Leistungspflichten können hier je nach Nutzungsart des Projektgegenstandes sehr unterschiedlich sein. Dem AN obliegt zudem die Finanzierung von Planungs-, Herstellungs- und Betriebsphase durch Eigen- und/oder Fremdkapital. 36. Der öffentliche Auftraggeber ist während dieser Zeit vertraglich zur Nutzung berechtigt, wobei die Verantwortung für den Betrieb weiterhin beim Auftragnehmer liegt. Da der Auftraggeber 6 Die vereinbarte Laufzeit des Vertrages orientiert sich grundsätzlich an dem Zeitbedarf für die Planungsund Herstellungsphase sowie an der Nutzungsdauer des Projektgegenstandes. 7 Der Umfang des Facility Management bemisst sich zu einen in Anlehnung an die DIN Gebäudemanagement und umfasst danach technisches, infrastrukturelles und kaufmännisches Gebäudemanagement sowie Flächenmanagement. Darüber hinaus werden die Vertragsparteien oft je nach Verwendungszweck des Gebäudes auch noch weitere Pflichten vereinbaren.

19 19 damit die tatsächliche Herrschaft über das Gebäude innehat, steht ihm das wirtschaftliche Eigentum zu. Während der Nutzung des Projektgegenstandes ist der AG zur regelmäßigen Zahlung eines Entgelts an den AN verpflichtet, welches die Gegenleistung für Planung, Bau und Finanzierung sowie für den Betrieb des Projektgegenstandes (Facility Management) durch den AN darstellt. 37. Am Ende der Vertragslaufzeit obliegt dem Auftragnehmer die Übertragung des rechtlichen Eigentums auf den Auftraggeber. Hierzu wird regelmäßig bereits bei Vertragsschluss die Ü- bertragung des Eigentums vereinbart. Die folgende Abbildung veranschaulicht das Grundmodell: Start-/ Betriebsphase Endphase AG AN AG AN dingliches Eigentum wirtschaftliches Eigentum Abbildung 2: Erwerbermodell (Grundmodell) b) Risikoverteilung 38. Während der einzelnen Projektphasen liegen die Risiken überwiegend beim AN. Lediglich die Sach- und Preisgefahr 8 bezüglich des Gebäudes geht regelmäßig mit der Übergabe des Gebäudes an den AG über. Davon abweichend kann jedoch auch vereinbart werden, dass die Sach- und Preisgefahr erst am Ende der Betriebsphase auf den AG übergeht. Ferner liegt das Risiko einer wirtschaftlich sinnvollen Nutzung bzw. Verwertung des Gebäudes am Ende der Vertragslaufzeit (Verwertungsrisiko) beim AG. c) Zivilrechtliche Qualifikation 39. Auf die Planungs- und Bauleistungen findet im Wesentlichen Werkvertragsrecht, auf die Veräußerung des Gebäudes einschließlich seiner Überlassung an den AG während der Betriebsphase im Wesentlichen Kaufvertragsrecht und auf die umfassenden Facility Management-Leistungen je nach Ausgestaltung im Wesentlichen Werkvertrags- und Dienstver- 8 Gefahr der von keiner der Parteien zu vertretenen Zerstörung oder langfristig ausgeschlossenen Nutzungsmöglichkeit des Bauwerks.

