Computerimplementierte Erfindungen im System des Geistigen Eigentums

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1 Computerimplementierte Erfindungen im System des Geistigen Eigentums Matthias Leistner * I. Einführung und Überblick Der Rechtsschutz von Computerprogrammen ist letzthin insbesondere im Patentrecht zum Gegenstand hitziger rechtspolitischer Debatten geworden. Die lautstarken Diskussionen um die gescheiterte Revision des Europäischen Patentübereinkommens von 1973 [EPÜ] im Hinblick auf die Streichung des Ausschlusses für Computerprogramme als solche vom Patentschutz im Jahre gleichermaßen wie um die Software-Richtlinie, die mit ähnlicher Zielsetzung dann letztlich im Jahre 2005 endgültig scheiterte 2, klingen noch im Ohr. Steht demnach derzeit die Fragestellung nach der richtigen Behandlung computerimplementierter Erfindungen im Patentrecht im Mittelpunkt wissenschaftlichen Interesses, so müssen auch die nachfolgenden Ausführungen an dieser Stelle den entscheidenden Schwerpunkt setzen (s. unten IV, V und VI). Um die diesbezügliche Diskussion fundiert führen zu können, werden im Vorfeld zuerst allgemeine Grundlagen gelegt, insbesondere die wesentlichen ökonomischen Eckpunkte der Diskussion um den Softwareschutz (s. unten II) aufgezeigt, um sodann in einem kurzen Abriß der historischen Entwicklung in diesem Bereich auf die wesentlichen Schutzalternativen im System der * Prof. Dr. jur.; Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Recht des Geistigen Eigentums und Wettbewerbsrecht, Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. 1 S. den Bericht der Konferenz der Vertragsstaaten zur Revision des Europäischen Patentübereinkommens von 1973 vom November 2000, Dok. MR/24/00 v , abrufbar unter (besucht am 14. Mai 2007). 2 S. den ursprünglichen Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen, Dok. KOM(2002) 92 endg. v , ABl. Nr. C 151 E v , S Am hat die Kommission nach umfangreichen Änderungsvorschlägen des Europäischen Parlaments und der sich anschließenden Ablehnung des resultierenden Gemeinsamen Standpunktes des Rates durch das Europäische Parlament erklärt, das Vorhaben einstweilen nicht mehr weiter verfolgen zu wollen (s. Vgl. für eine umfängliche (teils auch kritische) Stellungnahme zu den Einzelheiten der ursprünglich geplanten Richtlinie mit weiteren Nachweisen statt der reichen Aufsatzliteratur an dieser Stelle nur Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 166 ff.

2 Rechte des geistigen Eigentums, zumal den etablierten urheberrechtlichen Schutz für Computerprogramme, einzugehen (s. unten III). II. Grundlagen Neben älteren naturrechtlichen 3 (heute im Bereich des Patentrechts kaum mehr als zielführend vertretenen), historischen 4 und soziologischen 5 Begründungsmustern ist es insbesondere die ökonomische Theorie, von der man sich im seit je utilitaristisch geprägten, auf Innovationsförderung ausgerichteten Patentrecht eine grundlegende Patentrechtstheorie und idealerweise zudem einzelne operationalisierbare Hinweise auf die richtige Ausgestaltung des Patentschutzes erhofft. 6 Das neoklassisch grundierte und bis heute wohl herrschende ökonomische Grundmodell 7 in diesem Bereich basiert auf einer denkbar einfachen anreizbasierten Modellierung des Patentschutzes: Demnach wird das Patent als Ausschließlichkeitsrecht gewährt, um einerseits dem Erfinder die Amortisation seiner Investitionen durch künstliche Schaffung eines exklusiven property right zu ermöglichen und um so zugleich Anreize für 3 Vgl. etwa grundlegend Kohler, Deutsches Patentrecht, Mannheim 1878, S. 12; und dann in der Folge dessen eigene entschiedene Distanzierung von naturrechtlichen Begründungsmustern in ders., Handbuch des deutschen Patentrechts in vergleichender Darstellung, Mannheim 1900, S S. zuletzt mit einer Theorie der patentierbaren Gegenstände, die um den Zentralbegriff der Wissenstradition gebaut ist, Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002; vgl. mit historisch-vergleichender, fallstudienartiger Argumentation im Hinblick auf den Ausschluß der Computerprogramme als solcher im europäischen Patentrecht auch ders., GRUR Int. 2004, 771 ff. 5 Vgl. für weitere Nachweise in diesem Zusammenhang zuletzt etwa der kurze Abriß bei Hilty/Geiger, IIC 2005, 615, 632 ff. 6 Vgl. statt aller grundlegend zu den heute herrschenden Patentrechtstheorien, insbesondere zum ökonomischen Anreizkalkül, Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 34 ff. mwn. 7 Vgl. mit profunden Zweifeln am Anreizmodell aufgrund spieltheoretischer Überlegungen zuletzt aber etwa Engel, Geistiges Eigentum als Anreiz zur Innovation Die Grenzen des Arguments, Preprint No. 2007/4b des Max-Planck-Institute for Research on Collective Goods, abrufbar unter (besucht am ); im übrigen ist das klassische Anreizmodell auch aus empirischer, verhaltenspsychologischer Sicht heute eher als überholt anzusehen, vgl. für das Urheberrecht etwa Leistner/Hansen, GRUR 2007 (im Erscheinen).

3 innovationsorientierte Tätigkeiten 8 im Markt zu setzen. 9 Der solcherart gerechtfertigte Patentschutz steht in einem natürlichen Spannungsverhältnis zur gleichermaßen verfolgten Zielsetzung, für eine möglichst effektive Verbreitung der neuen Erfindungen am Markt insbesondere auch im Interesse der Förderung neuer, abgeleiteter Innovationen zu sorgen. Denn der Ausschließlichkeitsschutz kann in diesem Zusammenhang naturgemäß insbesondere auch Erfindern im Wege stehen, die ihrerseits technologische Weiterentwicklungen der geschützten Erfindung im weitesten Sinne beabsichtigen oder die Erfindung selbst für anders geartete, innovative Tätigkeiten benötigen. 10 Das Patentrecht sucht dieser zweipoligen Ausgangssituation durch vergleichsweise kurze Befristung des Schutzes, durch das Erfordernis der Offenlegung des technischen Erfindungswissens und durch einzelne im Patentrecht nicht übermäßig entwickelte Schranken (wie etwa der Ausnahme für Handlungen zu Versuchszwecken 11 ) gerecht zu werden. Ohne diesbezüglich im Rahmen der bearbeiteten, spezifischeren Themenstellung das weite Feld ökonomischer Literatur zum Patentrecht auch nur annähernd aufarbeiten zu können, wird jedenfalls deutlich, daß vor dem Hintergrund der aufgezeichneten zweipoligen Struktur ein breit gezeichneter patentrechtlicher Schutz nicht notwendig zu einer besonders starken Förderung der innovativen Gesamttätigkeit im Markt führen muß. Tatsächlich haben in diesem Bereich vielzitierte ökonomische Studien für das Patentrecht im allgemeinen nicht einmal retrospektiv dessen innovationsfördernde Wirkung zweifelsfrei belegen können; naturgemäß muß dies für zukunftsorientierte Prognosen etwa bezüglich der Auswirkungen eines verbreiterten Patentrechtsschutzes für Software zu um so größeren Zweifeln Anlaß geben Vgl. zum schon für sich genommen ambivalenten Begriff der Innovation zuletzt Dreier, in: Eifert/Hoffmann- Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 9 S. prototypisch zuletzt Landes/Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law (2003), S Selbst dieses Argument ist naturgemäß wieder innerlich gebrochen insofern, als der Patentschutz für eine bestimmte Technologie Erfinder auch anregen mag, ihre erfinderische Tätigkeit sozusagen umzulenken und um die exklusiv geschützte Technologie herum zu erfinden, vgl. so zu Recht Dreier, in: Eifert/Hoffmann- Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 11 S. 11 Nr. 2 PatG. 12 Vgl. allgemein ebenso die vielzitierte Machlup-Studie, s. Machlup, GRUR Int. 1961, 373, 473 und 537; vgl. im übrigen allgemein (und teils deutlich positiver) zu den ökonomischen Grundlagen des Patentrechts Balzat, An economic analysis of innovation, Cheltenham 2006; Cantwell, The Economics of Patents - The Patent System and the Measurement of Invention & Corporate Patenting. Cheltenham 2006; mit weiteren Nachweisen Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

