Computerimplementierte Erfindungen im System des Geistigen Eigentums

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1 Computerimplementierte Erfindungen im System des Geistigen Eigentums Matthias Leistner * I. Einführung und Überblick Der Rechtsschutz von Computerprogrammen ist letzthin insbesondere im Patentrecht zum Gegenstand hitziger rechtspolitischer Debatten geworden. Die lautstarken Diskussionen um die gescheiterte Revision des Europäischen Patentübereinkommens von 1973 [EPÜ] im Hinblick auf die Streichung des Ausschlusses für Computerprogramme als solche vom Patentschutz im Jahre gleichermaßen wie um die Software-Richtlinie, die mit ähnlicher Zielsetzung dann letztlich im Jahre 2005 endgültig scheiterte 2, klingen noch im Ohr. Steht demnach derzeit die Fragestellung nach der richtigen Behandlung computerimplementierter Erfindungen im Patentrecht im Mittelpunkt wissenschaftlichen Interesses, so müssen auch die nachfolgenden Ausführungen an dieser Stelle den entscheidenden Schwerpunkt setzen (s. unten IV, V und VI). Um die diesbezügliche Diskussion fundiert führen zu können, werden im Vorfeld zuerst allgemeine Grundlagen gelegt, insbesondere die wesentlichen ökonomischen Eckpunkte der Diskussion um den Softwareschutz (s. unten II) aufgezeigt, um sodann in einem kurzen Abriß der historischen Entwicklung in diesem Bereich auf die wesentlichen Schutzalternativen im System der * Prof. Dr. jur.; Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Recht des Geistigen Eigentums und Wettbewerbsrecht, Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. 1 S. den Bericht der Konferenz der Vertragsstaaten zur Revision des Europäischen Patentübereinkommens von 1973 vom November 2000, Dok. MR/24/00 v , abrufbar unter (besucht am 14. Mai 2007). 2 S. den ursprünglichen Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen, Dok. KOM(2002) 92 endg. v , ABl. Nr. C 151 E v , S Am hat die Kommission nach umfangreichen Änderungsvorschlägen des Europäischen Parlaments und der sich anschließenden Ablehnung des resultierenden Gemeinsamen Standpunktes des Rates durch das Europäische Parlament erklärt, das Vorhaben einstweilen nicht mehr weiter verfolgen zu wollen (s. Vgl. für eine umfängliche (teils auch kritische) Stellungnahme zu den Einzelheiten der ursprünglich geplanten Richtlinie mit weiteren Nachweisen statt der reichen Aufsatzliteratur an dieser Stelle nur Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 166 ff.

2 Rechte des geistigen Eigentums, zumal den etablierten urheberrechtlichen Schutz für Computerprogramme, einzugehen (s. unten III). II. Grundlagen Neben älteren naturrechtlichen 3 (heute im Bereich des Patentrechts kaum mehr als zielführend vertretenen), historischen 4 und soziologischen 5 Begründungsmustern ist es insbesondere die ökonomische Theorie, von der man sich im seit je utilitaristisch geprägten, auf Innovationsförderung ausgerichteten Patentrecht eine grundlegende Patentrechtstheorie und idealerweise zudem einzelne operationalisierbare Hinweise auf die richtige Ausgestaltung des Patentschutzes erhofft. 6 Das neoklassisch grundierte und bis heute wohl herrschende ökonomische Grundmodell 7 in diesem Bereich basiert auf einer denkbar einfachen anreizbasierten Modellierung des Patentschutzes: Demnach wird das Patent als Ausschließlichkeitsrecht gewährt, um einerseits dem Erfinder die Amortisation seiner Investitionen durch künstliche Schaffung eines exklusiven property right zu ermöglichen und um so zugleich Anreize für 3 Vgl. etwa grundlegend Kohler, Deutsches Patentrecht, Mannheim 1878, S. 12; und dann in der Folge dessen eigene entschiedene Distanzierung von naturrechtlichen Begründungsmustern in ders., Handbuch des deutschen Patentrechts in vergleichender Darstellung, Mannheim 1900, S S. zuletzt mit einer Theorie der patentierbaren Gegenstände, die um den Zentralbegriff der Wissenstradition gebaut ist, Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002; vgl. mit historisch-vergleichender, fallstudienartiger Argumentation im Hinblick auf den Ausschluß der Computerprogramme als solcher im europäischen Patentrecht auch ders., GRUR Int. 2004, 771 ff. 5 Vgl. für weitere Nachweise in diesem Zusammenhang zuletzt etwa der kurze Abriß bei Hilty/Geiger, IIC 2005, 615, 632 ff. 6 Vgl. statt aller grundlegend zu den heute herrschenden Patentrechtstheorien, insbesondere zum ökonomischen Anreizkalkül, Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 34 ff. mwn. 7 Vgl. mit profunden Zweifeln am Anreizmodell aufgrund spieltheoretischer Überlegungen zuletzt aber etwa Engel, Geistiges Eigentum als Anreiz zur Innovation Die Grenzen des Arguments, Preprint No. 2007/4b des Max-Planck-Institute for Research on Collective Goods, abrufbar unter (besucht am ); im übrigen ist das klassische Anreizmodell auch aus empirischer, verhaltenspsychologischer Sicht heute eher als überholt anzusehen, vgl. für das Urheberrecht etwa Leistner/Hansen, GRUR 2007 (im Erscheinen).

3 innovationsorientierte Tätigkeiten 8 im Markt zu setzen. 9 Der solcherart gerechtfertigte Patentschutz steht in einem natürlichen Spannungsverhältnis zur gleichermaßen verfolgten Zielsetzung, für eine möglichst effektive Verbreitung der neuen Erfindungen am Markt insbesondere auch im Interesse der Förderung neuer, abgeleiteter Innovationen zu sorgen. Denn der Ausschließlichkeitsschutz kann in diesem Zusammenhang naturgemäß insbesondere auch Erfindern im Wege stehen, die ihrerseits technologische Weiterentwicklungen der geschützten Erfindung im weitesten Sinne beabsichtigen oder die Erfindung selbst für anders geartete, innovative Tätigkeiten benötigen. 10 Das Patentrecht sucht dieser zweipoligen Ausgangssituation durch vergleichsweise kurze Befristung des Schutzes, durch das Erfordernis der Offenlegung des technischen Erfindungswissens und durch einzelne im Patentrecht nicht übermäßig entwickelte Schranken (wie etwa der Ausnahme für Handlungen zu Versuchszwecken 11 ) gerecht zu werden. Ohne diesbezüglich im Rahmen der bearbeiteten, spezifischeren Themenstellung das weite Feld ökonomischer Literatur zum Patentrecht auch nur annähernd aufarbeiten zu können, wird jedenfalls deutlich, daß vor dem Hintergrund der aufgezeichneten zweipoligen Struktur ein breit gezeichneter patentrechtlicher Schutz nicht notwendig zu einer besonders starken Förderung der innovativen Gesamttätigkeit im Markt führen muß. Tatsächlich haben in diesem Bereich vielzitierte ökonomische Studien für das Patentrecht im allgemeinen nicht einmal retrospektiv dessen innovationsfördernde Wirkung zweifelsfrei belegen können; naturgemäß muß dies für zukunftsorientierte Prognosen etwa bezüglich der Auswirkungen eines verbreiterten Patentrechtsschutzes für Software zu um so größeren Zweifeln Anlaß geben Vgl. zum schon für sich genommen ambivalenten Begriff der Innovation zuletzt Dreier, in: Eifert/Hoffmann- Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 9 S. prototypisch zuletzt Landes/Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law (2003), S Selbst dieses Argument ist naturgemäß wieder innerlich gebrochen insofern, als der Patentschutz für eine bestimmte Technologie Erfinder auch anregen mag, ihre erfinderische Tätigkeit sozusagen umzulenken und um die exklusiv geschützte Technologie herum zu erfinden, vgl. so zu Recht Dreier, in: Eifert/Hoffmann- Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 11 S. 11 Nr. 2 PatG. 12 Vgl. allgemein ebenso die vielzitierte Machlup-Studie, s. Machlup, GRUR Int. 1961, 373, 473 und 537; vgl. im übrigen allgemein (und teils deutlich positiver) zu den ökonomischen Grundlagen des Patentrechts Balzat, An economic analysis of innovation, Cheltenham 2006; Cantwell, The Economics of Patents - The Patent System and the Measurement of Invention & Corporate Patenting. Cheltenham 2006; mit weiteren Nachweisen Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

4 Lohnender erscheint es, ökonomische Erkenntnisse zumindest mit Blick auf die hier behandelte spezifischere Fragestellung nach der Behandlung computerimplementierter Erfindungen im System des geistigen Eigentums zu berücksichtigen, soweit sie insbesondere weiterführende Einsichten in die Spezifika innovativer Prozesse im Softwaresektor vermitteln. 13 Selbst für diesen spezifischeren und relativ untersuchungsintensiven Bereich mangelt es allerdings an belastbaren, durch hinreichende Fallzahlen statistisch abgesicherten empirischen Erkenntnissen bezüglich der Sinnhaftigkeit und der Auswirkungen patentrechtlichen Schutzes. 14 Neuere Untersuchungen lassen immerhin einige Besonderheiten der Innovationsprozesse in Softwareentwicklungsmärkten erkennen. 15 Demzufolge zeichnen sich ungeachtet weiterer Differenzierungen im einzelnen Softwareentwicklungsmärkte durch eine besonders hohe Dynamik mit kurzen Entwicklungszyklen, häufige nur infinitesimal-inkrementelle Weiterentwicklungen und dementsprechend eine hohe Rate von Code-Wiederverwendung (Sequenzialität) aus. Insbesondere mit dem Charakteristikum des hohen Grads an Sequenzialität geht zugleich eine Zunahme der unternehmensübergreifenden Verschränkung einher, da immer zunehmend auch externer Input benötigt wird; entsprechend hat der Aspekt der 13 Vgl. hierzu noch die Nachweise in u. Fn S. Hilty/Geiger, IIC 2005, 615, 630; ohnedies grundsätzlich skeptisch bezüglich der Operationalisierbarkeit ökonomischer Erkenntnisse Nack (o. Fn. 4), S. 326 f. 15 S. insbesondere die Studie des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Patent-, Urheberund Wettbewerbsrecht und des Fraunhofer Instituts für Systemtechnik und Innovationsforschung, Mikro- und makroökonomische Implikationen der Patentierbarkeit von Softwarelösungen, Karlsruhe September 2001 (im Folgenden: Studie ; s. für die zugehörige Veröffentlichung in Buchform Blind/Edler/Nack/Straus (Hrsg.), Softwarepatente, Eine empirische Analyse aus ökonomischer und juristischer Perspektive, Heidelberg 2003, sowie für weitere Veröffentlichungen der Autoren des ökonomischen Teils dieser Studie Blind/Edler/Friedewald, Software Patents An Empirical Analysis from an Economic Perspective, Stuttgart 2004; vgl. im übrigen etwa Bessen/Hunt, An Empirical Look at Software Patents, Working Paper No /R, abrufbar unter (besucht am ); vgl. auch die weiteren Nachweise bei Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). S. weiterhin auch die jeweils von der Kommission durchgeführten Umfragen und vergebenen Studien im Vorfeld der gescheiterten Softwarepatent-Richtlinie: PbT Consultants, The Results of the European Commission Consultation Exercise Exercise on the Patentability of Computer Implemented Inventions, July 2001; Hart/Holmes/Reid, The Economic Impact of Patentability of Computer Programs (Study Contract ETD/99/B5-3000/E/106, Report to the European Commission, 2000); Tang/Adams/Paré, Patent Protection of computer programs (Contract No. INNO-99-04, Final Report submitted to the European Commission, DG Enterprise, 2001). S. insbesondere zu den ökonomischen und technischen Funktionsbedingungen der Open Source-Bewegung statt vieler etwa Brügge/Harhoff/Picot et al., Open-Source-Software, Eine ökonomische und technische Analyse, Berlin 2004, mit umfassenden weiteren Nachweisen.