20 20 tragsrecht Anwendung. Der auf die Veräußerung des Gebäudes bezogene und in Raten zu zahlende Entgeltbestandteil ist rechtlich als Kreditvertrag zu beurteilen und unterliegt im Falle der Vereinbarung als Darlehen dem Darlehensvertragsrecht. 2. PPP-FMLeasingmodell a) Vertraglicher Leistungsumfang 40. Wie das Erwerbermodell beschreibt das PPP-FMLeasingmodell eine Vertragsstruktur mit einer Laufzeit von üblicherweise Jahren, während der der AN auf seinem Grundstück ein Gebäude plant, errichtet, finanziert und betreibt. 41. Auch hier überlässt der AN (als Leasinggeber) dem AG (als Leasingnehmer) während der Vertragslaufzeit den vereinbarten Projektgegenstand zur Nutzung. Im Unterschied zum Erwerbermodell beschränkt sich die Leistungspflicht des AN hier aber auf die Überlassung und den Betrieb des Vertragsgegenstandes. Planung und Errichtung sind nicht eigens Gegenstand der vertraglich vereinbarten Leistungspflichten des AN, sondern Voraussetzung und Teil der Pflicht zur Nutzungsüberlassung. Ebenso ist die Finanzierung von Planung, Herstellung und Betrieb der Anlage, obwohl tatsächlich durch den AN vorgenommen, nicht eigens Gegenstand der vertraglich vereinbarten Leistungspflicht des AN. 42. Im Gegensatz zum Erwerbermodell ist der AN nicht verpflichtet, am Ende der Vertragslaufzeit das Eigentum am Bauwerk auf den AG zu übertragen. Vielmehr ist der AG zur Räumung und Rückgabe des Bauwerks verpflichtet, sofern er nicht eine ihm zuvor eingeräumte Option zur Vertragsverlängerung oder zum Erwerb der Immobilie ausgeübt hat. Im Falle einer Kaufoption ist der AG berechtigt, diese mit Ablauf der Vertragslaufzeit zu einem bei Vertragsschluss bereits festgelegten Kaufpreis (kalkulierter Restwert) auszuüben und damit das Eigentum an dem Projektgegenstand zu erwerben. Bei Ausübung einer Option zur Vertragsverlängerung bleibt der AG weiterhin in Besitz des Bauwerks und kann dieses für seine öffentlichen Aufgaben nutzen. Schließlich kann der AG auch an einem möglichen Verwertungserlös des AN beteiligt werden. 43. Während der Nutzung des Bauwerks (Betriebsphase) schuldet der AG dem AN ein monatliches oder jährlich zu zahlendes Entgelt ( Leasing -Raten), das der (Re-)Finanzierung aller Aufwendungen des AN einschließlich etwaiger Risikoaufschläge und seines Gewinns dient. Im Unterschied zum Erwerbermodell deckt dieses Entgelt aber regelmäßig nur einen Teil der Herstellungskosten (nebst Gewinnmarge) des AN ab. Dadurch wird bei Ende der Vertragslaufzeit regelmäßig noch keine Vollamortisation der Investitionen erreicht. Im Falle einer dem AG eingeräumten Kaufoption orientiert sich daher der bereits bei Vertragsschluss vereinbarte Kaufpreis regelmäßig am kalkulierten Restwert der Investitionen.

21 Aus steuerrechtlichen Gründen steht dem Leasinggeber in aller Regel das wirtschaftliche Eigentum an dem Projektgegenstand zu. Start-/ Betriebsphase Endphase AG AN AG AN dingliches Eigentum wirtschaftliches Eigentum Aber: - Kaufoption - Verlängerungsoption zugunsten AG Abbildung 3: Grundmodell des PPP-Leasingmodells b) Risikoverteilung 45. Im Gegensatz zum Erwerbermodell trägt der AN als Leasinggeber eines Immobilien-Leasings auch während der Betriebsphase die allgemeine Sach- und Preisgefahr sowie das Risiko der nachträglichen Verschlechterung des Zustandes des Bauwerks 9. Das Risiko einer wirtschaftlich sinnvollen Nutzung bzw. Verwertung des Gebäudes am Ende der Vertragslaufzeit (Verwertungsrisiko) liegt beim AN, wenn und solange der AG die ihm eingeräumte Kaufoption nicht ausübt. c) Zivilrechtliche Qualifikation 46. Auf die Überlassung des Gebäudes an den AG während der Betriebsphase findet im Wesentlichen Mietvertragsrecht, auf die umfassenden Facility Management-Leistungen je nach Ausgestaltung im Wesentlichen Werkvertrags- bzw. Dienstvertragsrecht Anwendung. Im Falle der Ausübung der Kaufoption durch den AG findet auf die Veräußerung der Immobilie Kaufvertragsrecht Anwendung. 9 Dem liegen der Immobilien-Leasing-Erlass (Ertragsteuerliche Behandlung von Finanzierungs-Leasing- Verträgen über unbewegliche Wirtschaftsgüter, Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Finanzen 21. März 1972, BStBl. I S. 188) und der Teilamortisations-Erlass für Immobilien-Leasing (Ertragsteuerliche Behandlung von Teilamortisations-Leasing-Verträgen über unbewegliche Wirtschaftsgüter, Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Finanzen vom 23.Dezember 1991, BStBl I, S. 13) zugrunde.