4 Lohnender erscheint es, ökonomische Erkenntnisse zumindest mit Blick auf die hier behandelte spezifischere Fragestellung nach der Behandlung computerimplementierter Erfindungen im System des geistigen Eigentums zu berücksichtigen, soweit sie insbesondere weiterführende Einsichten in die Spezifika innovativer Prozesse im Softwaresektor vermitteln. 13 Selbst für diesen spezifischeren und relativ untersuchungsintensiven Bereich mangelt es allerdings an belastbaren, durch hinreichende Fallzahlen statistisch abgesicherten empirischen Erkenntnissen bezüglich der Sinnhaftigkeit und der Auswirkungen patentrechtlichen Schutzes. 14 Neuere Untersuchungen lassen immerhin einige Besonderheiten der Innovationsprozesse in Softwareentwicklungsmärkten erkennen. 15 Demzufolge zeichnen sich ungeachtet weiterer Differenzierungen im einzelnen Softwareentwicklungsmärkte durch eine besonders hohe Dynamik mit kurzen Entwicklungszyklen, häufige nur infinitesimal-inkrementelle Weiterentwicklungen und dementsprechend eine hohe Rate von Code-Wiederverwendung (Sequenzialität) aus. Insbesondere mit dem Charakteristikum des hohen Grads an Sequenzialität geht zugleich eine Zunahme der unternehmensübergreifenden Verschränkung einher, da immer zunehmend auch externer Input benötigt wird; entsprechend hat der Aspekt der 13 Vgl. hierzu noch die Nachweise in u. Fn S. Hilty/Geiger, IIC 2005, 615, 630; ohnedies grundsätzlich skeptisch bezüglich der Operationalisierbarkeit ökonomischer Erkenntnisse Nack (o. Fn. 4), S. 326 f. 15 S. insbesondere die Studie des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Patent-, Urheberund Wettbewerbsrecht und des Fraunhofer Instituts für Systemtechnik und Innovationsforschung, Mikro- und makroökonomische Implikationen der Patentierbarkeit von Softwarelösungen, Karlsruhe September 2001 (im Folgenden: Studie ; s. für die zugehörige Veröffentlichung in Buchform Blind/Edler/Nack/Straus (Hrsg.), Softwarepatente, Eine empirische Analyse aus ökonomischer und juristischer Perspektive, Heidelberg 2003, sowie für weitere Veröffentlichungen der Autoren des ökonomischen Teils dieser Studie Blind/Edler/Friedewald, Software Patents An Empirical Analysis from an Economic Perspective, Stuttgart 2004; vgl. im übrigen etwa Bessen/Hunt, An Empirical Look at Software Patents, Working Paper No /R, abrufbar unter (besucht am ); vgl. auch die weiteren Nachweise bei Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). S. weiterhin auch die jeweils von der Kommission durchgeführten Umfragen und vergebenen Studien im Vorfeld der gescheiterten Softwarepatent-Richtlinie: PbT Consultants, The Results of the European Commission Consultation Exercise Exercise on the Patentability of Computer Implemented Inventions, July 2001; Hart/Holmes/Reid, The Economic Impact of Patentability of Computer Programs (Study Contract ETD/99/B5-3000/E/106, Report to the European Commission, 2000); Tang/Adams/Paré, Patent Protection of computer programs (Contract No. INNO-99-04, Final Report submitted to the European Commission, DG Enterprise, 2001). S. insbesondere zu den ökonomischen und technischen Funktionsbedingungen der Open Source-Bewegung statt vieler etwa Brügge/Harhoff/Picot et al., Open-Source-Software, Eine ökonomische und technische Analyse, Berlin 2004, mit umfassenden weiteren Nachweisen.

5 Interoperabilität stetig gesteigerte Bedeutung, was ein besonders hohes Interesse an Offenlegung der Quellcodes insbesondere aber auch der Schnittstelleninformationen erklärt. 16 Insgesamt ist vor diesem Hintergrund der Trend zur Open Source Software 17 zu erklären, die bereits heute im Bereich der freien Entwickler eine ganz erhebliche ökonomische Bedeutung insbesondere aufgrund erheblicher ökonomischer Gewinne auf Sekundärmärkten (Beratung, Service) erlangt hat und die darüber hinaus insbesondere auch in primären, sozusagen klassisch kommerziellen Softwareentwicklungsmärkten eine wesentliche Rolle zu spielen beginnt, da sich Unternehmen in diesen Märkten in einzelnen Segmenten des Open-Source-Modells bedienen, um für Einzelbereiche von dessen besonderen Vorteilen, insbesondere der erhöhten Laufstabilität in diesem Modell entwickelter Bausteine, zu profitieren. 18 Dabei lassen sich auch einzelne Funktionsbedingungen des Open-Source-Modells durchaus in differenzierter Form festhalten: So sind derartige Modelle um so erfolgreicher, je systemnäher die zu entwickelnde Software ist, je mehr Umsatz sich in Sekundärmärkten erzielen läßt und je mehr die Entwicklungsumgebung von inkrementeller, in infinitesimalen Einzelschritten voranschreitender Innovation gekennzeichnet ist. 19 Es ist dies der wenngleich empirisch nur ansatzweise ausgeleuchtete ökonomisch tatsächliche Hintergrund im Bereich der Softwareentwicklungsmärkte, vor dem die rechtliche Analyse stattfinden muß. Insoweit gibt der typischerweise hochdynamische, von schnellem, inkrementellem und sequenziellem Fortschritt gekennzeichnete Innovationsprozeß in den Softwaremärkten im engeren Sinne Anlaß zu gewisser Skepsis über die innovationsfördernde Wirkung von ausgedehntem Patentschutz in diesen Märkten. Dem entspricht wenngleich derartige Erkenntnisse naturgemäß nicht zu überschätzen sind 20 die auch außerhalb der (Patentschutz rundweg und nahezu einmütig ablehnenden) 16 S. zum Ganzen Studie (o. Fn. 15), S. II ff. 17 Vgl. aus ökonomischer Sicht grundlegend Brügge/Harhoff/Picot et al., Open-Source-Software, Eine ökonomische und technische Analyse, Berlin 2004; aus juristischer Sicht Metzger/Jaeger, Open Source Software, 2. Aufl., München 2006; Spindler, Rechtsfragen bei open source, Köln S. bündig Studie (o. Fn. 15), S. II f.; umfassend statt vieler (insbesondere zu den spezifischen Funktionsbedingungen des Open-Source-Modells) Brügge/Harhoff/Picot et al., Open-Source-Software, Eine ökonomische und technische Analyse, Berlin Vgl. ausführlich Brügge/Harhoff/Picot et al., Open-Source-Software, Eine ökonomische und technische Analyse, Berlin Besonders kritisch Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S. 327.