5 Interoperabilität stetig gesteigerte Bedeutung, was ein besonders hohes Interesse an Offenlegung der Quellcodes insbesondere aber auch der Schnittstelleninformationen erklärt. 16 Insgesamt ist vor diesem Hintergrund der Trend zur Open Source Software 17 zu erklären, die bereits heute im Bereich der freien Entwickler eine ganz erhebliche ökonomische Bedeutung insbesondere aufgrund erheblicher ökonomischer Gewinne auf Sekundärmärkten (Beratung, Service) erlangt hat und die darüber hinaus insbesondere auch in primären, sozusagen klassisch kommerziellen Softwareentwicklungsmärkten eine wesentliche Rolle zu spielen beginnt, da sich Unternehmen in diesen Märkten in einzelnen Segmenten des Open-Source-Modells bedienen, um für Einzelbereiche von dessen besonderen Vorteilen, insbesondere der erhöhten Laufstabilität in diesem Modell entwickelter Bausteine, zu profitieren. 18 Dabei lassen sich auch einzelne Funktionsbedingungen des Open-Source-Modells durchaus in differenzierter Form festhalten: So sind derartige Modelle um so erfolgreicher, je systemnäher die zu entwickelnde Software ist, je mehr Umsatz sich in Sekundärmärkten erzielen läßt und je mehr die Entwicklungsumgebung von inkrementeller, in infinitesimalen Einzelschritten voranschreitender Innovation gekennzeichnet ist. 19 Es ist dies der wenngleich empirisch nur ansatzweise ausgeleuchtete ökonomisch tatsächliche Hintergrund im Bereich der Softwareentwicklungsmärkte, vor dem die rechtliche Analyse stattfinden muß. Insoweit gibt der typischerweise hochdynamische, von schnellem, inkrementellem und sequenziellem Fortschritt gekennzeichnete Innovationsprozeß in den Softwaremärkten im engeren Sinne Anlaß zu gewisser Skepsis über die innovationsfördernde Wirkung von ausgedehntem Patentschutz in diesen Märkten. Dem entspricht wenngleich derartige Erkenntnisse naturgemäß nicht zu überschätzen sind 20 die auch außerhalb der (Patentschutz rundweg und nahezu einmütig ablehnenden) 16 S. zum Ganzen Studie (o. Fn. 15), S. II ff. 17 Vgl. aus ökonomischer Sicht grundlegend Brügge/Harhoff/Picot et al., Open-Source-Software, Eine ökonomische und technische Analyse, Berlin 2004; aus juristischer Sicht Metzger/Jaeger, Open Source Software, 2. Aufl., München 2006; Spindler, Rechtsfragen bei open source, Köln S. bündig Studie (o. Fn. 15), S. II f.; umfassend statt vieler (insbesondere zu den spezifischen Funktionsbedingungen des Open-Source-Modells) Brügge/Harhoff/Picot et al., Open-Source-Software, Eine ökonomische und technische Analyse, Berlin Vgl. ausführlich Brügge/Harhoff/Picot et al., Open-Source-Software, Eine ökonomische und technische Analyse, Berlin Besonders kritisch Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S. 327.

6 freien und offenen Softwareszene überwiegend ambivalente Haltung der Softwareentwicklungsunternehmen gegenüber wesentlich verbreitertem Patentschutz für Software. 21 Auch belegen einzelne empirische Anhaltspunkte, daß etwa die Informationsfunktion, die Patente im Hinblick auf den jeweiligen Stand der Technik in einem bestimmten Technologiebereich ihrem Wesen nach entfalten sollen, im Softwarebereich eine ganz untergeordnete Rolle spielt, das Patentsystem diese Funktion mithin in diesem Bereich derzeit nicht hinreichend erfüllt. 22 Jedenfalls werden demnach möglicherweise innovationshemmende Wirkungen, die der Patentschutz spezifisch in der Softwareentwicklungsumgebung mit sich bringen kann, besonders sorgsam zu beleuchten und es wird diesbezüglich nach möglichen Auswegen oder differenzierten Lösungsansätzen innerhalb des Patentsystems zu suchen sein (vgl. unten IV und V). Dabei ist als spezifisches Phänomen zumal der wirtschaftlich mittlerweile hoch bedeutsame OSS-Bereich im Auge zu behalten, der unter Umständen seinerseits bereichsspezifischer Sonderregelung bedarf. Um in diesem Zusammenhang insbesondere einschätzen zu können, ob und inwieweit es einer Verbreiterung oder Einengung des Patentschutzes für computerimplementierte Erfindungen bedarf, ist es unerläßlich, sich die zur Verfügung stehenden Schutzalternativen zumindest umrißartig vor Augen zu führen; dies soll an dieser Stelle in einem kurzen historischen Abriß geschehen. III. Historische Entwicklung und Grundzüge des Computerprogrammschutzes im Urheberrecht Legte der mehr technisch-gewerbliche Charakter der seit den sechziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts 23 als potentieller Schutzgegenstand relevant gewordenen Computerprogramme eine Einordnung in das Patentrecht an sich gedanklich nahe, so stand dem doch der damaligen weltweiten Tendenz entsprechend zuerst eine eher ablehnende Haltung der Patentrechtsgemeinde und auch der damals jungen Computerindustrien gegenüber. 24 Die wesentlichen Unternehmen der Computerindustrie sahen sich in einer derartigen (auch auf ihre Rolle im Bereich der Hardware gestützten), ohnedies als uneinholbar dynamisch erachteten technologischen Vorreiterstellung, daß ein Schutzbedarf 21 Vgl. Studie (o. Fn. 15), S. V ff. 22 Vgl. hierzu und zu weiteren Problemen des Patentschutzes im Softwarebereich Studie (o. Fn. 15), S. III f., sowie auch noch im folgenden Text im jeweiligen sachlichen Zusammenhang. 23 Vgl. frühzeitig den Schutzbedarf an dieser Stelle antizipierend etwa 24 Vgl. Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 146 f. mwn.

7 im Patentrecht für Software nicht als wesentlich erachtet, ja mit Blick auf den dadurch unter Umständen sogar erleichterten Markteintritt neuer, spezialisierter Unternehmen 25 teilweise sogar als Bedrohung empfunden wurde. Entscheidend war darüber hinaus die bis heute auch durchaus teilweise begründete 26 Befürchtung, daß die Patentämter mit Recherchen im Software-Bereich mangels entsprechender Datenbanken und angesichts des so besonders dynamischen Charakters der Softwareentwicklungsmärkte überfordert sein könnten. 27 Die demnach weltweit mit Blick auf die Patentierung von Software eher zurückhaltende Tendenz führte schließlich dazu, daß in Europa in einer späten Phase der Beratungen zum EPÜ die bis heute gültige insbesondere in der EPÜ-Reform von 2002 entgegen den ursprünglichen Plänen nicht gestrichene Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche (Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 EPÜ, entsprechend übernommen in 1 Abs. 3 Nrn. 3 und 4 des deutschen Patentgesetzes [PatG]) aufgenommen wurde. 28 Dem in der Folge rasant wachsenden Schutzbedarf für die wirtschaftlich immer wichtiger werdenden Softwareprodukte entsprechend und den entsprechend gewandelten Regulierungsforderungen der Industrie folgend, wurde in der Folge ab etwa Ende der siebziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts insbesondere seitens der WIPO über einen Sonderschutz für Computerprogramme nachgedacht, der als ein investitionsschützendes Leistungsschutzrecht wesentlich urheberrechtlichen Charakter aufgewiesen hätte, freilich sich den Besonderheiten des Softwaresektors insbesondere durch eine deutlich kürzere Schutzdauer von 20 Jahren anzupassen suchte. 29 Die Suche nach einem unmittelbar zur Verfügung stehenden, international etablierten Schutzinstrumentarium führte dann 25 Neuere empirische Studien belegen freilich, daß der mittlerweile teilweise erhältliche Patentschutz die insoweit ja durchaus wünschenswerte Hilfestellung für kleinere Unternehmen beim Markteintritt in der Praxis kaum zu leisten vermag, vgl. Studie (o. Fn. 15), S. IV. 26 Vgl. noch unten V 4 zum Problem der Trivialpatente. 27 Vgl. Maier/Mattson, GRUR Int. 2001, 678, zur damaligen Diskussion in den USA; vgl. übergreifend Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 146 mwn. 28 Vgl. zum ganzen bündig Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 146 f.; ausführlicher ders., Der Schutz von Computerprogrammen nach deutschem und nach europäischem Patentrecht, in: Lehmann (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl., München 1993, S. 221 ff. und S. 279 ff.; zuletzt Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst); ders., in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2006, 69a, Rz. 3, jeweils mwn. 29 Vgl. GRUR Int. 1978, 290; 1978 Copyright, 6 ff.; zuletzt zur historischen Ausgangslage Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

8 letztendlich dazu, daß der seitens der Industrie bestehende Schutzbedarf auf dem Wege über eine Ausdehnung des urheberrechtlichen Schutzes auf Computerprogramme (als Werke der Literatur ) im internationalen Rahmen befriedigt wurde. 30 Die europäische Computerprogramm-Richtlinie von sorgte für eine entsprechende europäische Harmonisierung des Schutzes von Computerprogrammen im Urheberrecht, wobei insbesondere in Abgrenzung von traditionell strengeren Anforderungen der deutschen Rechtsprechung 32 Schutz auch für einfach individuelle Computerprogramme ohne besondere Schöpfungshöhe gewährt wurde. 33 Die Bestimmungen der Richtlinie finden sich in 69a ff. UrhG umgesetzt und bringen neben der Festlegung der niedrigen Schutzvoraussetzung in diesem Bereich eine Anzahl von Sonderbestimmungen unter anderem betreffend Verwertungsrechte, bereichsspezifische Schranken (insbesondere auch bezüglich der Herstellung von Interoperabilität), eine abweichende Regelung der Inhaberschaft der Nutzungsrechte (die der anglo-amerikanischen work made for hire-doktrin in Arbeitsverhältnissen inhaltlich entsprechend, dogmatisch im Wege der cessio legis beim Arbeitgeber konzentriert wird), die das Urheberrecht für diesen mehr technisch-gewerblich geprägten Bereich spezifisch anzupassen suchen. 34 So sehr aus rechtspolitischer Sicht mehr als gelegentlich das Eindringen der Computerprogramme als Fremdkörper in das urheberrechtliche Schutzsystem bedauert wurde 35, ist doch festzuhalten, daß der urheberrechtliche Schutz aufgrund bestimmter immanenter Beschränkungen sich als durchaus geeignet erwiesen hat, in den besonders dynamischen Softwaremärkten ein funktionsfähiges, nicht übermäßig hinderliches 30 Vgl. Art. 10 Abs. 1 TRIPs; Art. 4 WCT. 31 Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABl. L 122 v , BGH GRUR 1985, 1041, 1047 f. Inkasso-Programm. 33 Vgl. Art. 1 Abs. 3 Computerprogramm-Richtlinie; 69a Abs. 3 UrhG. 34 Vgl. mit einem Überblick über die 69a ff. UrhG statt vieler Dreier, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 69a, Rz. 4, sowie die Kommentierungen zu den Einzelnormen. 35 Die Befürchtungen gingen und gehen typischerweise insbesondere dahin, daß die Aufnahme mehr technisch geprägter, nur mit geringen kreativen Elementen ausgestatteter Materien der kleinen Münze auf Tatbestandsseite in den Urheberrechtsschutz über kurz oder lang zu dessen Hinterfragung und Relativierung auf Rechtsfolgenseite führen müßten, da der besonders hohe Schutzstandard mit Blick auf derartige Erscheinungsformen nur vergleichsweise gering ausgeprägter menschlicher Kreativität kaum zu rechtfertigen sei. Vgl. mit diesem Gedanken insbesondere seit jeher Dietz, zuletzt u.a. in: Dittrich (Hrsg.), Woher kommt das Urheberrecht und wohin geht es?, 1988, S. 200 ff.; vgl. ähnlich Dreier, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 69a, Rz. 2.