22 22 3. PPP-Vermietungsmodell a) Vertraglicher Leistungsumfang 47. Das PPP-Vermietungsmodell entspricht überwiegend dem PPP-FM-Leasingmodell. Wie bei diesem überlässt der AN dem AG den Projektgegenstand zur Nutzung und übernimmt die Verantwortung für dessen Betrieb. Wie bei dem Leasingmodell geht das Eigentum des AN an dem Projektgegenstand nicht mit dem Ende der Vertragslaufzeit auf den AG über. Nur wenn der AG eine ihm ggf. eingeräumte Kaufoption ausübt, hat er einen Anspruch auf Übereignung des Projektgegenstandes. Sollte dem AG im PPP-Vertrag eine Verlängerungsoption eingeräumt sein, kann er durch Ausübung der Option sein Nutzungsrecht am Gebäude entsprechend verlängern. Im Übrigen hat er den Projektgegenstand dem AN zu dessen weiterer Verwertung im Wege der anderweitigen Vermietung, Eigennutzung oder Veräußerung zurück zu geben. 48. Zu den Vermieterpflichten des AN gehört es, dem AG das Gebäude in einem vertragsgemäßen Zustand zu übergeben und es während der Betriebsphase in diesem Zustand auf eigene Kosten zu erhalten ( 535 Abs. 1 Satz 2, 538 BGB). Da die Pflichten zur Instandhaltung und Instandsetzung also bereits Teil der Pflicht zur Nutzungsüberlassung sind, müssen sie nicht mehr gesondert in dem Facility Management-Auftrag geregelt werden. 49. Im Unterschied zum Leasingmodell besteht der wesentliche Zweck des Vermietungsmodells in der Gebrauchsüberlassung des Projektgegenstandes an den AG sowie in dem Betrieb des Projektgegenstandes durch den AN während der Vertragslaufzeit. Im Gegensatz zum Leasingmodell liegt daher der Kalkulation des Nutzungsentgelts keine (Teil-) Amortisation der Investitionen des AN zugrunde. Dementsprechend bemisst sich das zu zahlende Entgelt nach der marktüblichen Miete sowie der Betreibervergütung. Für den Fall einer Kaufoption wird vereinbart, dass der Kaufpreis dem erst bei Optionsausübung zu ermittelnden Verkehrswert des Bauwerks entsprechen muss. 50. Das wirtschaftliche Eigentum liegt hier entsprechend dem Leitbild des Mietvertrages beim AN als Vermieter.

23 23 Start-/ Betriebsphase Endphase: AG AN AG AN dingliches Eigentum wirtschaftliches Eigentum Als Ausnahmefall: - Kaufoption - Verlängerungsoption zugunsten AG Abbildung 4: PPP-Vermietungsmodell b) Risikoverteilung 51. Während der einzelnen Projektphasen liegen die Risiken überwiegend beim AN. Aufgrund des mietvertraglichen Rechtsverhältnisses verbleibt die Sach- und Preisgefahr bezüglich des Gebäudes beim AN als Vermieter. Das Verwertungsrisiko liegt ebenfalls beim AN, wenn und solange der AG eine ihm ggf. eingeräumte Kaufoption nicht ausübt. c) Zivilrechtliche Qualifikation 52. Auf die Überlassung des Gebäudes an den AG während der Betriebsphase findet ausschließlich Mietvertragsrecht, auf die umfassenden Facility Management-Leistungen je nach Ausgestaltung Werkvertrags- bzw. Dienstvertragsrecht Anwendung. Im Fall der Ausübung der Kaufoption durch den AG findet auf die Veräußerung der Immobilie Kaufvertragsrecht Anwendung. 4. PPP-Inhabermodell a) Vertraglicher Leistungsumfang 53. Wesentliches Merkmal des PPP-Inhabermodells ist, dass ein Privater Auftragnehmer ein Gebäude oder eine Anlage auf dem Grundstück des öffentlichen Auftraggebers für den Auftraggeber errichtet oder saniert und betreibt. Dabei kann es sich um Gebäude handeln, die bereits im Eigentum des Auftraggebers stehen und im Rahmen des Hochbauprojekts saniert werden. Alternativ hierzu ist auch die Errichtung eines Neubaus auf dem Grundstück des Auf-