6 freien und offenen Softwareszene überwiegend ambivalente Haltung der Softwareentwicklungsunternehmen gegenüber wesentlich verbreitertem Patentschutz für Software. 21 Auch belegen einzelne empirische Anhaltspunkte, daß etwa die Informationsfunktion, die Patente im Hinblick auf den jeweiligen Stand der Technik in einem bestimmten Technologiebereich ihrem Wesen nach entfalten sollen, im Softwarebereich eine ganz untergeordnete Rolle spielt, das Patentsystem diese Funktion mithin in diesem Bereich derzeit nicht hinreichend erfüllt. 22 Jedenfalls werden demnach möglicherweise innovationshemmende Wirkungen, die der Patentschutz spezifisch in der Softwareentwicklungsumgebung mit sich bringen kann, besonders sorgsam zu beleuchten und es wird diesbezüglich nach möglichen Auswegen oder differenzierten Lösungsansätzen innerhalb des Patentsystems zu suchen sein (vgl. unten IV und V). Dabei ist als spezifisches Phänomen zumal der wirtschaftlich mittlerweile hoch bedeutsame OSS-Bereich im Auge zu behalten, der unter Umständen seinerseits bereichsspezifischer Sonderregelung bedarf. Um in diesem Zusammenhang insbesondere einschätzen zu können, ob und inwieweit es einer Verbreiterung oder Einengung des Patentschutzes für computerimplementierte Erfindungen bedarf, ist es unerläßlich, sich die zur Verfügung stehenden Schutzalternativen zumindest umrißartig vor Augen zu führen; dies soll an dieser Stelle in einem kurzen historischen Abriß geschehen. III. Historische Entwicklung und Grundzüge des Computerprogrammschutzes im Urheberrecht Legte der mehr technisch-gewerbliche Charakter der seit den sechziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts 23 als potentieller Schutzgegenstand relevant gewordenen Computerprogramme eine Einordnung in das Patentrecht an sich gedanklich nahe, so stand dem doch der damaligen weltweiten Tendenz entsprechend zuerst eine eher ablehnende Haltung der Patentrechtsgemeinde und auch der damals jungen Computerindustrien gegenüber. 24 Die wesentlichen Unternehmen der Computerindustrie sahen sich in einer derartigen (auch auf ihre Rolle im Bereich der Hardware gestützten), ohnedies als uneinholbar dynamisch erachteten technologischen Vorreiterstellung, daß ein Schutzbedarf 21 Vgl. Studie (o. Fn. 15), S. V ff. 22 Vgl. hierzu und zu weiteren Problemen des Patentschutzes im Softwarebereich Studie (o. Fn. 15), S. III f., sowie auch noch im folgenden Text im jeweiligen sachlichen Zusammenhang. 23 Vgl. frühzeitig den Schutzbedarf an dieser Stelle antizipierend etwa 24 Vgl. Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 146 f. mwn.

7 im Patentrecht für Software nicht als wesentlich erachtet, ja mit Blick auf den dadurch unter Umständen sogar erleichterten Markteintritt neuer, spezialisierter Unternehmen 25 teilweise sogar als Bedrohung empfunden wurde. Entscheidend war darüber hinaus die bis heute auch durchaus teilweise begründete 26 Befürchtung, daß die Patentämter mit Recherchen im Software-Bereich mangels entsprechender Datenbanken und angesichts des so besonders dynamischen Charakters der Softwareentwicklungsmärkte überfordert sein könnten. 27 Die demnach weltweit mit Blick auf die Patentierung von Software eher zurückhaltende Tendenz führte schließlich dazu, daß in Europa in einer späten Phase der Beratungen zum EPÜ die bis heute gültige insbesondere in der EPÜ-Reform von 2002 entgegen den ursprünglichen Plänen nicht gestrichene Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche (Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 EPÜ, entsprechend übernommen in 1 Abs. 3 Nrn. 3 und 4 des deutschen Patentgesetzes [PatG]) aufgenommen wurde. 28 Dem in der Folge rasant wachsenden Schutzbedarf für die wirtschaftlich immer wichtiger werdenden Softwareprodukte entsprechend und den entsprechend gewandelten Regulierungsforderungen der Industrie folgend, wurde in der Folge ab etwa Ende der siebziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts insbesondere seitens der WIPO über einen Sonderschutz für Computerprogramme nachgedacht, der als ein investitionsschützendes Leistungsschutzrecht wesentlich urheberrechtlichen Charakter aufgewiesen hätte, freilich sich den Besonderheiten des Softwaresektors insbesondere durch eine deutlich kürzere Schutzdauer von 20 Jahren anzupassen suchte. 29 Die Suche nach einem unmittelbar zur Verfügung stehenden, international etablierten Schutzinstrumentarium führte dann 25 Neuere empirische Studien belegen freilich, daß der mittlerweile teilweise erhältliche Patentschutz die insoweit ja durchaus wünschenswerte Hilfestellung für kleinere Unternehmen beim Markteintritt in der Praxis kaum zu leisten vermag, vgl. Studie (o. Fn. 15), S. IV. 26 Vgl. noch unten V 4 zum Problem der Trivialpatente. 27 Vgl. Maier/Mattson, GRUR Int. 2001, 678, zur damaligen Diskussion in den USA; vgl. übergreifend Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 146 mwn. 28 Vgl. zum ganzen bündig Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 146 f.; ausführlicher ders., Der Schutz von Computerprogrammen nach deutschem und nach europäischem Patentrecht, in: Lehmann (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl., München 1993, S. 221 ff. und S. 279 ff.; zuletzt Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst); ders., in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2006, 69a, Rz. 3, jeweils mwn. 29 Vgl. GRUR Int. 1978, 290; 1978 Copyright, 6 ff.; zuletzt zur historischen Ausgangslage Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