9 Schutzinstrumentarium insbesondere gegen identische Übernahmen des Codes zu bilden. 36 Insbesondere die Tatsache, daß im Urheberrecht die einem Computerprogramm zugrundeliegenden allgemeineren Ideen und Grundsätze grundsätzlich nicht schutzfähig sind, reduziert die Gefahr unbewußter Urheberrechtsverletzungen praktisch auf Null und etabliert den Urheberrechtsschutz im wesentlichen als einen Übernahmeschutz gegen identische Übernahmen wesentlicher, ihrerseits der Schutzvoraussetzung der Individualität genügender Strukturelemente eines fremden Programms bzw. Übernahmen derartiger strukturell wesentlicher Einzelteile (einschließlich Schnittstellen etc.) unter lediglich vergleichsweise geringer Veränderung und Hinzufügung nur unwesentlicher eigenschöpferischer Elemente. 37 Solcherart ist das Urheberrecht durchaus zur wesentlichen Funktionsbedingung der innovativen Software-Entwicklungsmärkte geworden: Insbesondere ist das wirtschaftlich innerhalb kurzer Zeit zu so großer Bedeutung erstarkte OSS-Modell letztlich entscheidend vom urheberrechtlichen Schutz abhängig, da allein der urheberrechtliche Schutz es gestattet, die jeweils dem Nutzer im Wege der Gegenseitigkeit auferlegten Bedingungen ihrerseits Freigabe eigener Bearbeitungen des zur Verfügung gestellten Codes, Aufdeckung und Zurverfügungstellung der jeweils hinzugefügten eigenen Quelltexte auch mit dinglicher Wirkung durchzusetzen. 38 Am problematischsten und letztlich den dynamischen Softwaremärkten wesensfremd erscheint allein die überlange urheberrechtliche Schutzdauer von 70 Jahren post mortem auctoris. 39 Der bloße Hinweis auf die Tatsache, daß diese ja letztendlich im Hinblick auf den schnellebigen Charakter der Softwaremärkte ohnedies für die weitaus längste Dauer leerlaufe, da urheberrechtlich geschützte Programme in ihrer Urform innerhalb kurzer Zeit schlicht wirtschaftlich wertlos würden, kann insoweit nur bedingt zur Beruhigung beitragen. Denn insbesondere im Hinblick auf allfällige Weiter- und Fortentwicklungen bestehenden Codes auf abgeleiteten Märkten sowie auf kompatible Produkte auf Nebenmärkten kann der überlange urheberrechtliche Schutz durchaus bestimmte Marktzutrittsschranken errichten, die zu 36 Ebenfalls behutsam positiv die Beurteilung bei Ohly, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 37 Vgl. näher zum ganzen etwa Dreier, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 69a, Rz. 19 ff. mwn. 38 Vgl. für das deutsche Recht zuerst Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839 ff. 39 S. nur Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst); ders., in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 69a, Rz. 2; Ohly, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

10 Verlusten an dynamischer Effizienz führen. 40 Im wesentlichen wird man an dieser Stelle de lege lata nur mit einem angesichts der typischerweise geringen Individualität üblicher programmiererischer Lösungen gut vertretbaren weiten Verständnis freier Benutzungen i.s.d. 24 UrhG abhelfen können. De lege ferenda wäre für den persönlichkeitsrechtlich wenig sensiblen Bereich des schlichten Softwareschutzes im Vergleich zum letztlich auch aus historisch- praktischen Gründen eingeschlagenen urheberrechtlichen Pfad ein Sonderschutzrecht mit formlos gewährtem wesentlich kürzeren Schutz, kombiniert mit der Möglichkeit, durch Registrierung einen gebührenpflichtigen längeren Schutz zu erlangen wie dies gelegentlich auf Grundlage neuerer ökonomischer Überlegungen in der amerikanischen Literatur sogar für das Urheberrecht insgesamt gefordert wird 41, sicherlich die effizientere Lösung gewesen. 42 Trotz des demnach formlos und kostenfrei zur Verfügung stehenden urheberrechtlichen Schutzes für Computerprogramme, ist es in der Folge zu einem Trend zur immer verstärkteren Erteilung auch von Patenten für computerimplementierte Erfindungen gekommen. An dieser Stelle wurde die im Hinblick auf die besonderen Funktionsbedingungen der genuinen Softwareentwicklungsmärkte hier ja durchaus positiv beurteilte 43 immanente Begrenztheit des urheberrechtlichen Schutzes bezüglich der einzelnen programmiererischen Lösungen zugrundeliegenden abstrakteren Funktionalitäten bestimmter Computerprogrammroutinen offenbar allenthalben als den eigentlichen Wert der (jedenfalls in bestimmten Feldern eher technisch-funktionalen) Innovationen im 40 Zutreffend gesehen bei Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 41 Siehe dazu etwa Lessig, The Future of Ideas, New York 2001, S. 251 ff., der einen fünf Jahre währenden unmittelbaren Schutz qua Gesetz vorschlägt, für den eine gebührenpflichtige, mehrmalige Verlängerungsoption für den jeweils gleichen Zeitraum bestünde. Da davon auszugehen wäre, daß vor allem Rechteinhaber mit kommerzieller Verwertungsabsicht von der Verlängerungsoption Gebrauch machen würden, würde die große Zahl der Werke, für die eine solche kommerzielle Verwertung nicht (oder nicht mehr) angestrebt wird, gemeinfrei. Die für die technische Umsetzung eines solchen Modells erforderliche Registrierung verlangte freilich eine Änderung des internationalen Urheberrechts. Gegenwärtig stünde einer (Wieder-)Einführung der obligatorischen Registrierung als Schutzvoraussetzung Art. 5 Abs. 2 der Revidierten Berner Übereinkunft (RBÜ) entgegen. Vgl. mit im Kern durchaus ähnlichen wenn auch in der Ausgestaltung deutlich schutzintensiveren Überlegungen zur Schutzdauer im übrigen auch Landes/Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law (2003), S. 213 ff. 42 Ohly, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 43 S. soeben oben im Text.

11 Computerprogrammbereich verfehlend angesehen. 44 Entsprechend geht das praktische Interesse nach Patenten im Softwarebereich häufig in Richtung einer Patentierung schon allgemeinerer, mittels Computerprogrammen erreichter Problemlösungen einschließlich des Schutzes vor funktional äquivalenten Abwandlungen. 45 Ebendies vermag aber, im Hinblick auf Freihaltungsinteressen zumal im durch dynamische, inkrementelle und sequenzielle Entwicklung gekennzeichneten genuinen Softwareentwicklungsbereich naturgemäß potentiell zu größeren Problemen zu führen als der vergleichsweise beschränktere, weil prinzipiell an die konkrete Formgestaltung des Programms gebundene urheberrechtliche Schutz. Entsprechend bedarf es einer Identifizierung und Abgrenzung derjenigen Bereiche der Softwareprogrammierung, in denen der Patentrechtsschutz der bisher kaum bereichsspezifische Differenzierungen auf Rechtsfolgenseite kennt, insofern also als one size fits all-ansatz im wesentlichen über die Schutzvoraussetzungen einer alles-oder-nichts - Differenzierung zugänglich ist seine innovationsfördernde Wirkung tatsächlich zu entfalten vermag. 46 Nach der Phase anfänglicher Zurückhaltung haben sich die Praxis der Patentämter und der Rechtsprechung vor diesem Hintergrund weltweit bemüht, bestimmte Bereiche zu identifizieren, in denen eine Patentierung von Computerprogrammen in Betracht kommt. Dabei argumentieren die europäische und deutsche Praxis und Rechtsprechung bis zum heutigen Tag im wesentlichen begrifflich, wobei sich die Akzentuierung von der ursprünglichen Konzentration auf die Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche (die heute eine nurmehr sehr geringe Rolle spielt) hin zur Frage der Technizität als Teil des Erfindungsbegriffs und (im europäischen Rahmen) schließlich zum Erfordernis der erfinderischen Tätigkeit (als Patentierungsvoraussetzung) verschoben hat. 47 War diese Entwicklung in Europa noch vollkommen vorbehaltlich der dogmatischen Details inhaltlich von einer langsamen aber stetigen Ausdehnung des Patentschutzes für Computerprogramme gekennzeichnet, die nach und nach zuerst Computerprogramme im Bereich der klassischen, technischen Steuerungs- und Regelungstechnik, dann 44 Vgl. zu den daraus sich begründenden Zweifeln an der urheberrechtlichen Einordnung Dreier, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. (2006), 69a, Rn. 2 mwn. 45 Vgl. Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 175 f. 46 Zugleich ist aus rein akademischer, aber auch rechtspolitischer Sicht natürlich auch über mögliche Differenzierungen des Patentrechtsschutzes auf Rechtsfolgenseite, insbesondere im Hinblick auf Schutzumfang und Ausnahmen vom Patentschutz, nachzudenken, die diesen spezifisch für den Softwarebereich passend machen könnten, vgl. insoweit noch unten V und (zusammenfassend) VI. 47 S. dazu sogleich im einzelnen unten IV.

12 Computerprogramme mit einem weiteren technischen Effekt hinsichtlich der Effektivierung der zugrundeliegenden Hardware und schließlich auch Computerprogramme, die bestimmte klassisch-technische Vorgänge durch Simulation ersetzen, erfaßte, um zuletzt insbesondere hinsichtlich Erfindungen gemischten Charakters wieder größere Zurückhaltung zu üben, so ist die jüngste Entwicklung in den Vereinigten Staaten deutlich abweichend verlaufen. 48 Ausgehend von der berühmt gewordenen Formulierung des U.S. Supreme Court in der Chakrabarty-Entscheidung 49, patentable sei anything under the sun, hat insbesondere die State Street Bank-Entscheidung von 1998 eine neue Phase der Entwicklung eingeläutet 50, in deren Folge nunmehr in den Vereinigten Staaten insoweit deutlich anders als in Europa auch vermittels Software automatisierte reine Geschäftsmethoden patentfähig sind 51, was zu einer beispiellosen Welle entsprechender Patentanmeldungen geführt hat. 52 Diese Entwicklung hat ihrerseits in den Vereinigten Staaten zu gewissen, nicht mehr zu übersehenden Ineffizienzen des Patentsystems geführt, die mittlerweile verstärkt Anlaß geben, wieder über eine Reduzierung des Patentschutzes insbesondere im Bereich reiner Geschäftsmethoden nachzudenken; ob insbesondere der U.S. Supreme Court nicht die 48 Vgl. für einen umfassenderen rechtlichen Überblick (auch unter Einbeziehung der rechtlichen Situation in Japan) zuletzt Basinski et al, GRUR Int. 2007, 44 ff. 49 Diamond v Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980)=GRUR Int. 1980, 627. Allerdings ist um an dieser Stelle einer verzerrten Wahrnehmung vorzubeugen natürlich zu berücksichtigen, daß stets auch im amerikanischen Recht unter anderem ein Patentierungsverbot für abstrakte Ideen und mathematische Algorithmen greift, vgl. mit einer näheren Darstellung der Lage im US-amerikanischen Patentrecht in diesem Zusammenhang Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S. 112 ff. mwn. 50 State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc., 47 USPQ 2d 1596 (CAFC 1998)=GRUR Int. 1999, 633 m. Anm. Nack. Vgl. in der Folge zur Patentierbarkeit von Geschäftsmethoden nach amerikanischem Recht auch AT&T Corporation v. Excel Communications, Inc., 50 USPQ 2d 1447 (CAFC 1999)=GRUR Int. 2000, 174, m. Anm. Nack, sowie zuletzt u.a, MercExchange LLC v. ebay, Inc., 74 USPQ2d 1225 (CAFC 2005); vgl. insoweit auch u. Fn Vgl. für weitere Nachweise aus der älteren Rechtsprechung Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S. 73 ff.; weitere Nachweise auch bei Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 228 f. 51 Vgl. für einen grundlegenden Rechtsvergleich Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S. 73 ff.; für einen rechtsvergleichenden Überblick auf aktuellem Stand zuletzt Basinski et al, GRUR Int. 2007, 44 ff. 52 S. Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

13 nächste sich bietende Gelegenheit ergreift, in diesem Punkt die Rechtsentwicklung behutsam umzukehren, wird abzuwarten sein. 53 Wenn in der Folge der begrenzten Zielsetzung des vorliegenden Beitrags entsprechend ganz schwerpunktmäßig die europäische und deutsche Rechtsentwicklung der letzten Jahre im Mittelpunkt steht, ist das amerikanische Beispiel jedenfalls stets mit zu bedenken und es werden soweit sich in Einzelbereichen aus der amerikanischen Praxis und der durch sie hervorgerufenen Probleme Erkenntnisgewinn ergibt auch einzelne vergleichende Einsichten mit Berücksichtigung finden. 54 IV. Bestandsaufnahme: Computerimplementierte Erfindungen im deutschen und europäischen Patentrecht 1.Europäische Entwicklung Schon nach relativ kurzer Zeit konzentrierte sich die Rechtsprechung der EPA- Beschwerdekammern hinsichtlich der Patentfähigkeit softwarebezogener Erfindungen weniger auf den Ausschluß der Computerprogramme als solcher 55, sondern vielmehr zuerst primär auf die Frage des technischen Charakters als Teil des Erfindungsbegriffs. In Abgrenzung von der damals vom BGH vertretenen Kerntheorie sollte es für dessen Beurteilung nicht allein auf den Schwerpunkt, den Kern der angemeldeten Erfindung, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtungslehre auf den technischen Charakter des Beitrags zum Stand der Technik, den der Gegenstand insgesamt ( als Ganzes ) leiste, ankommen. 56 Insoweit sei durch das EPÜ die Patentierung von Erfindungen, die aus einer 53 Vgl. ähnlich Studie (o. Fn. 15), S. X f. (im juristischen Teil). 54 Vgl. zum Forschungsdesiderat eines sorgsamen empirischen Vergleichs der Resultate der zuletzt jeweils unterschiedlichen Rechtsprechung und Erteilungspraxis in Europa und den USA sowie zu den besonderem methodischen Schwierigkeiten, die jegliche vergleichende Studie berücksichtigen und überwinden müßte, zuletzt etwa Laub, GRUR Int. 2006, 629, der auch selbst den Versuch eines an Einzelfällen orientierten Vergleichs unternimmt; überblicksartig rechtsvergleichend zuletzt Basinski et al, GRUR Int. 2007, 44 ff., sowie auch schon die Studie des Max-Planck- und des Fraunhofer-Instituts (o. Fn. 15) in ihrem juristischen Teil. 55 Vgl. für unterschiedliche Interpretationsansätze in der Literatur, die sich aber im Ergebnis sämtlich nicht in der Rechtsprechung durchgesetzt haben, Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 234 ff. 56 S. zuerst EPA v , T 208/84, ABl. EPA 1987, 14=GRUR Int. 1987, 173 computerbezogene Erfindung/VICOM; EPA v , T 26/86, ABl. EPA 1988, 19=GRUR Int. 1988, 585 Röntgeneinrichtung/Koch & Sterzel (ebenda samt ausdrücklicher Ablehnung der zum damaligen Zeitpunkt vom BGH vertretenen Kerntheorie).