24 24 traggebers möglich. Häufig wird auch nur die Errichtung von Anbauten oder Sanierung eines Bauwerks Gegenstand des Vertrages sein Der Leistungsumfang des AN umfasst hierbei sämtliche Projektphasen, also Planung, Bau, Betrieb und Finanzierung des Projektgegenstandes. Im Unterschied zu Leasing- und Vermietungsmodell sind hier auch Gesamtplanung und Errichtung des Projektgegenstandes Gegenstand der vertraglich vereinbarten Leistungspflichten des AN. Seine Betreiberleistungen während der Betriebsphase entsprechen hingegen denen eines umfassenden Facility Management-Auftrages. Hierzu gehört insbesondere die Pflicht zur umfassenden Instandhaltung und Instandsetzung des Projektgegenstandes. 55. Im Unterschied zum PPP-Erwerbermodell geht das Eigentum am Projektgegenstand nicht erst am Ende der Vertragslaufzeit sondern bereits im Zeitpunkt der Errichtung des Neubaus bzw. des Anbaus kraft gesetzlicher Regelung ( 94, 946 ff. BGB: die errichteten Bauwerke sind wesentliche Bestandteile des Grundstücks) auf den AG als Grundstückseigentümer ü- ber. Dementsprechend gründet sich auch das Nutzungsrecht des AG an den Bauwerken anders als bei dem vorhergehenden drei Modelltypen nicht auf einem schuldrechtlichen Anspruch, sondern steht ihm kraft seiner Eigentümerstellung zu ( 903 BGB). Im Falle der Herstellung beweglicher Sachen hingegen gehört es zu den vertraglichen Pflichten des AN, dem AG die Nutzung der beschafften Sache zu überlassen und ihm - im Unterschied zum Erwerbermodell - bereits zum Zeitpunkt der Übergabe das Eigentum an dem Projektgegenstand zu verschaffen ( 929 ff BGB). 56. Wie beim Erwerbermodell dient die monatliche Entgeltrate des AG grundsätzlich der (Re-) Finanzierung aller Aufwendungen des AN während der Planungs-, Herstellungs- und Betriebsphase (Tilgung, Zinsen, Kapitalrendite, ggf. Betreiber- und sonstige Betriebskosten) sowie etwaiger Risikoaufschläge und seines Gewinns im Hinblick auf sämtliche Projektphasen. Soweit das Entgelt den Erwerb der vom Auftragnehmer errichteten Anlagen oder Gebäude betrifft, handelt es sich um eine ratenweise gestaffelte Werklohnforderung. Diese kann kraft Vereinbarung auch als Darlehen geschuldet sein (sog. Vereinbarungsdarlehen). Das bedeutet, dass dieser Entgeltbestandteil durch Vereinbarung in Tilgung und Zinsen aufgeteilt wird und ratenweise (Annuität) an den Auftragnehmer (zurück-) gezahlt wird. Der auf den Erwerb der Gebäude oder Anlagen bezogene und in Raten zu zahlende Entgeltteil ist rechtlich als Kreditvertrag zu beurteilen. 10 Dem AN kann, wenn er nur die Errichtung von Gebäudeteilen oder den (Ein-)Bau von Anlagen übernimmt, im Unterschied zu den zuvor dargestellten Modellen, nicht das zivilrechtliche Eigentum an den von ihm errichteten Bauwerken durch Erbbaurechtsbestellung eingeräumt werden, da eine Erbbaurechtsbestellung nicht an einzelnen Gebäudeteilen möglich ist.