8 letztendlich dazu, daß der seitens der Industrie bestehende Schutzbedarf auf dem Wege über eine Ausdehnung des urheberrechtlichen Schutzes auf Computerprogramme (als Werke der Literatur ) im internationalen Rahmen befriedigt wurde. 30 Die europäische Computerprogramm-Richtlinie von sorgte für eine entsprechende europäische Harmonisierung des Schutzes von Computerprogrammen im Urheberrecht, wobei insbesondere in Abgrenzung von traditionell strengeren Anforderungen der deutschen Rechtsprechung 32 Schutz auch für einfach individuelle Computerprogramme ohne besondere Schöpfungshöhe gewährt wurde. 33 Die Bestimmungen der Richtlinie finden sich in 69a ff. UrhG umgesetzt und bringen neben der Festlegung der niedrigen Schutzvoraussetzung in diesem Bereich eine Anzahl von Sonderbestimmungen unter anderem betreffend Verwertungsrechte, bereichsspezifische Schranken (insbesondere auch bezüglich der Herstellung von Interoperabilität), eine abweichende Regelung der Inhaberschaft der Nutzungsrechte (die der anglo-amerikanischen work made for hire-doktrin in Arbeitsverhältnissen inhaltlich entsprechend, dogmatisch im Wege der cessio legis beim Arbeitgeber konzentriert wird), die das Urheberrecht für diesen mehr technisch-gewerblich geprägten Bereich spezifisch anzupassen suchen. 34 So sehr aus rechtspolitischer Sicht mehr als gelegentlich das Eindringen der Computerprogramme als Fremdkörper in das urheberrechtliche Schutzsystem bedauert wurde 35, ist doch festzuhalten, daß der urheberrechtliche Schutz aufgrund bestimmter immanenter Beschränkungen sich als durchaus geeignet erwiesen hat, in den besonders dynamischen Softwaremärkten ein funktionsfähiges, nicht übermäßig hinderliches 30 Vgl. Art. 10 Abs. 1 TRIPs; Art. 4 WCT. 31 Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABl. L 122 v , BGH GRUR 1985, 1041, 1047 f. Inkasso-Programm. 33 Vgl. Art. 1 Abs. 3 Computerprogramm-Richtlinie; 69a Abs. 3 UrhG. 34 Vgl. mit einem Überblick über die 69a ff. UrhG statt vieler Dreier, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 69a, Rz. 4, sowie die Kommentierungen zu den Einzelnormen. 35 Die Befürchtungen gingen und gehen typischerweise insbesondere dahin, daß die Aufnahme mehr technisch geprägter, nur mit geringen kreativen Elementen ausgestatteter Materien der kleinen Münze auf Tatbestandsseite in den Urheberrechtsschutz über kurz oder lang zu dessen Hinterfragung und Relativierung auf Rechtsfolgenseite führen müßten, da der besonders hohe Schutzstandard mit Blick auf derartige Erscheinungsformen nur vergleichsweise gering ausgeprägter menschlicher Kreativität kaum zu rechtfertigen sei. Vgl. mit diesem Gedanken insbesondere seit jeher Dietz, zuletzt u.a. in: Dittrich (Hrsg.), Woher kommt das Urheberrecht und wohin geht es?, 1988, S. 200 ff.; vgl. ähnlich Dreier, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 69a, Rz. 2.

9 Schutzinstrumentarium insbesondere gegen identische Übernahmen des Codes zu bilden. 36 Insbesondere die Tatsache, daß im Urheberrecht die einem Computerprogramm zugrundeliegenden allgemeineren Ideen und Grundsätze grundsätzlich nicht schutzfähig sind, reduziert die Gefahr unbewußter Urheberrechtsverletzungen praktisch auf Null und etabliert den Urheberrechtsschutz im wesentlichen als einen Übernahmeschutz gegen identische Übernahmen wesentlicher, ihrerseits der Schutzvoraussetzung der Individualität genügender Strukturelemente eines fremden Programms bzw. Übernahmen derartiger strukturell wesentlicher Einzelteile (einschließlich Schnittstellen etc.) unter lediglich vergleichsweise geringer Veränderung und Hinzufügung nur unwesentlicher eigenschöpferischer Elemente. 37 Solcherart ist das Urheberrecht durchaus zur wesentlichen Funktionsbedingung der innovativen Software-Entwicklungsmärkte geworden: Insbesondere ist das wirtschaftlich innerhalb kurzer Zeit zu so großer Bedeutung erstarkte OSS-Modell letztlich entscheidend vom urheberrechtlichen Schutz abhängig, da allein der urheberrechtliche Schutz es gestattet, die jeweils dem Nutzer im Wege der Gegenseitigkeit auferlegten Bedingungen ihrerseits Freigabe eigener Bearbeitungen des zur Verfügung gestellten Codes, Aufdeckung und Zurverfügungstellung der jeweils hinzugefügten eigenen Quelltexte auch mit dinglicher Wirkung durchzusetzen. 38 Am problematischsten und letztlich den dynamischen Softwaremärkten wesensfremd erscheint allein die überlange urheberrechtliche Schutzdauer von 70 Jahren post mortem auctoris. 39 Der bloße Hinweis auf die Tatsache, daß diese ja letztendlich im Hinblick auf den schnellebigen Charakter der Softwaremärkte ohnedies für die weitaus längste Dauer leerlaufe, da urheberrechtlich geschützte Programme in ihrer Urform innerhalb kurzer Zeit schlicht wirtschaftlich wertlos würden, kann insoweit nur bedingt zur Beruhigung beitragen. Denn insbesondere im Hinblick auf allfällige Weiter- und Fortentwicklungen bestehenden Codes auf abgeleiteten Märkten sowie auf kompatible Produkte auf Nebenmärkten kann der überlange urheberrechtliche Schutz durchaus bestimmte Marktzutrittsschranken errichten, die zu 36 Ebenfalls behutsam positiv die Beurteilung bei Ohly, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 37 Vgl. näher zum ganzen etwa Dreier, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 69a, Rz. 19 ff. mwn. 38 Vgl. für das deutsche Recht zuerst Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839 ff. 39 S. nur Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst); ders., in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 69a, Rz. 2; Ohly, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

10 Verlusten an dynamischer Effizienz führen. 40 Im wesentlichen wird man an dieser Stelle de lege lata nur mit einem angesichts der typischerweise geringen Individualität üblicher programmiererischer Lösungen gut vertretbaren weiten Verständnis freier Benutzungen i.s.d. 24 UrhG abhelfen können. De lege ferenda wäre für den persönlichkeitsrechtlich wenig sensiblen Bereich des schlichten Softwareschutzes im Vergleich zum letztlich auch aus historisch- praktischen Gründen eingeschlagenen urheberrechtlichen Pfad ein Sonderschutzrecht mit formlos gewährtem wesentlich kürzeren Schutz, kombiniert mit der Möglichkeit, durch Registrierung einen gebührenpflichtigen längeren Schutz zu erlangen wie dies gelegentlich auf Grundlage neuerer ökonomischer Überlegungen in der amerikanischen Literatur sogar für das Urheberrecht insgesamt gefordert wird 41, sicherlich die effizientere Lösung gewesen. 42 Trotz des demnach formlos und kostenfrei zur Verfügung stehenden urheberrechtlichen Schutzes für Computerprogramme, ist es in der Folge zu einem Trend zur immer verstärkteren Erteilung auch von Patenten für computerimplementierte Erfindungen gekommen. An dieser Stelle wurde die im Hinblick auf die besonderen Funktionsbedingungen der genuinen Softwareentwicklungsmärkte hier ja durchaus positiv beurteilte 43 immanente Begrenztheit des urheberrechtlichen Schutzes bezüglich der einzelnen programmiererischen Lösungen zugrundeliegenden abstrakteren Funktionalitäten bestimmter Computerprogrammroutinen offenbar allenthalben als den eigentlichen Wert der (jedenfalls in bestimmten Feldern eher technisch-funktionalen) Innovationen im 40 Zutreffend gesehen bei Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 41 Siehe dazu etwa Lessig, The Future of Ideas, New York 2001, S. 251 ff., der einen fünf Jahre währenden unmittelbaren Schutz qua Gesetz vorschlägt, für den eine gebührenpflichtige, mehrmalige Verlängerungsoption für den jeweils gleichen Zeitraum bestünde. Da davon auszugehen wäre, daß vor allem Rechteinhaber mit kommerzieller Verwertungsabsicht von der Verlängerungsoption Gebrauch machen würden, würde die große Zahl der Werke, für die eine solche kommerzielle Verwertung nicht (oder nicht mehr) angestrebt wird, gemeinfrei. Die für die technische Umsetzung eines solchen Modells erforderliche Registrierung verlangte freilich eine Änderung des internationalen Urheberrechts. Gegenwärtig stünde einer (Wieder-)Einführung der obligatorischen Registrierung als Schutzvoraussetzung Art. 5 Abs. 2 der Revidierten Berner Übereinkunft (RBÜ) entgegen. Vgl. mit im Kern durchaus ähnlichen wenn auch in der Ausgestaltung deutlich schutzintensiveren Überlegungen zur Schutzdauer im übrigen auch Landes/Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law (2003), S. 213 ff. 42 Ohly, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 43 S. soeben oben im Text.