14 Mischung technischer und nichttechnischer Merkmale bestünden, gerade nicht ausgeschlossen; auch eine Gewichtung sei insoweit nicht angebracht, vielmehr müsse es für die Voraussetzung des technischen Charakters genügen, daß sich die im Anspruch definierte Erfindung technischer Mittel bediene. 57 Ganz in der Richtung dieses Trends liegend, verdeutlichten jüngere Entscheidungen der EPA-Beschwerdekammern aus dem Jahr 1999, daß auch wenn ein Computerprogramm als solches beansprucht wird (Computerprogrammprodukt), dieses deshalb noch nicht schlechthin vom Patentschutz ausgeschlossen ist, sondern vielmehr als grundsätzlich patentfähige Erfindung in Betracht kommt, wenn es geeignet ist, im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der Hardware einen weiteren technischen Effekt, also insbesondere eine über den normalen Ablauf des Programms auf dem Computer hinausgehende Effektivierung der Funktionsweise des Computers selbst oder aber einen gänzlich anders gelagerten weiteren technischen Effekt zu entfalten. 58 Die Entscheidungen, die als grundlegend für die Möglichkeit, auch Produktpatente für Computerprogramme zu erlangen, angesehen werden, weisen bereits auf eine spezifische Problematik des Schutzes softwarebezogener Erfindungen die Fragestellung, ob und inwieweit bezüglich des Vorliegens der Voraussetzung der Technizität zwischen Vorrichtungs-, Verfahrens- und Produktpatenten zu differenzieren ist. Diesbezüglich hatte sich im Laufe der Rechtsprechungsentwicklung zuerst eine Tendenz in der Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern angedeutet, für Vorrichtungspatente den technischen Charakter schon platterdings deshalb zu bejahen, weil die beanspruchte Vorrichtung als ein Computer samt zweifelsohne technischen Elementen jedenfalls in ihrer Gesamtheit eindeutig zur Kategorie technischer Systeme gehöre. 59 Demgegenüber wurde ein vergleichbar einfacher Weg, die Anforderungen an die Technizität im Bereich softwarebezogener Erfindungen praktisch auf Null zu reduzieren, für Verfahrenspatente zuerst noch verneint. 60 War eine derartige Differenzierung letztlich aus inhaltlichen Gründen nie recht nachvollziehbar gewesen und 57 Vgl. Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 148 mwn auch zur nachfolgenden Rechtsprechung der Beschwerdekammern. 58 EPA v , T 1173/97, ABl. EPA 1999, 609=GRUR Int. 2001, 167 Computerprogrammprodukt/IBM; EPA v , T 935/97 Computer program product II/IBM. 59 EPA v , T 931/95, ABl. 2001, 441=GRUR Int 2002, 87 Steuerung eines Pensionssystems/PBS Partnership. 60 EPA v , T 931/95, ABl. 2001, 441=GRUR Int 2002, 87 Steuerung eines Pensionssystems/PBS Partnership.

15 dementsprechend auch Kritik in der Literatur ausgesetzt 61, so haben die Beschwerdekammern des EPA den an dieser Stelle aufscheinenden, kaum rechtfertigbaren inneren Bruch in ihrer Entscheidungspraxis mittlerweile in den aktuellsten Entscheidungen dahingehend aufgelöst, daß in der Tat einheitlich sowohl für Vorrichtungs- als auch für Verfahrenspatente das Merkmal des technischen Charakters allein deshalb bejaht werden kann, weil derartige Vorrichtungen den Computer als technisches System beinhalten bzw. derartige Verfahren sich allein deshalb als technisch darstellen, weil sie technische Mittel nämlich in diesem konkreten Falle die für ein computerimplementiertes Auktionsverfahren eingesetzten Server-Computer und Client-Computer verwenden. 62 Im Ergebnis ist festzuhalten, daß nach der jüngsten Rechtsprechung der EPA-Beschwerdekammern jegliche Kombination aus technischen und nicht-technischen Merkmalen die Voraussetzung der Technizität als Teil des Erfindungsbegriffs erfüllt, womit diese Hürde nach derzeitigem Stand praktisch von jeglicher computerbezogenen Erfindung genommen werden kann. Der sich noch vor kurzem andeutende innere Widerspruch zwischen der Behandlung von Verfahrens- und Vorrichtungspatenten ist demnach in sozusagen permissiver Weise aufgelöst worden. 63 Damit hat das EPA aber nicht etwa in vergleichbarer Weise wie die amerikanische Rechtsprechung und Erteilungspraxis einer Patentierung jeglicher auch vollkommen untechnischer, etwa rein geschäftlicher Verfahren nur wegen ihrer technischen Implementierung auf einem Computer als zweifellos technischem Gerät Tür und Tor geöffnet. Vielmehr ist die entscheidende Differenzierung danach, ob die beanspruchte Erfindung ein ausreichendes technisches Element aufweist, insgesamt von der Ebene der Technizität als Teil des Erfindungsbegriffs auf die Ebene der Patentierungsvoraussetzungen nämlich die Voraussetzung der erfinderischen Tätigkeit verlagert worden. 64 In diesem Zusammenhang sind die durch die EPA-Beschwerdekammern aufgestellten Hürden des Patentschutzes letzthin sogar wieder deutlich höher geworden: Die jüngsten Entscheidungen der EPA-Beschwerdekammern in diesem Bereich stellen klar, daß bei der Prüfung, ob eine Schutz beanspruchende Lehre erfinderisch ist, nur diejenigen Merkmale zu berücksichtigen 61 S. nur Ohly, CR 2001, 809, EPA v , ABl. EPA 2004, 575=GRUR Int 2005, 332 Auktionsverfahren/HITACHI. 63 S. zutreffend Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, S. statt vieler besonders deutlich Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 247. Vgl. für Kritik an dieser Entwicklung s. etwa Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 178 f., sowie auch Moufang, aao., S. 250; demgegenüber die Entwicklung ausdrücklich begrüßend Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 179.

16 sind, die zum technischen Charakter beitragen 65. Für die Beurteilung gemischter Erfindungen 66 ergibt sich daraus, daß nach der aktuellsten Entscheidungspraxis bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit nach dem Aufgabe-Lösung-Ansatz von einem Durchschnittsfachmann hinsichtlich der technischen Aspekte der Computerimplementierung auszugehen ist, dem alle nicht-technischen Wissenselemente fiktiv zugerechnet werden, so daß sie bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit außer Betracht bleiben. Die erfinderische Tätigkeit kann sich insofern nur aus den technischen Elementen der Lehre, die zum Stand der Technik beitragen, ergeben, wobei die Computerimplementierung als solche hier durchaus berücksichtigungsfähig sein kann. Doch ist insoweit der Durchschnittsmaßstab eines versierten programmiererischen Fachmanns zugrundezulegen, so daß rein typische softwaremäßige Implementierungslösungen bezüglich nicht-technischer Lehren in aller Regel gerade nicht die notwendige Erfindungshöhe aufweisen werden. 67 Im praktischen Ergebnis läuft dies um in diesem Zusammenhang zugleich den wesentlichen Unterschied zur amerikanischen Rechtsprechung und Patentpraxis in nuce zu formulieren darauf hinaus, daß allein die durchschnittliche Computerimplementierung einer für sich genommen nicht-technischen Lehre in Europa anders als in den Vereinigten Staaten keine Patenterteilung zu tragen vermag, während bei Hinzutreten erfinderischer technischer Elemente seien sie auch auf einen weiteren Effekt hinsichtlich der inneren Funktionsweise der Hardware selbst beschränkt eine Patentierung in Betracht kommt Deutsche Rechtsprechung Die deutsche Rechtsprechung hat auf dogmatisch etwas anders geführten, wenn auch ähnlich verschlungenen Wegen zuletzt praktisch durchaus vergleichbare Resultate mit Blick auf die Behandlung softwarebezogener Erfindungen im Patentrecht erzielt Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 245; Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 179; Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 66 Vgl. spezifisch dazu zuletzt etwa Anders, GRUR 2004, 461 ff. 67 S. Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 245 f. 68 S. für weitere Beispiele aus der neueren Entscheidungspraxis hinsichtlich der Beurteilung der Elemente einer Lehre als technisch die Nachweise bei Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 148 ff.; Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, S. ähnlich Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

17 Hinsichtlich des Technizitätserfordernisses ist im insoweit noch softwareunspezifischen Ausgangspunkt zu bedenken, daß der BGH anders als die Entscheidungspraxis der EPA- Beschwerdekammern nicht lediglich mit negativen Ausgrenzungen aus dem Technikbegriff begnügt hat, sondern in der berühmten Rote Taube-Entscheidung 70 eine Definition dahingehend formuliert hatte, daß Technik sich durch den planmäßigen Einsatz beherrschbarer Naturkräfte außerhalb rein menschlicher Verstandestätigkeit zur unmittelbaren Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolgs auszeichnet. 71 Vor dem Hintergrund dieser Definition beurteilte der BGH schon die Frage nach dem technischen Charakter von softwarebezogenen Gegenständen als Teil des Erfindungsbegriffs zuerst denkbar streng, indem er im Rahmen seiner älteren Kernbereichslehre forderte, daß gerade der als neu und erfinderisch beanspruchte Kern der Lehre technischen Charakter aufweisen müsse. Stets war dem BGH an dieser Stelle allerdings entgegengehalten worden, die Suche nach dem neuen, erfinderischen Kern der Lehre als Kriterium laufe letztlich auf eine systemwidrige Prüfung der erfinderischen Tätigkeit schon im Bereich des Technizitätskriteriums hinaus, da sich die Frage nach dem erfinderischen Kerngehalt der Lehre nicht ohne Ansehung des Stands der Technik beurteilen lasse. 72 Der Bereich patentschutzfähiger computerimplementierter Erfindungen wurde auf diese Weise schon auf Grundlage des Technizitätserfordernisses außerordentlich eng geführt, ohne daß in diesem Zusammenhang der Ausschluß der Computerprogramme als solcher eine wesentliche Rolle gespielt hätte. So waren zwar Erfindungen schutzfähig, die sich im unmittelbar technischen Bereich der klassischen Steuerungs- und Regelungstechnik bewegten wie etwa als eines der wesentlichen permissiven Beispiele die Patentierung eines ABS-Systems 73. Doch genügte die bloße Gewinnung relevanter Meßwerte oder eine aus den Ergebnissen des Computerprogramms resultierende Beeinflussung technischer Herstellungs-, Bearbeitungs- oder sonstiger Vorgänge nicht, wenn nicht auch gerade die zugrundeliegende Aufgabenstellung und Problemlösung der beanspruchten Lehre sich im technischen Bereich bewegten BGH v , GRUR 1969, 672 Rote Taube. 71 Vgl. insbesondere bezüglich des Vergleichs mit der eine abschließende Definition scheuenden, eher im Einzelfall negativ abgrenzenden Praxis der EPA-Beschwerdekammern Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 230 ff. mwn. 72 Vgl. statt vieler von Hellfeld, Mitt. 1986, 190; Brandi-Dohrn, GRUR 1987, 4; Betten, CR 1986, 314; ders., GRUR 1986, 534; zuletzt in Auseinandersetzung mit der jüngsten BGH-Rechtsprechung erneut Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 179 f. 73 BGH v , GRUR 1980, 849 Antiblockiersystem.