25 Dem Inhabermodell können verschiedene Möglichkeiten zur Gestaltung der Betreiberpflicht des AN zu Grunde liegen. Eine Variante ist der Abschluss eines Pachtvertrags mit anschließender Vermietung durch den Pächter. Die Öffentliche Hand als Eigentümerin eines Grundstücks sowie des darauf befindlichen Gebäudes verpachtet den Projektgegenstand zu einem symbolischen Preis an den privaten Partner. Alternativ hierzu ist auch die Einräumung eines unentgeltlichen, ausschließlichen Nutzungsrechts möglich, welches den Privaten zu Besitz, Bebauung und Nutzung berechtigt. Dieser wiederum vermietet den Projektgegenstand an die Öffentliche Hand zurück. Hierfür zahlt der öffentliche Auftraggeber eine monatliche Miete, mit welcher sämtliche Leistungen des Privaten abgegolten sind. Eine andere Variante des Inhabermodells ist die Beistellung des Grundstücks bzw. des Gebäudes durch die Öffentliche Hand an den privaten Vertragspartner. Dieser erbringt an dem ihm zur Verfügung gestellten Projektgegenstand die vertraglich geschuldeten Leistungsbestandteile Bau/Sanierung, Instandhaltung, Betrieb und Finanzierung. Hierfür erhält der Private ein monatlich oder jährlich gestaffeltes Entgelt. 58. Dem AN kann zum Zwecke der Sanierung oder Errichtung von Bauwerken alternativ ein umfassendes Nutzungsrecht im Wege eines Nießbrauchs ( 1030 BGB) eingeräumt werden. Der Nießbrauch vermittelt dem AN das Recht, Nutzen aus dem Grundstück zu ziehen sowie das Grundstück in Besitz zu nehmen und anderen (auch dem Eigentümer) den Zugang zu verwehren. Er erstreckt sich auch auf Bauwerke als wesentliche Bestandteile des Grundstücks und legt dem AN die Pflicht zur Erhaltung des Grundstücks, seiner Versicherung und zur Tragung der auf dem Grundstück ruhenden Lasten auf. 59. Im Ergebnis unterscheiden sich die Varianten nur unwesentlich. In beiden Fällen ist und bleibt das rechtliche Eigentum am Grundstück bzw. Gebäude auf Seiten der Öffentlichen Hand. Die Öffentliche Hand ist auch wirtschaftlicher Eigentümer, wenn auf sie dauerhaft also für die gesamte wirtschaftliche Nutzungsdauer Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten übergehen; der wirtschaftliche Eigentümer also über das Verwertungsrecht verfügt, in den Genuss von Wertsteigerungen kommt und das Risiko des Verlustes bzw. Untergangs der Sache trägt. Daher steht der Öffentlichen Hand das wirtschaftliche Eigentum aufgrund der tatsächlichen Herrschaft über den Projektgegenstand bei sämtlichen Vertragsvarianten des Inhabermodells zu. Start-/Betriebsphase Endphase Ag An Ag An dingliches Eigentum wirtschaftliches Eigentum Abbildung 5: Grundmodell des PPP-Inhabermodells

26 26 b) Risikoverteilung 60. Während der einzelnen Projektphasen liegen die Risiken überwiegend beim AN. Insbesondere trägt der AN neben dem Bau- auch das Sanierungsrisiko. Lediglich die Sach- und Preisgefahr bezüglich der Gebäude oder Anlagen geht regelmäßig bereits vor Beginn der Betriebsphase mit Abnahme der Gebäude oder Anlagen auf den AG über, wird jedoch im Rahmen des umfassenden Facility Management-Auftrags in weiten Teilen wieder auf den AN übertragen. Davon abweichend kann jedoch auch vereinbart werden, dass die Sach- und Preisgefahr erst am Ende der Betriebsphase auf den AG übergeht. Ferner liegt das Verwertungsrisiko grundsätzlich beim AG. c) Zivilrechtliche Qualifikation 61. Auf die Planungs- und Bauleistungen findet wie beim Erwerbermodell im Wesentlichen Werkvertragsrecht und auf die umfassenden Facility Management-Leistungen je nach Ausgestaltung im Wesentlichen Werkvertrags- bzw. Dienstvertragsrecht Anwendung. Im Unterschied zum Erwerbermodell findet weder auf den Eigentumsübergang noch auf die Überlassung zur Nutzung Kaufvertragsrecht Anwendung. IV. Bisherige Erfahrungen mit PPP-Modellen 1. Einsatzfelder 62. Die mit Abstand meisten Anwendungen finden Public Private Partnerships bisher im kommunalen Hochbau, etwa bei Neubau oder Sanierung von Schul- und Verwaltungsgebäuden. Hierbei ist bisher eine starke Dominanz des PPP-Inhabermodells festzustellen. Im Rahmen der kommunalen Aufgabenerfüllung entspricht es in der überwiegenden Zahl der Fälle der Ausgangslage, dass das Eigentum am Grundstück oder am Gebäude bereits auf Seiten der öffentlichen Hand liegt. Auch steht die Finanzierungsfunktion in aller Regel im Vordergrund. Der Auftragnehmer ist wiederum aus steuerlichen Gründen regelmäßig daran interessiert, dass das wirtschaftliche Eigentum auf Seiten der Kommune verbleibt. Aus diesen Gründen hat sich das Inhabermodell im kommunalen Hochbau bisher am besten durchsetzen können. 63. Aufgrund der zahlreichen Unterschiede im Krankenhauswesen im Vergleich zum kommunalen Hochbau ist jedoch davon auszugehen, dass grundsätzlich die vier genannten Modelle für eine Public Private Partnership in Betracht kommen können.