11 Computerprogrammbereich verfehlend angesehen. 44 Entsprechend geht das praktische Interesse nach Patenten im Softwarebereich häufig in Richtung einer Patentierung schon allgemeinerer, mittels Computerprogrammen erreichter Problemlösungen einschließlich des Schutzes vor funktional äquivalenten Abwandlungen. 45 Ebendies vermag aber, im Hinblick auf Freihaltungsinteressen zumal im durch dynamische, inkrementelle und sequenzielle Entwicklung gekennzeichneten genuinen Softwareentwicklungsbereich naturgemäß potentiell zu größeren Problemen zu führen als der vergleichsweise beschränktere, weil prinzipiell an die konkrete Formgestaltung des Programms gebundene urheberrechtliche Schutz. Entsprechend bedarf es einer Identifizierung und Abgrenzung derjenigen Bereiche der Softwareprogrammierung, in denen der Patentrechtsschutz der bisher kaum bereichsspezifische Differenzierungen auf Rechtsfolgenseite kennt, insofern also als one size fits all-ansatz im wesentlichen über die Schutzvoraussetzungen einer alles-oder-nichts - Differenzierung zugänglich ist seine innovationsfördernde Wirkung tatsächlich zu entfalten vermag. 46 Nach der Phase anfänglicher Zurückhaltung haben sich die Praxis der Patentämter und der Rechtsprechung vor diesem Hintergrund weltweit bemüht, bestimmte Bereiche zu identifizieren, in denen eine Patentierung von Computerprogrammen in Betracht kommt. Dabei argumentieren die europäische und deutsche Praxis und Rechtsprechung bis zum heutigen Tag im wesentlichen begrifflich, wobei sich die Akzentuierung von der ursprünglichen Konzentration auf die Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche (die heute eine nurmehr sehr geringe Rolle spielt) hin zur Frage der Technizität als Teil des Erfindungsbegriffs und (im europäischen Rahmen) schließlich zum Erfordernis der erfinderischen Tätigkeit (als Patentierungsvoraussetzung) verschoben hat. 47 War diese Entwicklung in Europa noch vollkommen vorbehaltlich der dogmatischen Details inhaltlich von einer langsamen aber stetigen Ausdehnung des Patentschutzes für Computerprogramme gekennzeichnet, die nach und nach zuerst Computerprogramme im Bereich der klassischen, technischen Steuerungs- und Regelungstechnik, dann 44 Vgl. zu den daraus sich begründenden Zweifeln an der urheberrechtlichen Einordnung Dreier, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. (2006), 69a, Rn. 2 mwn. 45 Vgl. Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 175 f. 46 Zugleich ist aus rein akademischer, aber auch rechtspolitischer Sicht natürlich auch über mögliche Differenzierungen des Patentrechtsschutzes auf Rechtsfolgenseite, insbesondere im Hinblick auf Schutzumfang und Ausnahmen vom Patentschutz, nachzudenken, die diesen spezifisch für den Softwarebereich passend machen könnten, vgl. insoweit noch unten V und (zusammenfassend) VI. 47 S. dazu sogleich im einzelnen unten IV.

12 Computerprogramme mit einem weiteren technischen Effekt hinsichtlich der Effektivierung der zugrundeliegenden Hardware und schließlich auch Computerprogramme, die bestimmte klassisch-technische Vorgänge durch Simulation ersetzen, erfaßte, um zuletzt insbesondere hinsichtlich Erfindungen gemischten Charakters wieder größere Zurückhaltung zu üben, so ist die jüngste Entwicklung in den Vereinigten Staaten deutlich abweichend verlaufen. 48 Ausgehend von der berühmt gewordenen Formulierung des U.S. Supreme Court in der Chakrabarty-Entscheidung 49, patentable sei anything under the sun, hat insbesondere die State Street Bank-Entscheidung von 1998 eine neue Phase der Entwicklung eingeläutet 50, in deren Folge nunmehr in den Vereinigten Staaten insoweit deutlich anders als in Europa auch vermittels Software automatisierte reine Geschäftsmethoden patentfähig sind 51, was zu einer beispiellosen Welle entsprechender Patentanmeldungen geführt hat. 52 Diese Entwicklung hat ihrerseits in den Vereinigten Staaten zu gewissen, nicht mehr zu übersehenden Ineffizienzen des Patentsystems geführt, die mittlerweile verstärkt Anlaß geben, wieder über eine Reduzierung des Patentschutzes insbesondere im Bereich reiner Geschäftsmethoden nachzudenken; ob insbesondere der U.S. Supreme Court nicht die 48 Vgl. für einen umfassenderen rechtlichen Überblick (auch unter Einbeziehung der rechtlichen Situation in Japan) zuletzt Basinski et al, GRUR Int. 2007, 44 ff. 49 Diamond v Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980)=GRUR Int. 1980, 627. Allerdings ist um an dieser Stelle einer verzerrten Wahrnehmung vorzubeugen natürlich zu berücksichtigen, daß stets auch im amerikanischen Recht unter anderem ein Patentierungsverbot für abstrakte Ideen und mathematische Algorithmen greift, vgl. mit einer näheren Darstellung der Lage im US-amerikanischen Patentrecht in diesem Zusammenhang Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S. 112 ff. mwn. 50 State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc., 47 USPQ 2d 1596 (CAFC 1998)=GRUR Int. 1999, 633 m. Anm. Nack. Vgl. in der Folge zur Patentierbarkeit von Geschäftsmethoden nach amerikanischem Recht auch AT&T Corporation v. Excel Communications, Inc., 50 USPQ 2d 1447 (CAFC 1999)=GRUR Int. 2000, 174, m. Anm. Nack, sowie zuletzt u.a, MercExchange LLC v. ebay, Inc., 74 USPQ2d 1225 (CAFC 2005); vgl. insoweit auch u. Fn Vgl. für weitere Nachweise aus der älteren Rechtsprechung Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S. 73 ff.; weitere Nachweise auch bei Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 228 f. 51 Vgl. für einen grundlegenden Rechtsvergleich Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S. 73 ff.; für einen rechtsvergleichenden Überblick auf aktuellem Stand zuletzt Basinski et al, GRUR Int. 2007, 44 ff. 52 S. Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