18 Von der dogmatischen Kritik nicht unberührt und vor dem Hintergrund der explizit die Kernbereichslehre ablehnenden Erteilungspraxis 75 und Rechtsprechung des EPA (mit ihrer Gesamtbetrachtungslehre) nahm der BGH in der grundlegenden Entscheidung Tauchcomputer 76 dann eine Kehrtwende dahingehend vor, daß die Prüfung auf technischen Charakter letztlich doch von einer Gesamtbetrachtung sämtlicher Merkmale des Patentanspruchs abhängen solle. So sollte in diesem Sachverhalt für einen Tauchcomputer, der anhand bestimmter Meßwerte und gespeicherter Daten die Parameter eines Tauchgangs anzeigen konnte, die enge Beziehung der eingesetzten Rechenregel mit technischen Mitteln der Anzeigevorrichtung, den Meßeinrichtungen und anderen Elementen des Geräts letztlich dem beanspruchten Gegenstand als ganzem den technischen Charakter verleihen. Bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit sei dann auch die neue Rechenregel im Zusammenspiel mit den technischen Merkmalen einheitlich mit zu berücksichtigen. Dieser nunmehr deutlich weiter gesteckte Bereich der Patentierbarkeit wurde in der Folge noch zusätzlich dadurch weiter ausgedehnt, daß der BGH seine ursprüngliche Technikdefinition dahingehend zeitgemäß erweiterte, daß auch Verfahren, die letztlich auf computerisiertem Wege klassisch technische Vorgänge im Sachverhalt die komplexe Prüfung des tatsächlichen Layout-Plans eines Schaltkreises anhand der Vorgaben des Logikplans durch Simulation ersetzen, technischen Charakter aufweisen könnten, sofern sie nur durch technische Überlegungen zu bewerkstelligen seien. 77 Zugespitzt formuliert, hat der BGH mit dieser Entscheidung letztlich das Erfordernis der unmittelbaren Beherrschung von Naturkräften aufgegeben, so daß nunmehr auch mittelbar technische Überlegungen als Vorstufe oder gar teilweiser Ersatz eines klassisch industriell-technischen Prozesses dem Technizitätserfordernis genügen können. 78 Der Höhepunkt der expansiven Tendenz im Hinblick auf die Patentierungsmöglichkeiten für computerimplementierte Erfindungen in der BGH-Rechtsprechung wurde schließlich mit der 74 S. für die nachfolgende, bezüglich der Bejahung technischen Charakters in Grenzfällen eher strenge Rechtsprechung etwa BGH v , BGHZ 78, 98, 104 Walzstababteilung; BGH v , GRUR 1986, 531 Flugkostenminimierung; vgl. für weitere Nachweise Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 154 f. 75 Vgl. für die Festlegung der Gesamtbetrachtungslehre in den Prüfungsrichtlinien des EPA schon im Jahre 1985 Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 147 mwn. 76 BGH v , BGHZ 117, 144 Tauchcomputer. 77 BGH v , BGHZ 143, 255 Logikverifikation. 78 Vgl. dazu eher kritisch und differenzierend Kraßer, GRUR 2001, 959; zustimmend Betten, GRUR 2000, 501 f.; für weitere Nachweise zum Echo der Entscheidung in der Literatur Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 232.

19 Entscheidung Sprachanalyseeinrichtung 79 erreicht, derzufolge sich für Vorrichtungsansprüche der technische Charakter bereits aus dem Einsatz des Computers als technischer Vorrichtung ergeben kann. Diesen Ausweg in die Technizität schlug in Anlehnung an den BGH dann kurz darauf auch das EPA in zwei Entscheidungen ein 80, womit insgesamt ein gewisser, kaum zu rechtfertigender innerer Bruch durch unterschiedliche Behandlung von Vorrichtungs- und Verfahrenspatenten drohte. Während das EPA wie oben geschildert diesen inneren Bruch durch einheitliche Bejahung der Technizität für Vorrichtungs- und Verfahrenspatente und weitgehende Verlagerung der Prüfung in das Kriterium der erfinderischen Tätigkeit aufgelöst hat, ist der BGH in seiner jüngsten Rechtsprechung einen etwas anderen Weg gegangen, der in der Tendenz gleichermaßen nunmehr den Patentschutz wieder etwas enger führend in gewisser Weise als Nachhall oder Wiederaufgreifen der zwischenzeitlich schon verworfenen Kernbereichslehre aufgefaßt werden kann. 81 Demnach ist nunmehr auch in der Rechtsprechung des BGH einheitlich für Verfahrens- und Vorrichtungspatente im Rahmen der Prüfung auf Technizität wiederum zu beurteilen, ob die prägenden Anweisungen der beanspruchten Lehre der Lösung eines konkreten technischen Problems dienen. 82 In gewisser Weise hat der BGH was das Erfordernis der Technizität anbetrifft die sich aufgrund der älteren Entscheidung Sprachanalyseeinrichtung potentiell zwischen den unterschiedlichen Anspruchskategorien ergebende Differenz demnach in genau umgekehrter Weise angeglichen wie die Beschwerdekammern des EPA 83 : Während die europäische Rechtsprechung nunmehr einheitlich die Technizität bejaht und die kritische Prüfung auf technische Elemente weitgehend in die erfinderische Tätigkeit verlagert hat, ist der BGH im Rahmen der Prüfung des technischen Charakters des beanspruchten Gegenstands auf einen Weg zurückgekehrt, der mit der Suche nach prägenden Anweisungen der beanspruchten Lehre und deren Untersuchung auf technischen Charakter sich der ursprünglichen Kernbereichslehre durchaus wiederum ein Stück weit annähert. Demnach ist die programmiererische Umsetzung von Lösungen, die sich auf Probleme der herkömmlichen Technik, also der 79 BGH v , BGHZ 144, 282 Sprachanalyseeinrichtung. 80 S. oben IV Ähnlich zum folgenden Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 179 f.; Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 244 mwn. 82 S. zuerst BGH v , GRUR 2002, 143 Suche fehlerhafter Zeichenketten; nachfolgend ΒGH v , GRUR 2004, 667 Elektronischer Zahlungsverkehr; BGH v , GRUR 2005, 141 Anbieten interaktiver Hilfe; BGH v , GRUR 2005, 143 Rentabilitätsermittlung. 83 Treffend Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 180.

20 Ingenieurswissenschaften, der Physik, der Chemie oder der Biologie beziehen, grundsätzlich patentierbar, während im übrigen im Hinblick auf die konkret beanspruchte Lehre zu prüfen ist, ob sie sich gerade durch eine Eigenheit auszeichnet, die unter Berücksichtigung der Zielsetzung patentrechtlichen Schutzes eine Patentierbarkeit rechtfertigt, weil sie zur Lösung eines konkreten technischen Problems beiträgt. Bemerkenswert und nicht zu übersehen ist, daß der BGH in diesem Zusammenhang zwar eine Argumentation bemüht, die sich allein auf Grundlage des Technizitätserfordernisses als Teil des Erfindungsbegriffs führen ließe (was der traditionell vollkommen Aushöhlung der Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche durch die bisherige Rechtsprechung argumentativ durchaus entspricht), daß er aber wie dies auch in nachfolgenden Entscheidungen ausdrücklich klargestellt wurde 84 seine Suche nach notwendigen Eigenheiten der Lehre, die über die computerprogrammiererische Umsetzung im Sinne eines Beitrags zur Lösung eines konkreten technischen Problems hinausgehen, zugleich gerade mit der Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche begründet und insofern systematisch die Prüfung nicht im Rahmen der Frage nach dem technischen Charakter, sondern im Ansatz bei der Ausschlußklausel verortet. Die Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche, die doch jegliche eigenständige Bedeutung in der Rechtsprechungspraxis schon verloren hatte 85, wird so gewissermaßen zumindest im Sinne eines warning post herangezogen, der Signalwirkung dahingehend entfaltet, daß sich jedenfalls der technische Charakter einer patentfähigen Erfindung nicht allein aus der Umsetzung einer wie auch immer gearteten Lehre auf einem Computer ergeben kann Zwischenergebnis Als Grundlage der weiteren Überlegungen ist an dieser Stelle festzuhalten, daß auf unterschiedlichem dogmatischen Pfad derzeit sowohl die deutsche als auch die europäische Rechtsprechung ein ähnliches Ergebnis erreichen 87 : Computerprogrammbezogene Erfindungen sind dann patentfähig, wenn sie im Kern zumindest eine substantielle 84 S. deutlich BGH v , GRUR 2004, 667 Elektronischer Zahlungsverkehr; BGH v , GRUR 2005, 143, 144 Rentabilitätsermittlung. 85 Vgl. statt vieler Ohly, CR 2001, 809, 812; Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S Vgl. für umfassende Beispiele aus der Rechtsprechung auch des Bundespatentgerichts bezüglich der demnach eigentlich entscheidenden Frage, was im Bereich softwarebezogener Erfindungen noch als technisch zu bewerten ist und was nicht, statt vieler Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 160 ff. mwn.

21 Verbindung zum klassisch ingenieurswissenschaftlichen Bereich aufweisen, wobei sich die diesbezüglichen Charakteristika sowohl aus gewissen äußeren technischen Effekten wie im Bereich der Steuer- und Regelungstechnik als auch aus bestimmten, auf die effektive Funktionsweise der Hardware bezogenen, gewissermaßen inneren (sogenannten weiteren technischen ) Effekten ergeben können. Hinzu kommt noch der Bereich von Erfindungen, die auf angestammten Gebieten industriell-technischer Fertigungsprozesse technische Vorgänge aufgrund technischen Wissens ganz oder teilweise durch Computersimulationen ersetzen. Im praktischen Resultat wird die Patentfähigkeit demnach ungeachtet vielerlei kleinerer Differenzen und offener Fragen im Detail grundsätzlich oder tendenziell bejaht für klassische Steuerungs- und Regelungstechnik, CAD/CAM 88, digitale Signalbearbeitung und Betriebssysteme bzw. ähnliche Programme, die systemnah die Ressourcen der Hardware effektivieren; der Tendenz nach vom Patentschutz ausgeschlossen wären demgegenüber reine Programmier-Tools, Textverarbeitungs-, Tabellenkalkulations- und andere Anwendungsprogramme, wie insbesondere jegliche wesentlich betriebswirtschaftlich determinierten Optimierungsprogramme. 89 Anders als in den Vereinigten Staaten ist also eine gewisse innere Verbindung zum technisch-ingenieurswissenschaftlichen Bereich in Deutschland und Europa nach wie vor Voraussetzung der Patentierung eines Computerprogramms. Die Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche spielt in den zugrundeliegenden Argumentationen traditionell eine geringe Rolle. Die Suche nach dem technischen Charakter der Erfindungen bzw. den technischen Elementen der erfinderischen Tätigkeit steht demgegenüber mehr im Mittelpunkt. Eine gewisse Signalwirkung kommt der Ausschlußklausel aber zweifelsohne zu; zuletzt stützt insbesondere die Rechtsprechung des BGH sich hinsichtlich des Erfordernisses nach einem Beitrag zur Lösung eines konkreten technischen Problems wieder ausdrücklich auf den Ausschluß der Computerprogramme als solcher, wenngleich die höchstrichterliche Argumentation an dieser Stelle derartiger systematischer Zuordnung sicherlich nicht bedürfte. Schlagen die deutsche und europäische Patentierungspraxis und Rechtsprechung demnach eine Art Mittelweg bei der Behandlung softwarebezogener Erfindungen insofern ein, als 87 Die unterschiedliche Einordnung der Prüfung beim Erfindungsbegriff bzw. der Ausschlußklausel einerseits und bei der Patentierungsvoraussetzung der erfinderischen Tätigkeit andererseits mag aber immerhin gewisse prozedurale Konsequenzen haben, vgl. Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, S. insoweit kritisch und mit bedenkenswerten Argumenten gegen eine Patentierbarkeit zuletzt Schölch, GRUR 2006, 969, sowie noch unten bei Fn Vgl. die Ergebnisse der Studie (o. Fn. 15), S. VIII f.