27 27 2. Effizienzvorteile von PPP 64. Entscheidende Beweggründe für die öffentliche Hand zur Eingehung einer PPP sind die durch Baukosteneinsparungen, Bauzeitverkürzungen und Erfahrungsaustausch zwischen öffentlichem und privatem Sektor generierten Effizienzgewinne. Bei den bisher laufenden PPP- Projekten im kommunalen Hochbau konnten Einsparungen in Höhe von 5 bis 15 % im Vergleich zu den konventionell realisierten Projekten erzielt werden 11. Im Vergleich zu Bauzeitenplanungen für konventionelle Verfahren wurden die Projekte 6 bis 12 Monate früher (termingerecht übergeben. 65. Die Optimierungspotenziale einer PPP-Realisierung gegenüber der konventionellen Lösung sind immer von den Merkmalen eines Projektes im Einzelfall abhängig. Dennoch lassen sich aufgrund der Erfahrungen bisher durchgeführter PPP-Projekte einige allgemeine Aussagen hinsichtlich des Ursprungs von PPP-Effizienzvorteilen treffen 12. Durch die langfristige Ausrichtung der Projekte unter Berücksichtigung der Aspekte der übertragenen Betriebsleistungen in der Planung konnten bei den Nutzungskosten Vorteile gegenüber der kommunalen Eigenerstellung erreicht werden. Die wirtschaftliche Ausrichtung des Gebäudebetriebes und der Umfang der übertragenen Leistungen waren hierbei von zentraler Bedeutung. Dementsprechend ließen sich bei Ausklammerung von Bestandteilen des Facility Managements geringere Einsparungen erzielen. Ferner waren höhere Effizienzvorteile bei der möglichst weitgehenden Erbringung von Dienstleistungen durch den privaten Partner im Vergleich zur Aufteilung von Leistungen zwischen Kommune und privatem Partner zu beobachten. Grund hierfür sind die sonst entstehenden Schnittstellen und der damit einhergehende höhere Abstimmungs- und Koordinationsbedarf zwischen den Partnern. Ein effektives Vertragsmanagement ist eine weitere wesentliche Komponente zur Generierung von Effizienzvorteilen. Da das wesentliche Schnittstellenmanagement zwischen dem privaten Partner und dessen Subunternehmern erfolgt, haben diese die Möglichkeit, die Prozesse wirtschaftlich zu optimieren.. Durch die Risikoverteilung einer PPP, wonach jeder Partner das Risiko trägt, das er am besten beeinflussen kann, konnten bezüglich der Risikokosten Vorteile erzielt werden. Insbesondere hinsichtlich Baukosten- und Bauzeitüberschreitungen wurden durch optimiertes privates Management und Controlling kaum Überschreitungen der angesetzten Zeit und Kosten verzeichnet. Hingegen konnten Personalkosten aufgrund üblicherweise abzugebender Tariftreuerklärungen kaum eingespart werden. 11 Siehe z.b. Public Private Partnership im Hochbau - Evaluierung der Wirtschaftlichkeitsvergleiche der ersten PPP-Pilotprojekte im öffentlichen Hochbau in NRW, S Siehe Public Private Partnership im Hochbau - Evaluierung der Wirtschaftlichkeitsvergleiche der ersten PPP-Pilotprojekte im öffentlichen Hochbau in NRW, S. 49 ff.