13 nächste sich bietende Gelegenheit ergreift, in diesem Punkt die Rechtsentwicklung behutsam umzukehren, wird abzuwarten sein. 53 Wenn in der Folge der begrenzten Zielsetzung des vorliegenden Beitrags entsprechend ganz schwerpunktmäßig die europäische und deutsche Rechtsentwicklung der letzten Jahre im Mittelpunkt steht, ist das amerikanische Beispiel jedenfalls stets mit zu bedenken und es werden soweit sich in Einzelbereichen aus der amerikanischen Praxis und der durch sie hervorgerufenen Probleme Erkenntnisgewinn ergibt auch einzelne vergleichende Einsichten mit Berücksichtigung finden. 54 IV. Bestandsaufnahme: Computerimplementierte Erfindungen im deutschen und europäischen Patentrecht 1.Europäische Entwicklung Schon nach relativ kurzer Zeit konzentrierte sich die Rechtsprechung der EPA- Beschwerdekammern hinsichtlich der Patentfähigkeit softwarebezogener Erfindungen weniger auf den Ausschluß der Computerprogramme als solcher 55, sondern vielmehr zuerst primär auf die Frage des technischen Charakters als Teil des Erfindungsbegriffs. In Abgrenzung von der damals vom BGH vertretenen Kerntheorie sollte es für dessen Beurteilung nicht allein auf den Schwerpunkt, den Kern der angemeldeten Erfindung, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtungslehre auf den technischen Charakter des Beitrags zum Stand der Technik, den der Gegenstand insgesamt ( als Ganzes ) leiste, ankommen. 56 Insoweit sei durch das EPÜ die Patentierung von Erfindungen, die aus einer 53 Vgl. ähnlich Studie (o. Fn. 15), S. X f. (im juristischen Teil). 54 Vgl. zum Forschungsdesiderat eines sorgsamen empirischen Vergleichs der Resultate der zuletzt jeweils unterschiedlichen Rechtsprechung und Erteilungspraxis in Europa und den USA sowie zu den besonderem methodischen Schwierigkeiten, die jegliche vergleichende Studie berücksichtigen und überwinden müßte, zuletzt etwa Laub, GRUR Int. 2006, 629, der auch selbst den Versuch eines an Einzelfällen orientierten Vergleichs unternimmt; überblicksartig rechtsvergleichend zuletzt Basinski et al, GRUR Int. 2007, 44 ff., sowie auch schon die Studie des Max-Planck- und des Fraunhofer-Instituts (o. Fn. 15) in ihrem juristischen Teil. 55 Vgl. für unterschiedliche Interpretationsansätze in der Literatur, die sich aber im Ergebnis sämtlich nicht in der Rechtsprechung durchgesetzt haben, Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 234 ff. 56 S. zuerst EPA v , T 208/84, ABl. EPA 1987, 14=GRUR Int. 1987, 173 computerbezogene Erfindung/VICOM; EPA v , T 26/86, ABl. EPA 1988, 19=GRUR Int. 1988, 585 Röntgeneinrichtung/Koch & Sterzel (ebenda samt ausdrücklicher Ablehnung der zum damaligen Zeitpunkt vom BGH vertretenen Kerntheorie).

14 Mischung technischer und nichttechnischer Merkmale bestünden, gerade nicht ausgeschlossen; auch eine Gewichtung sei insoweit nicht angebracht, vielmehr müsse es für die Voraussetzung des technischen Charakters genügen, daß sich die im Anspruch definierte Erfindung technischer Mittel bediene. 57 Ganz in der Richtung dieses Trends liegend, verdeutlichten jüngere Entscheidungen der EPA-Beschwerdekammern aus dem Jahr 1999, daß auch wenn ein Computerprogramm als solches beansprucht wird (Computerprogrammprodukt), dieses deshalb noch nicht schlechthin vom Patentschutz ausgeschlossen ist, sondern vielmehr als grundsätzlich patentfähige Erfindung in Betracht kommt, wenn es geeignet ist, im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der Hardware einen weiteren technischen Effekt, also insbesondere eine über den normalen Ablauf des Programms auf dem Computer hinausgehende Effektivierung der Funktionsweise des Computers selbst oder aber einen gänzlich anders gelagerten weiteren technischen Effekt zu entfalten. 58 Die Entscheidungen, die als grundlegend für die Möglichkeit, auch Produktpatente für Computerprogramme zu erlangen, angesehen werden, weisen bereits auf eine spezifische Problematik des Schutzes softwarebezogener Erfindungen die Fragestellung, ob und inwieweit bezüglich des Vorliegens der Voraussetzung der Technizität zwischen Vorrichtungs-, Verfahrens- und Produktpatenten zu differenzieren ist. Diesbezüglich hatte sich im Laufe der Rechtsprechungsentwicklung zuerst eine Tendenz in der Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern angedeutet, für Vorrichtungspatente den technischen Charakter schon platterdings deshalb zu bejahen, weil die beanspruchte Vorrichtung als ein Computer samt zweifelsohne technischen Elementen jedenfalls in ihrer Gesamtheit eindeutig zur Kategorie technischer Systeme gehöre. 59 Demgegenüber wurde ein vergleichbar einfacher Weg, die Anforderungen an die Technizität im Bereich softwarebezogener Erfindungen praktisch auf Null zu reduzieren, für Verfahrenspatente zuerst noch verneint. 60 War eine derartige Differenzierung letztlich aus inhaltlichen Gründen nie recht nachvollziehbar gewesen und 57 Vgl. Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 148 mwn auch zur nachfolgenden Rechtsprechung der Beschwerdekammern. 58 EPA v , T 1173/97, ABl. EPA 1999, 609=GRUR Int. 2001, 167 Computerprogrammprodukt/IBM; EPA v , T 935/97 Computer program product II/IBM. 59 EPA v , T 931/95, ABl. 2001, 441=GRUR Int 2002, 87 Steuerung eines Pensionssystems/PBS Partnership. 60 EPA v , T 931/95, ABl. 2001, 441=GRUR Int 2002, 87 Steuerung eines Pensionssystems/PBS Partnership.

15 dementsprechend auch Kritik in der Literatur ausgesetzt 61, so haben die Beschwerdekammern des EPA den an dieser Stelle aufscheinenden, kaum rechtfertigbaren inneren Bruch in ihrer Entscheidungspraxis mittlerweile in den aktuellsten Entscheidungen dahingehend aufgelöst, daß in der Tat einheitlich sowohl für Vorrichtungs- als auch für Verfahrenspatente das Merkmal des technischen Charakters allein deshalb bejaht werden kann, weil derartige Vorrichtungen den Computer als technisches System beinhalten bzw. derartige Verfahren sich allein deshalb als technisch darstellen, weil sie technische Mittel nämlich in diesem konkreten Falle die für ein computerimplementiertes Auktionsverfahren eingesetzten Server-Computer und Client-Computer verwenden. 62 Im Ergebnis ist festzuhalten, daß nach der jüngsten Rechtsprechung der EPA-Beschwerdekammern jegliche Kombination aus technischen und nicht-technischen Merkmalen die Voraussetzung der Technizität als Teil des Erfindungsbegriffs erfüllt, womit diese Hürde nach derzeitigem Stand praktisch von jeglicher computerbezogenen Erfindung genommen werden kann. Der sich noch vor kurzem andeutende innere Widerspruch zwischen der Behandlung von Verfahrens- und Vorrichtungspatenten ist demnach in sozusagen permissiver Weise aufgelöst worden. 63 Damit hat das EPA aber nicht etwa in vergleichbarer Weise wie die amerikanische Rechtsprechung und Erteilungspraxis einer Patentierung jeglicher auch vollkommen untechnischer, etwa rein geschäftlicher Verfahren nur wegen ihrer technischen Implementierung auf einem Computer als zweifellos technischem Gerät Tür und Tor geöffnet. Vielmehr ist die entscheidende Differenzierung danach, ob die beanspruchte Erfindung ein ausreichendes technisches Element aufweist, insgesamt von der Ebene der Technizität als Teil des Erfindungsbegriffs auf die Ebene der Patentierungsvoraussetzungen nämlich die Voraussetzung der erfinderischen Tätigkeit verlagert worden. 64 In diesem Zusammenhang sind die durch die EPA-Beschwerdekammern aufgestellten Hürden des Patentschutzes letzthin sogar wieder deutlich höher geworden: Die jüngsten Entscheidungen der EPA-Beschwerdekammern in diesem Bereich stellen klar, daß bei der Prüfung, ob eine Schutz beanspruchende Lehre erfinderisch ist, nur diejenigen Merkmale zu berücksichtigen 61 S. nur Ohly, CR 2001, 809, EPA v , ABl. EPA 2004, 575=GRUR Int 2005, 332 Auktionsverfahren/HITACHI. 63 S. zutreffend Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, S. statt vieler besonders deutlich Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 247. Vgl. für Kritik an dieser Entwicklung s. etwa Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 178 f., sowie auch Moufang, aao., S. 250; demgegenüber die Entwicklung ausdrücklich begrüßend Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 179.