22 Voraussetzung des Patentschutzes eine im einzelnen unterschiedlich geprüfte essentielle Rückbindung in die klassisch-technischen Bereiche der Mechanik, Physik, Chemie oder Biologie ist, so mag man hierin eine gewisse typisierte Identifikation derjenigen Innovationsbereiche erblicken, in denen die dem Patentrecht zugrundeliegende Funktion durch Gewährung eines zeitlich befristeten Ausschließlichkeitsrechts um den Preis der Offenlegung der erfinderischen Lehre den wissenschaftlich-technischen Fortschritt zu befördern wegen der typischerweise doch aufwendigeren, weniger kleinteilig inkrementellen Entwicklungszyklen weiterhin befriedigend erfüllt werden kann. Demgegenüber mögen bezüglich reinen programmiererischen Schaffens sowie insbesondere im Bereich bloßer Geschäftsmethoden und anderer nichttechnischer Handlungsanweisungen die potentiellen Einsatzbereiche selbst kleinster Erfindungsgegenstände derart facettenreich, vielfältig und ausgedehnt werden, daß dem Aspekt des Freihaltebedürfnisses mehr Gewicht zukommt als bezüglich im weitesten Sinne technischer Innovation. 90 Um es zugespitzt auszudrücken: Das Patentrecht könnte in den typischen reinen Softwareentwicklungsmärkten seine Funktion unter Umständen schlicht deshalb nicht erfüllen, weil für allzu kleine Entwicklungsschritte allzu breite Ausschließlichkeitsrechte begründet würden. 91 Die an der Oberfläche begriffliche Argumentation der Rechtsprechung wäre demnach bei näherer Betrachtung von einer tieferliegenden Unterströmung gekennzeichnet, die Patentierungsfähigkeit auf technisch rückgebundene Bereiche zu begrenzen, weil bestimmte Spezifika der reinen Softwareentwicklungsmärkte die Funktionsfähigkeit des Patentschutzes zur Optimierung des wissenschaftlich-technischen Fortschritts in diesem Anwendungsfeld in Frage stellen. 92 Dabei kann die begriffliche Argumentation aber naturgemäß allenfalls eine gewisse indizielle Grobabgrenzung leisten; insbesondere sind Probleme, die der Patentschutz in 90 S. auch schon aus der Sicht der Praxis die Überlegungen in diese Richtung bei Jaeger (in diesem Band). 91 Vgl. nur die Beispiele mit den vielzitierten Ausreißern insbesondere der jüngeren amerikanischen Erteilungspraxis bei Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 92 Tatsächlich weisen gewisse, wenn auch noch nicht als uneingeschränkt valide einzuschätzende Indizien in diese Richtung. S. etwa Bessen/Hunt, The Software Patent Experiment, in: Patents Innovations and Economic Performance, S. 247, OECD Conference Proceedings, Paris 2004, die darauf hinweisen, daß in der Folge der entscheidend erweiterten Patentierungsmöglichkeiten für Software in den USA eine Vielzahl von Unternehmen von innovativen Strategien zu patentstrategischem Verhalten übergegangen sind, in dessen Rahmen sie nunmehr in erster Linie die bestehenden Patente zu defensiven Zwecken und zur Gewinnerzielung einsetzen, was in derartigen Fällen sogar mit einer Reduzierung der Investitionen in Innovation einhergegangen ist. Vgl. für weitere Nachweise in diese Richtung Hilty/Geiger, IIC 2005, 615, 631 f.

23 Softwareentwicklungsmärkten verursacht bzw. verursachen könnte, damit noch nicht belegt. Damit steht die Aufgabenstellung für die hier weiter anzustellenden Überlegungen fest. Zuerst sind bestimmte konkrete Probleme zu analysieren, die die ordnungspolitischen Auswirkungen insbesondere eines noch verbreiterten Patentschutzes in Softwareentwicklungsmärkten illustrieren, wobei auch auf die kürzlich gescheiterte legislative Initiative der Europäischen Kommission in diesem Bereich noch am Rande einzugehen sein wird. Auf dieser Grundlage ist dann über Entwicklungsperspektiven de lege lata und de lege ferenda nachzudenken. V. Probleme des patentrechtlichen Schutzes in Softwareentwicklungsmärkten und denkbare Auswege 1.Potentielle Rückwirkungen auf die freie und offene Softwareszene Insbesondere in der freien und offenen Softwareentwicklerszene trifft der Patentschutz für Computerprogramme rundheraus auf Ablehnung. 93 Ohne daß die weithin kritische Haltung auf Grundlage der derzeitigen Rechtslage durch bereits zu beobachtende negative Effekte der derzeitigen Erteilungspraxis wesentlich gestützt wäre, wird der Patentschutz für Computerprogramme allenthalben als Behinderung der Entwicklung von OSS empfunden. 94 Angesichts der insbesondere (aber nicht nur) in systemnahen Bereichen hohen und stetig wachsenden ökonomischen Bedeutung von OSS 95 und insbesondere angesichts des hohen Grades medialer Präsenz der Vertreter der freien und offenen Softwareszene 96 sind derartige Bedenken seien sie selbst teilweise nur rein psychologischer Natur keinesfalls zu vernachlässigen. Die besondere Schlagkraft der freien und offenen Softwareszene illustrierte sich letzthin eindrucksvoll durch die Einflußnahme auf den legislativen Entstehungsprozeß der letztlich am 93 Studie (o. Fn. 15), S. VI. 94 Studie (o. Fn. 15), S. VI, wonach Patente derzeit im Bereich der Softwareentwicklung insgesamt noch eine relativ untergeordnete Rolle spielen und die Entwicklung vergleichsweise wenig behindern, wenngleich andererseits auch zu bedenken ist, daß nach der Studie schon auf dem Stand von 2001 immerhin bereits ein Drittel der Unternehmen in der Softwareentwicklungsbranche nach eigenen Angaben bereits ein Mal durch Patente bei der Durchführung eines eigenen Projekts behindert worden waren (was für sich genommen naturgemäß aber keinesfalls notwendig eine Behinderung des Gesamtinnovationsprozesses in diesem Bereich bedeuten muß). 95 Vgl. zum Ganzen u.a. Brügge/Harhoff/Picot et al., Open-Source-Software, Eine ökonomische und technische Analyse, Berlin 2004, mit umfassenden weiteren Nachweisen. 96 Vgl. Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

24 Widerstand der OSS-Kreise gescheiterten EU-Software-Richtlinie 97. Obwohl der Richtlinienentwurf mit der geplanten Festschreibung der Gesamtbetrachtungslehre für computerimplementierte Erfindungen und der Möglichkeit, computerimplementierte Erfindungen aufgrund technischer Elemente erfinderischer Tätigkeit zu patentieren, ungeachtet bestimmter Unstimmigkeiten im Detail 98 wesentlich nur die Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern des EPA festschrieb und insbesondere mit der Übergehung des weitgehend inhaltsleeren und mittlerweile unter diesem Blickwinkel auch vielfach kritisierten Ausschlusses der Computerprogramme als solcher lediglich einem Gebot gewisser Methodenehrlichkeit genügt hätte 99, wurde er zum Gegenstand medial zumal im Internet außerordentlich wirksam platzierter Kritik. Letztlich wurde die Initiative, nachdem das Europäische Parlament mit seinen Änderungsvorschlägen in eine diametral entgegengesetzte Richtung zielte und schließlich den Gemeinsamen Standpunkt des Rates ablehnte, von der Kommission fallengelassen. 100 Neben den in der Diskussion um die Richtlinie aufgeschienenen allgemeinen Problemschwerpunkten insbesondere eines erweiterten Softwareschutzes, wie sie noch in den folgenden Abschnitten diskutiert werden, lag ein gewisser berechtigter Kern des Protestes sicher in der besonderen Bedrohung, die breitere Softwarepatente insbesondere für den OSS- Bereich darstellen könnten. Empirische Untersuchungen scheinen zu belegen, daß derartig verbreiterte Patentierung insbesondere aufgrund der hohen Kosten des Patentsystems, aber auch aufgrund unzureichenden Rechtsbewußtseins für diesen Bereich jedenfalls nicht als Mittel zum Markteinstieg für kleinere und mittlere Unternehmen die Softwareentwicklungsmärkte eher öffnen würde, sondern daß im Gegenteil als Folge eines ausgedehnten Softwarepatentschutzes offenbar aufgrund der eher steigenden Transaktionskosten mit einer gewissen Marktkonzentration zu rechnen wäre. 101 Eine solche Entwicklung würde aber wohl in der Tat insbesondere die Fortentwicklung der OSS-Märkte die auf dem Vorhandensein einer gewissen Vielzahl unabhängiger Entwickler und damit auf 97 S. o. Fn Vgl. mit einer ausführlichen Inhaltsangabe und insbesondere zu zweifelhaften Auslegungsfragen bezüglich des ursprünglichen Richtlinienentwurfs der Kommission Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 166 ff. 99 Vgl. statt vieler nur Ohly, CR 2001, 809, 812, mit der konsequenten Forderung nach einer Streichung des Ausschlusses der Computerprogramme als solcher vom Patentschutz. 100 S. schon o. Fn Studie (o. Fn. 15), S. XII, wobei das Ergebnis insoweit nur auf der Selbsteinschätzung der befragten Unternehmen der Software-Branche gründet, weshalb naturgemäß schon aus methodischen Gründen in diesem Zusammenhang keine letztgültige Prognose aus der Studie abgeleitet werden kann.

25 eher atomistischen Marktstrukturen beruht in der Tat deutlich erheblicher beeinträchtigen als der urheberrechtliche Schutz, der als formfreies, kostenloses, allzugängliches und durch die Begrenzung auf die konkrete Programmierung vergleichsweise spezifisches Schutzinstrument sich zur regelrechten Funktionsvoraussetzung der OSS-Bewegung entwickelt hatte. 102 Wenn dennoch gegenüber dem Erfolg der OSS-Bewegung in Auseinandersetzung mit der gescheiterten Software-Patent-Richtlinie erhebliche Reserve angebracht ist 103, so ist dies darauf zurückzuführen, daß letztlich mit der geplanten Richtlinie im wesentlichen nur der existierende Rechtsstatus festgeschrieben worden wäre. Anders ausgedrückt, hat der Aktivismus der freien und offenen Softwareszene an dieser Stelle wohl nurmehr eine Anpassung der gesetzlichen Lage an die seit Jahren etablierte Erteilungspraxis der Ämter verhindert und damit eher einer gewissen Rechtsunklarheit oder Unehrlichkeit des geschriebenen Rechts Vorschub geleistet. 104 Festzuhalten ist auch, daß sich auf Grundlage der vergleichsweise noch zurückhaltenden Softwarepatentierung in Europa derzeit auch keine wesentlichen Behinderungen durch Softwarepatente auf den OSS-Märkten ausmachen lassen. 105 Sollte dies künftig der Fall sein, wäre allerdings unter Umständen über eine Ausnahme vom Patentschutz für den OSS-Bereich nachzudenken, wobei in diesem Zusammenhang dann um den Rahmenbedingungen internationalen Rechts zu genügen auch das TRIPs-Abkommen entsprechend revidiert werden müßte, was für den Augenblick wenig realistisch erscheint S. schon oben III. 103 Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst), spricht zu Recht von einem Pyrrhus -Sieg der freien und offenen Softwareszene; zustimmend Leistner, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 104 Vgl. nur Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 237 f., der vollkommen zu Recht darauf hinweist, daß die praktizierte Anerkennung der Patentfähigkeit technischer Computerprogramme aus methodologischer Sicht wohl kaum mehr als eine einschränkenden Interpretation der Ausschlußklausel, sondern allenfalls als eine teleologische Reduktion angesehen werden kann. S. bezüglich der Zweifelswürdigkeit des Erfolgs der freien und offenen Softwareszene wie hier Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 105 Vgl. o. Fn Ebenso das Ergebnis der Synthese aus empirischem und juristischem Teil der Studie (o. Fn. 15), S. XIII.