16 sind, die zum technischen Charakter beitragen 65. Für die Beurteilung gemischter Erfindungen 66 ergibt sich daraus, daß nach der aktuellsten Entscheidungspraxis bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit nach dem Aufgabe-Lösung-Ansatz von einem Durchschnittsfachmann hinsichtlich der technischen Aspekte der Computerimplementierung auszugehen ist, dem alle nicht-technischen Wissenselemente fiktiv zugerechnet werden, so daß sie bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit außer Betracht bleiben. Die erfinderische Tätigkeit kann sich insofern nur aus den technischen Elementen der Lehre, die zum Stand der Technik beitragen, ergeben, wobei die Computerimplementierung als solche hier durchaus berücksichtigungsfähig sein kann. Doch ist insoweit der Durchschnittsmaßstab eines versierten programmiererischen Fachmanns zugrundezulegen, so daß rein typische softwaremäßige Implementierungslösungen bezüglich nicht-technischer Lehren in aller Regel gerade nicht die notwendige Erfindungshöhe aufweisen werden. 67 Im praktischen Ergebnis läuft dies um in diesem Zusammenhang zugleich den wesentlichen Unterschied zur amerikanischen Rechtsprechung und Patentpraxis in nuce zu formulieren darauf hinaus, daß allein die durchschnittliche Computerimplementierung einer für sich genommen nicht-technischen Lehre in Europa anders als in den Vereinigten Staaten keine Patenterteilung zu tragen vermag, während bei Hinzutreten erfinderischer technischer Elemente seien sie auch auf einen weiteren Effekt hinsichtlich der inneren Funktionsweise der Hardware selbst beschränkt eine Patentierung in Betracht kommt Deutsche Rechtsprechung Die deutsche Rechtsprechung hat auf dogmatisch etwas anders geführten, wenn auch ähnlich verschlungenen Wegen zuletzt praktisch durchaus vergleichbare Resultate mit Blick auf die Behandlung softwarebezogener Erfindungen im Patentrecht erzielt Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 245; Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 179; Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 66 Vgl. spezifisch dazu zuletzt etwa Anders, GRUR 2004, 461 ff. 67 S. Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 245 f. 68 S. für weitere Beispiele aus der neueren Entscheidungspraxis hinsichtlich der Beurteilung der Elemente einer Lehre als technisch die Nachweise bei Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 148 ff.; Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, S. ähnlich Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

17 Hinsichtlich des Technizitätserfordernisses ist im insoweit noch softwareunspezifischen Ausgangspunkt zu bedenken, daß der BGH anders als die Entscheidungspraxis der EPA- Beschwerdekammern nicht lediglich mit negativen Ausgrenzungen aus dem Technikbegriff begnügt hat, sondern in der berühmten Rote Taube-Entscheidung 70 eine Definition dahingehend formuliert hatte, daß Technik sich durch den planmäßigen Einsatz beherrschbarer Naturkräfte außerhalb rein menschlicher Verstandestätigkeit zur unmittelbaren Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolgs auszeichnet. 71 Vor dem Hintergrund dieser Definition beurteilte der BGH schon die Frage nach dem technischen Charakter von softwarebezogenen Gegenständen als Teil des Erfindungsbegriffs zuerst denkbar streng, indem er im Rahmen seiner älteren Kernbereichslehre forderte, daß gerade der als neu und erfinderisch beanspruchte Kern der Lehre technischen Charakter aufweisen müsse. Stets war dem BGH an dieser Stelle allerdings entgegengehalten worden, die Suche nach dem neuen, erfinderischen Kern der Lehre als Kriterium laufe letztlich auf eine systemwidrige Prüfung der erfinderischen Tätigkeit schon im Bereich des Technizitätskriteriums hinaus, da sich die Frage nach dem erfinderischen Kerngehalt der Lehre nicht ohne Ansehung des Stands der Technik beurteilen lasse. 72 Der Bereich patentschutzfähiger computerimplementierter Erfindungen wurde auf diese Weise schon auf Grundlage des Technizitätserfordernisses außerordentlich eng geführt, ohne daß in diesem Zusammenhang der Ausschluß der Computerprogramme als solcher eine wesentliche Rolle gespielt hätte. So waren zwar Erfindungen schutzfähig, die sich im unmittelbar technischen Bereich der klassischen Steuerungs- und Regelungstechnik bewegten wie etwa als eines der wesentlichen permissiven Beispiele die Patentierung eines ABS-Systems 73. Doch genügte die bloße Gewinnung relevanter Meßwerte oder eine aus den Ergebnissen des Computerprogramms resultierende Beeinflussung technischer Herstellungs-, Bearbeitungs- oder sonstiger Vorgänge nicht, wenn nicht auch gerade die zugrundeliegende Aufgabenstellung und Problemlösung der beanspruchten Lehre sich im technischen Bereich bewegten BGH v , GRUR 1969, 672 Rote Taube. 71 Vgl. insbesondere bezüglich des Vergleichs mit der eine abschließende Definition scheuenden, eher im Einzelfall negativ abgrenzenden Praxis der EPA-Beschwerdekammern Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 230 ff. mwn. 72 Vgl. statt vieler von Hellfeld, Mitt. 1986, 190; Brandi-Dohrn, GRUR 1987, 4; Betten, CR 1986, 314; ders., GRUR 1986, 534; zuletzt in Auseinandersetzung mit der jüngsten BGH-Rechtsprechung erneut Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 179 f. 73 BGH v , GRUR 1980, 849 Antiblockiersystem.