26 Was die Wettbewerbschancen Europas in den globalisierten OSS-Märkten angeht 107, sind allerdings auch die keinesfalls gering oder gar negativ einzuschätzenden psychologischen Befindlichkeiten der freien und offenen Softwareentwickler durchaus mit in den Blick zu nehmen. Um insofern nicht im Wettbewerb der Patentsysteme für diesen Bereich eine fatale Signalwirkung zu riskieren, wird für die Zukunft auch über die Streichung der Ausschlußklausel für Computerprogramme als solche obwohl sie doch nur ein Gebot methodischer Ehrlichkeit wäre durchaus eher kritisch nachzudenken sein, zumal auch andere Gründe letzthin wiederum eher gegen eine derartige Streichung sprechen Reichweite des Patentschutzes und Gefahr unbewußter Patentverletzungen Das praktische Hauptproblem einer weiter ausgedehnten Patentierung softwarebezogener Erfindungen liegt aus Sicht der Softwareentwickler in der im Vergleich zum urheberrechtlichen Schutz mit seinem Ausschluß bloßer Konzeptionen und Lehren vom Schutzgegenstand 109 durch einen Patentschutz dramatisch ansteigenden Gefahr unbewußter Patentverletzungen durch funktional äquivalente programmiererische Lösungen. 110 Üblicherweise wird hier die potentielle Benachteiligung kleiner und mittlerer Softwareentwicklungsunternehmen bereits darin erblickt, daß sie sich eine aufwendige Patentrecherche, die allein der Gefahr unbewußter Patentverletzungen effektiv vorzubeugen vermöchte, finanziell nicht erlauben können. Richtigerweise dürfte die Situation in der Praxis allerdings etwas komplexer gelagert sein: Tatsächlich können nicht einmal Großunternehmen angesichts der großen Vielzahl einzelpatentierbarer Lösungen im Softwarebereich die Gefahr unbewußter Patentverletzungen auf dem Wege aufwendiger Patentrecherche ausschließen oder auch nur wesentlich mindern. Doch stehen derartigen marktstarken Unternehmen zu 107 Vgl. zu den sich aus dem globalen Charakter des Softwareeinsatzes im Netz ergebenden erheblichen internationalprivatrechtlichen Problemen der an sich territorial ausgerichteten nationalen und regionalen Patentsysteme, die für den hier betrachteten Bereich ohnedies eine internationale Kompromißlösung oder mindestens eine informell abgestimmte Praxis der Ämter dringend wünschenswert erscheinen ließen, etwa Crouch, Patent World 2005/5, 10 zu Tendenzen der amerikanischen Rechtsprechung, amerikanisches Patentrecht systemwidrig extraterritorial anzuwenden. Vgl. zu ähnlichen Problemen und Tendenzen im Urheberrechtsbereich im übrigen Drexl, Lex americana ante portas Zur extraterritorialen Anwendung nationalen Urheberrechts, in: Loewenhweim (Hrsg.), FS für Nordemann, 2004, S. 429 ff. 108 Vgl. dazu noch unten V Vgl. oben III. 110 Aus der Sicht der Praxis Jaeger (in diesem Band); vgl. auch Dreier, in: in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst).

27 vergleichsweise geringeren Transaktionskosten vertragliche Möglichkeiten zu Gebote, um die Gefahr einer Inanspruchnahme aus fremden Patenten abzuwenden. So können wenige, große Unternehmen in einem bestimmten Marktsegment durch cross-licensing und andere patentstrategische Vereinbarungen (Patent-Pools im weitesten Sinne) eine wechselseitige Inanspruchnahme effektiv ausschließen. Im Verhältnis zur Marktgegenseite mag zudem marktstärkeren Unternehmen die Durchsetzung von Klauseln, die die Rechtsmängelhaftung für bestimmte Produkte und technische Dienstleistungen ausschließen, leichter fallen als kleinen und mittleren Softwareentwicklern. So ist die hier in der Tat nicht zu leugnende Benachteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen wohl weniger ein Resultat unterschiedlicher finanzieller Möglichkeiten zur Patentrecherche als vielmehr eher ein Resultat der jeweils unterschiedlich sich darstellenden Möglichkeiten zur Minimierung des jeweiligen Risikos einer Inanspruchnahme aus fremden Patenten auf vertraglichem Wege. Rechtlich weitert dies die Perspektive naturgemäß von einem lediglich auf Erfindungsbegriff und Patentvoraussetzungen im Softwarebereich fokussierten Rahmen in Richtung auf eine Einbeziehung auch der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung bestimmter horizontaler Vereinbarungen bezüglich von Softwarepatenten und auf die Instrumente der vertraglichen Inhaltskontrolle in diesem Bereich. 111 Ein zwingendes Argument für eine Verengung des Patentschutzes läßt sich aus den hier angedeuteten Problemen in Softwaremärkten jedenfalls für sich genommen kaum ableiten, da nach derzeitigem Stand die hier umrissenen Problemstellungen weithin eher als gefürchtetes Resultat eines ausgedehnten Patentschutzes antizipiert werden, nicht aber bereits sich in den Softwareentwicklungsmärkten in nachweislich zu wesentlichen Ineffizienzen führender Art und Weise realisieren. 112 Immerhin scheinen die praktischen Probleme, die an dieser Stelle durch eine Ausdehnung des Patentschutzes auch auf rein softwarebezogene Erfindungen ohne jeglichen technischen Bezug drohen könnten, gegen eine derartige Erweiterung des Patentschutzes in diesen durch hochgradig dynamische, inkrementelle, sequenzielle und interdependente Innovation gekennzeichneten Bereich zu sprechen. 3.Rückwirkung auf offene Standards, Standardisierungsprozesse im allgemeinen und technische Normen 111 Vgl. zu wettbewerbsrechtlichen Problemen der insoweit jeweils differenziert zu beurteilenden Formen von Patentpools zuletzt Ullrich, Patente, Wettbewerb und technische Normung, Vortrag auf der GRUR- Hauptversammlung 2007 in Köln, erscheint demnächst in GRUR. 112 So zumindest das Ergebnis der empirischen Studie (o. Fn. 15), S. VI.

28 Eine ganz ähnliche Diagnose ist im übrigen mit Blick auf die weithin beklagten Schwierigkeiten der Vereinbarkeit offener Standards mit der Patentierung von Softwarelösungen, die Teile derartiger Standards bilden können, zu stellen. 113 Wiederum sind hier in der Praxis etwa im TK-Bereich grundsätzlich bereits durchaus Versuche unternommen worden, auf vertraglichem Wege sicherzustellen, daß patentierte essentielle Teilelemente bestimmter Standards und technischer Normen zu fair, reasonable and non-discriminatory (Frand)-terms lizenziert werden müssen. 114 Vertragliche Gestaltungsformen auch für offene Standardisierungsprozesse gegebenenfalls auch mit einer Differenzierung für eingebrachte Elemente, je nachdem, ob diese durch Patente geschützt sind oder nicht sind in diesem Zusammenhang in der Theorie ohne weiteres denk- und gestaltbar. Die Probleme dürften also wiederum tiefer liegen; Schwierigkeiten ergeben sich nämlich zweifellos in der Folge bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung, praktischen Umsetzung und Durchsetzung entsprechender vertraglicher IPR-Policies. Hier sind in der Tat Probleme unterschiedlichster Natur zu gewärtigen. Schon im Ausgangspunkt bereitet die Obligation der an der Entwicklung eines Standards beteiligten Unternehmen, etwaige essentielle Patentanmeldungen aufzudecken, im Hinblick auf das Erfordernis der Neuheit im Patentrecht gewisse unübersehbare praktische Schwierigkeiten. An dieser Stelle drängt sich die Forderung nach Einführung einer Neuheitsschonfrist im europäischen Patentrecht als ein denkbarer und vergleichsweise einfacher, unproblematisch gangbarer Ausweg, um diesbezüglich eine immerhin standardisierungsfreundlichere Patentrechtslage zu schaffen, auf. 115 Weitere Probleme, wie sie in der Praxis bereits virulent werden, betreffen die Zugänglichkeit einschlägiger Standardisierungsprozesse und -gremien für kleine und mittlere 113 Im Rahmen der hier angestellten, anders ausgerichteten Untersuchung kann naturgemäß auf die einzelnen Formen technischer Normen, die Differenzierung der diesbezüglichen Probleme und die Gerichtsentscheidungen und Literatur in diesem Bereich nicht annähernd erschöpfend eingegangen werden, so daß die folgenden Ausführungen sich darauf beschränken, die bereits gegenwärtigen und die in diesem Bereich künftig drohenden Probleme in allgemeiner Form zu umreißen, um solcherart Folgerungen für die Problematik der Patentierung und der bereichsspezifischen Differenzierungen des Patentschutzes im Feld softwarebezogener Erfindungen abzuleiten. 114 Vgl. beispielhaft für die diesbezüglichen Bemühungen des European Telecommunication Standards Institute durch eine spezifische IPR-Policy der im Bereich der Telekommunikationsstandards derzeit drängenden Problematik Herr zu werden (besucht am 25. Mai 2007). S. im übrigen zur Problematik des Konfliktfelds Patente und Standards zuletzt etwa Verbruggen/Lorincz, GRUR Int. 2002, 815; Ullrich, Patente, Wettbewerb und technische Normung, Vortrag auf der GRUR-Hauptversammlung 2007 in Köln, erscheint demnächst in GRUR. 115 S. auch die entsprechende Forderung in der Studie (o. Fn. 15), S. XIII.

29 Unternehmen sowie insbesondere auch die Auslegung und Durchsetzung der Obliegenheiten, essentielle Patente zu Frand -terms zu lizenzieren. Insbesondere die letzthin immer hörbarer aufbrechende Kontroverse, wie Frand -terms in Bereichen zu justieren sind, in denen (wie im Hinblick auf den TK-Bereich) ein einzelnes Produkt oder eine technische Norm von einer unerhörten Vielzahl von Patenten betroffen sein kann, weshalb die üblichen Berechnungsgrundlagen etwa auch bezüglich der Beantwortung der Frage, inwieweit insbesondere auch der Wert des Standards über den Wert des Patents hinaus auf Grundlage des Ausschließlichkeitsschutzes mit als Entlohnung des Patentinhabers liquidiert werden kann zu versagen drohen, weist auf ein ganz erhebliches Problempotential. 116 Künftig drohen in diesem Zusammenhang erhebliche rechtliche Unsicherheiten, Ineffizienz durch potentielle Überbelohnung der Inhaber essentieller Patente und eine Vielzahl gerichtlicher Auseinandersetzungen, sofern in Bereichen mit inkrementellem Entwicklungsfortschritt Patentdikichte mit einer Vielzahl von Patenten die einschlägigen Standardisierungsprozesse umwuchern. Angesprochen sind damit für den hier behandelten Bereich nicht pauschale Defizite des patentrechtlichen Schutzes von Computersoftware als solcher, sondern vielmehr bestimmte spezifische Situationen des Marktversagens, zu deren Behebung gleichermaßen das vertragsrechtliche, das wettbewerbsrechtliche und das patentrechtliche Instrumentarium herangezogen werden mögen. Ob hier eher eine Begrenzung des immaterialgüterrechtlichen Schutzes (insbesondere eine Begrenzung auf der Ebene der Patentierungsvoraussetzungen einerseits und eine denkbare Einschränkung des Schutzbereichs bzw. auch eine Relativierung des Unterlassungsanspruchs in derartigen Fällen nach Vorbild der amerikanischen equity andererseits) oder doch eher eine Intensivierung der Anwendung des vertrags-, gesellschaftsund wettbewerbsrechtlichen Instrumentariums weiterzuhelfen vermag, bedarf für die Zukunft letztlich erst einer sorgsamer Analyse im einzelnen, die in der hier angestellten, thematisch anders ausgerichteten Untersuchung über die unternommene Schaffung von Problembewußtsein hinaus, nicht geleistet werden kann. 117 Festgehalten werden kann lediglich ganz allgemein, daß in all jenen Situationen, in denen eine Ausweitung des immaterialgüterrechtlichen Schutzes bereits vorhersehbar zu bestimmten situationsspezifischen Problemen für die Wettbewerbs- und Informationszugangsfreiheit führen muß, in der Tat eine entsprechende Begrenzung des immaterialgüterrechtlichen 116 Vgl. nur als ein Beispiel von mehreren für die gegen Qualcomm bei der Kommission erhobene Beschwerde im TK-Bereich etwa Vgl. zum Ganzen zuletzt ausführlich Ullrich, Patente, Wettbewerb und technische Normung, Vortrag auf der GRUR-Hauptversammlung 2007 in Köln, erscheint demnächst in GRUR.