18 Von der dogmatischen Kritik nicht unberührt und vor dem Hintergrund der explizit die Kernbereichslehre ablehnenden Erteilungspraxis 75 und Rechtsprechung des EPA (mit ihrer Gesamtbetrachtungslehre) nahm der BGH in der grundlegenden Entscheidung Tauchcomputer 76 dann eine Kehrtwende dahingehend vor, daß die Prüfung auf technischen Charakter letztlich doch von einer Gesamtbetrachtung sämtlicher Merkmale des Patentanspruchs abhängen solle. So sollte in diesem Sachverhalt für einen Tauchcomputer, der anhand bestimmter Meßwerte und gespeicherter Daten die Parameter eines Tauchgangs anzeigen konnte, die enge Beziehung der eingesetzten Rechenregel mit technischen Mitteln der Anzeigevorrichtung, den Meßeinrichtungen und anderen Elementen des Geräts letztlich dem beanspruchten Gegenstand als ganzem den technischen Charakter verleihen. Bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit sei dann auch die neue Rechenregel im Zusammenspiel mit den technischen Merkmalen einheitlich mit zu berücksichtigen. Dieser nunmehr deutlich weiter gesteckte Bereich der Patentierbarkeit wurde in der Folge noch zusätzlich dadurch weiter ausgedehnt, daß der BGH seine ursprüngliche Technikdefinition dahingehend zeitgemäß erweiterte, daß auch Verfahren, die letztlich auf computerisiertem Wege klassisch technische Vorgänge im Sachverhalt die komplexe Prüfung des tatsächlichen Layout-Plans eines Schaltkreises anhand der Vorgaben des Logikplans durch Simulation ersetzen, technischen Charakter aufweisen könnten, sofern sie nur durch technische Überlegungen zu bewerkstelligen seien. 77 Zugespitzt formuliert, hat der BGH mit dieser Entscheidung letztlich das Erfordernis der unmittelbaren Beherrschung von Naturkräften aufgegeben, so daß nunmehr auch mittelbar technische Überlegungen als Vorstufe oder gar teilweiser Ersatz eines klassisch industriell-technischen Prozesses dem Technizitätserfordernis genügen können. 78 Der Höhepunkt der expansiven Tendenz im Hinblick auf die Patentierungsmöglichkeiten für computerimplementierte Erfindungen in der BGH-Rechtsprechung wurde schließlich mit der 74 S. für die nachfolgende, bezüglich der Bejahung technischen Charakters in Grenzfällen eher strenge Rechtsprechung etwa BGH v , BGHZ 78, 98, 104 Walzstababteilung; BGH v , GRUR 1986, 531 Flugkostenminimierung; vgl. für weitere Nachweise Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 154 f. 75 Vgl. für die Festlegung der Gesamtbetrachtungslehre in den Prüfungsrichtlinien des EPA schon im Jahre 1985 Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 147 mwn. 76 BGH v , BGHZ 117, 144 Tauchcomputer. 77 BGH v , BGHZ 143, 255 Logikverifikation. 78 Vgl. dazu eher kritisch und differenzierend Kraßer, GRUR 2001, 959; zustimmend Betten, GRUR 2000, 501 f.; für weitere Nachweise zum Echo der Entscheidung in der Literatur Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 232.

19 Entscheidung Sprachanalyseeinrichtung 79 erreicht, derzufolge sich für Vorrichtungsansprüche der technische Charakter bereits aus dem Einsatz des Computers als technischer Vorrichtung ergeben kann. Diesen Ausweg in die Technizität schlug in Anlehnung an den BGH dann kurz darauf auch das EPA in zwei Entscheidungen ein 80, womit insgesamt ein gewisser, kaum zu rechtfertigender innerer Bruch durch unterschiedliche Behandlung von Vorrichtungs- und Verfahrenspatenten drohte. Während das EPA wie oben geschildert diesen inneren Bruch durch einheitliche Bejahung der Technizität für Vorrichtungs- und Verfahrenspatente und weitgehende Verlagerung der Prüfung in das Kriterium der erfinderischen Tätigkeit aufgelöst hat, ist der BGH in seiner jüngsten Rechtsprechung einen etwas anderen Weg gegangen, der in der Tendenz gleichermaßen nunmehr den Patentschutz wieder etwas enger führend in gewisser Weise als Nachhall oder Wiederaufgreifen der zwischenzeitlich schon verworfenen Kernbereichslehre aufgefaßt werden kann. 81 Demnach ist nunmehr auch in der Rechtsprechung des BGH einheitlich für Verfahrens- und Vorrichtungspatente im Rahmen der Prüfung auf Technizität wiederum zu beurteilen, ob die prägenden Anweisungen der beanspruchten Lehre der Lösung eines konkreten technischen Problems dienen. 82 In gewisser Weise hat der BGH was das Erfordernis der Technizität anbetrifft die sich aufgrund der älteren Entscheidung Sprachanalyseeinrichtung potentiell zwischen den unterschiedlichen Anspruchskategorien ergebende Differenz demnach in genau umgekehrter Weise angeglichen wie die Beschwerdekammern des EPA 83 : Während die europäische Rechtsprechung nunmehr einheitlich die Technizität bejaht und die kritische Prüfung auf technische Elemente weitgehend in die erfinderische Tätigkeit verlagert hat, ist der BGH im Rahmen der Prüfung des technischen Charakters des beanspruchten Gegenstands auf einen Weg zurückgekehrt, der mit der Suche nach prägenden Anweisungen der beanspruchten Lehre und deren Untersuchung auf technischen Charakter sich der ursprünglichen Kernbereichslehre durchaus wiederum ein Stück weit annähert. Demnach ist die programmiererische Umsetzung von Lösungen, die sich auf Probleme der herkömmlichen Technik, also der 79 BGH v , BGHZ 144, 282 Sprachanalyseeinrichtung. 80 S. oben IV Ähnlich zum folgenden Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 179 f.; Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 244 mwn. 82 S. zuerst BGH v , GRUR 2002, 143 Suche fehlerhafter Zeichenketten; nachfolgend ΒGH v , GRUR 2004, 667 Elektronischer Zahlungsverkehr; BGH v , GRUR 2005, 141 Anbieten interaktiver Hilfe; BGH v , GRUR 2005, 143 Rentabilitätsermittlung. 83 Treffend Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 180.

20 Ingenieurswissenschaften, der Physik, der Chemie oder der Biologie beziehen, grundsätzlich patentierbar, während im übrigen im Hinblick auf die konkret beanspruchte Lehre zu prüfen ist, ob sie sich gerade durch eine Eigenheit auszeichnet, die unter Berücksichtigung der Zielsetzung patentrechtlichen Schutzes eine Patentierbarkeit rechtfertigt, weil sie zur Lösung eines konkreten technischen Problems beiträgt. Bemerkenswert und nicht zu übersehen ist, daß der BGH in diesem Zusammenhang zwar eine Argumentation bemüht, die sich allein auf Grundlage des Technizitätserfordernisses als Teil des Erfindungsbegriffs führen ließe (was der traditionell vollkommen Aushöhlung der Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche durch die bisherige Rechtsprechung argumentativ durchaus entspricht), daß er aber wie dies auch in nachfolgenden Entscheidungen ausdrücklich klargestellt wurde 84 seine Suche nach notwendigen Eigenheiten der Lehre, die über die computerprogrammiererische Umsetzung im Sinne eines Beitrags zur Lösung eines konkreten technischen Problems hinausgehen, zugleich gerade mit der Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche begründet und insofern systematisch die Prüfung nicht im Rahmen der Frage nach dem technischen Charakter, sondern im Ansatz bei der Ausschlußklausel verortet. Die Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche, die doch jegliche eigenständige Bedeutung in der Rechtsprechungspraxis schon verloren hatte 85, wird so gewissermaßen zumindest im Sinne eines warning post herangezogen, der Signalwirkung dahingehend entfaltet, daß sich jedenfalls der technische Charakter einer patentfähigen Erfindung nicht allein aus der Umsetzung einer wie auch immer gearteten Lehre auf einem Computer ergeben kann Zwischenergebnis Als Grundlage der weiteren Überlegungen ist an dieser Stelle festzuhalten, daß auf unterschiedlichem dogmatischen Pfad derzeit sowohl die deutsche als auch die europäische Rechtsprechung ein ähnliches Ergebnis erreichen 87 : Computerprogrammbezogene Erfindungen sind dann patentfähig, wenn sie im Kern zumindest eine substantielle 84 S. deutlich BGH v , GRUR 2004, 667 Elektronischer Zahlungsverkehr; BGH v , GRUR 2005, 143, 144 Rentabilitätsermittlung. 85 Vgl. statt vieler Ohly, CR 2001, 809, 812; Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S Vgl. für umfassende Beispiele aus der Rechtsprechung auch des Bundespatentgerichts bezüglich der demnach eigentlich entscheidenden Frage, was im Bereich softwarebezogener Erfindungen noch als technisch zu bewerten ist und was nicht, statt vieler Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 160 ff. mwn.