30 Schutzgegenstands bzw. eine Anordnung entsprechender Schrankenbestimmungen die richtige Lösung sein sollte 118, während in all jenen Bereichen, in denen ein bestimmter immaterialgüterrechtlich geschützter Gegenstand wie etwa Elemente eines Computerprogramms sich lediglich unter bestimmten Marktverhältnissen zum de facto- Standard entwickeln kann mithin also nur eine gewisse Standardisierungsneigung aufweist, eher das wettbewerbsrechtliche Instrumentarium den richtigen Lösungsansatz bildet, da in derartigen Bereichen schlichtweg nicht von vornherein unterstellt werden kann, daß sich ein derartiger Standard im Markt dann auch tatsächlich exklusiv durchsetzt. Dies ist in dieser zweitgenannten Fallgruppe für die etwa die der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache IMS Health zugrundeliegende Sachverhaltsgestaltung beispielsartig stehen kann nämlich lediglich unter bestimmten Marktstrukturbedingungen der Fall, deren genaue Analyse im Rahmen des more economic approach dem Wettbewerbsrecht überlassen bleiben sollte. 119 Für den Bereich der reinen Softwarepatentierung ohne technischen Bezug ergibt sich daraus der Tendenz nach wiederum, daß die Patentierungsmöglichkeiten angesichts des in diesem Bereich hochdynamischen, inkrementellen und sequenziellen technologischen Fortschritts jedenfalls nicht erweitert werden sollten, da in einem derartigen Bereich im Hinblick auf Standardisierungsprozesse und Interoperabilität unübersehbare Ineffizienzen durch zu ausgedehnten Patentschutz drohen. Die an dieser Stelle angedeutete und allgemein umrissene Problematik spricht insoweit demnach mindestens für eine Beibehaltung des status quo und gegen Tendenzen zu noch erweiterter Patentierbarkeit von Software. 4.Praktische Unzulänglichkeiten der Patentprüfung im Softwarebereich und ihre Folgen Schließlich sind auch weiterhin unzweifelhaft vorhandene Unzulänglichkeiten der Patentprüfung im Softwarebereich zu berücksichtigen, die in diesem Feld zu einer besonders großen Gefahr der Erteilung von Trivialpatenten führen, in denen sich kein essentieller 118 Vgl. für eine Andeutung des hier umrissenen Gedankengangs im Hinblick auf die ordnungspolitische Abgrenzung immaterialgüterrechtsinterner Lösungen von externen Korrekturen durch das Kartellrecht am Beispiel der Implikationen des neuen Datenbankschutzrechts für die Freiheit des Wettbewerbs schon Leistner, Kommunikation und Recht 2007, 457, 458 f. und S. EuGH v , Rs. C-418/01, Slg. 2004, I-5039 IMS Health. Vgl. im übrigen auch die sehr sorgsam begründete Leitentscheidung des BGH v , GRUR 2004, 966 Standard-Spundfaß betreffend die diskriminierende Verweigerung der Lizenzierung eines Patents, daß wesentliche Grundlage eines Industriestandards der chemischen Industrie für Transportfässer war. S. zum Ganzen statt vieler u.a. Drexl, 35 IIC 788 (2004); Conde Gallego & Riziotis, 35 IIC 564 (2004); Heinemann, 36 IIC 63, at 72 et seq. (2005); Leistner, 2005 ZWeR 138; id., 36 IIC 741 (2005).

31 erfinderischer Schritt verbirgt. 120 Die gelegentlich für diesen Bereich erhobene Forderung nach einer Besserung der Verhältnisse durch Verbesserung der finanziellen Ausstattung der Ämter 121 ist sicherlich zustimmungswürdig, läuft aber doch auf eine wohlfeile Verdrängung des existierenden praktischen Problems hinaus, enthebt die rechtspolitische Forderung nach intensiverer Patentprüfung doch nicht von der rechtlichen Aufgabenstellung, mit den Mitteln des Patentrechts nach Lösungswegen für die sich an dieser Stelle aufdrängenden Probleme zu suchen. In diesem Zusammenhang ist sicherlich die Forderung nach einer obligatorischen Aufdeckungspflicht bezüglich des Quelltexts im Patentverfahren bedenkenswert. 122 Schließlich würde eine derartige Aufdeckungspflicht auch den grundlegenden Deal des Patentrechts Publizität im Austausch gegen exklusiven, zeitlich befristeten Schutz für diesen Bereich erst wieder ansatzweise in die Balance bringen, während nach derzeitigem Stand Patente als Informationsinstrument über den Stand der Technik in Softwareentwicklungsmärkten eine vollkommen untergeordnete Rolle spielen. 123 Dogmatisch spricht gegen eine Aufdeckungspflicht aber der typischerweise abstrakter formulierte Erfindungsgegenstand, der sich den breiter gezogenen Schutzinteressen der Industrie entsprechend ganz typischerweise nicht auf die konkrete Programmierung, sondern vielmehr auf bestimmte softwaremäßige Lösungen allgemeinerer Natur richtet. 124 Ein dogmatisch befriedigender Weg, daß ohne Zweifel wünschenswerte Ziel einer 120 Vgl. etwa Betten/Körber, GRUR Int. 1997, 118, 120; Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst) mwn. 121 S. etwa Hilty/Geiger, IIC 2005, 615, Weyand/Hase, GRUR 2004, 192, 202 f.; zweifelnd an der Durchsetzbarkeit Tauchert, GRUR 2004, 922, 923, da gegebenenfalls über eine Umformulierung der Patentansprüche sich eine derartige Offenbarungspflicht allzu leicht meiden ließe. Doch ließe sich dieses Problem wohl durch eine stärkere Betonung des Aspekts der Ausführbarkeit lösen (vgl. sogleich im folgenden Text). 123 Studie (o. Fn. 15), S. IV. 124 S. Kiesewetter/Köbinger, GRUR 2001, 185, 189; Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S Tatsächlich ist in diesem Bereich unter Umständen auch und gerade wegen des Ausschlusses der Computerprogramme als solcher, der entsprechend abstraktere Anmeldungen naturgemäß noch befördert hat (vgl. zu Auffassungen in der Literatur und früheren Rechtsprechung, die in der Tat die Ausschlußklausel gerade als konkret-individuelle programmiererische Lösungen ausschließend interpretierten, Moufang, Softwarebezogene Erfindungen im Patentrecht, in: FS Kolle und Stauder, 2005, S. 225, 235 f.) eine rechtliche Situation entstanden, die sich überspitzt dahingehend formulieren ließe, daß die Ausschlußklausel derzeit zwar nicht einer Patentierbarkeit durchaus weiter Bereiche softwarebezogener Erfindungen entgegensteht, daß sie wohl aber die Offenbarung der entsprechenden Programme in der vollkommen überwiegenden Zahl der Fälle ausschließt, vgl. ähnlich kritisch Kiesewetter/Köbinger, GRUR 2001, 185, 190.

32 weiterreichenden Aufdeckung von Programmlistings in Patentanmeldungen zu erreichen, setzt am Kriterium der Ausführbarkeit der Erfindung an: Es sollte sehr viel sorgsamer als bisher in jedem Einzelfall geprüft werden, was der Anmelder eines von einem Computerprogramm Gebrauch machenden Erfindungsgegenstands offenbaren muß, damit der angemeldete Erfindungsgegenstand als eine mit hinreichender Erfolgsaussicht und ohne unzumutbaren Aufwand ausführbare Handlungsanweisung gelten kann. 125 Vieles spricht dafür, daß eine konsequente Prüfung dieser Fragestellung zu einer gegenüber der bisherigen Praxis deutlich weitergehenden Obligation der Aufdeckung von Quelltexten führen würde. 126 Mehr pragmatische rechtliche Reaktionen müßten zudem an den Folgephänomenen einer zu großzügigen Erteilungspraxis ansetzen. So wird diesseits und jenseits des Atlantiks über legislative Möglichkeiten nachgedacht, des Problems der sogenannten Patent-Trolle Herr zu werden. 127 Derartige Unternehmen, deren eigentliches Geschäftsmodell die Anmeldung, der strategische Erwerb und die mißbräuchliche Durchsetzung fälschlich erteilter Trivialpatente ist 128, suchen sich die Abschreckungswirkung selbst lediglich erteilter Patente durch 125 So Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 179 f. 127 S. für die Situation in den Vereinigten Staaten de lege lata insbesondere die Entscheidung des U.S. Supreme Court in ebay inc. v. MercExchange vom 15. Mai 2006, 126 S. Ct (2006), in der der US Supreme Court bezüglich eines abstrakt gehaltenen Patents für eine Geschäftsmethode, welches ebay vermeintlich mit seiner Buy it now-option verletzte, am traditionellen Four-factor-test als Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs auf equity-basis für das amerikanische Patentrecht festhielt, demzufolge für einen Unterlassungsanspruch (1) dem Anspruchsteller andernfalls ein nicht wiedergutzumachender Schaden drohen muß, (2) die gesetzlichen Ansprüche aus den Statutes zur Vermeidung dieses Schadens nicht genügen dürfen, (3) der Unterlassungsanspruch im Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung gerechtfertigt sein muß und ihm (4) nicht berechtigte Interessen der Allgemeinheit entgegenstehen dürfen. Eine solche Relativierung des Unterlassungsanspruchs aus equity gestattet zwar im Grundsatz eine effektive Eindämmung des Phänomens des Patent-Trolling auf rechtlichem Wege, doch ist zugleich warnend anzumerken, daß in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung der sogenannte Four-Factor-Test selten in aller Stringenz angewendet wird. Eher dominieren Interessenabwägungen allgemeiner und weniger strukturierter Natur, die es potentiell in Anspruch genommenen Unternehmen kaum gestatten, mit hinreichender Rechtssicherheit die Erfolgsaussichten einer Unterlassungsklage abzuschätzen. So ist wohl selbst auf Grundlage des Four-Factor-Tests, der immerhin eine gewisse Abhilfe gegen eklatante Patentmißbräuche zweifelsohne gestattet, dennoch ein gewisser chilling effect durch die Aktivitäten der Patent-Trolle zu konstatieren, da unberechtigt in Anspruch genommene Unternehmen sich nicht hinreichend auf die Relativierungen des Unterlassungsanspruchs aus equity verlasen können und solcherart in ihren Forschungsund Geschäftsaktivitäten potentiell unberechtigt behindert werden; hinzu kommt noch das rein faktische Problem mangelnder Kenntnis der genauen rechtlichen Rahmenbedingungen in den betroffenen Märkten. 128 Vgl. für eine differenzierte Diskussion des schillernden und keinesfalls zweifelsfrei umrissenen Begriffs der Patent-Trolle (besucht am ).

33 systematische Unterlassungs- und Schadensersatzklagen zunutze zu machen. Aktuelle Gesetzesentwürfe in den Vereinigten Staaten deren Realisierungsaussichten freilich bescheiden sein dürften sehen unter anderem vor, daß die Gerichte künftig Schadensersatzansprüche nicht mehr am Wert des vollständigen, patentgeschützten Produkts, sondern allein am ökonomischen Wert der neuen und nicht offensichtlichen Funktionen eines verletzten Schutzanspruchs orientieren müßten. 129 Sicherlich sollte im Rahmen der anstehenden Umsetzung der Durchsetzungs-RL in das deutsche Recht 130 diese Problematik mit bedacht werden. Im Zusammenhang der hier behandelten allgemeineren Thematik ist letztlich festzuhalten, daß moderate, situationsspezifische Reformen bezüglich der Problematik der Trivialpatente nicht zwingend am materiellen Patentrecht ansetzen müßten, sondern alternativ auch die Rechtsfolgenseite in den Blick zu nehmen ist. Neben einer Abschichtung im Rahmen der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie oder einer Differenzierung des Haftungsmaßstabs im Hinblick auf die Verletzung lediglich inkrementellen Fortschritt verkörpernder Patente im Rahmen des Schadensersatzanspruchs wäre an dieser Stelle potentiell auch an eine offensivere Einschränkung des Unterlassungsanspruchs etwa unter Heranziehung der Figuren des Rechtsmißbrauchs oder der Verwirkung im Rahmen von Treu und Glauben für Situationen des Mißbrauchs von Trivialpatenten nachzudenken; auch die Ablösungsbefugnis des 101 UrhG mag insoweit einen potentiellen, im Vergleich zu 242 BGB sogar bereichsspezifischer ausgerichteten dogmatischen Anknüpfungspunkt bilden Vgl. und (jeweils besucht am ). 130 Vgl. für den Referentenentwurf v und zahlreiche weitere Materialien zum Gesetzgebungsverfahren Insgesamt sollten an dieser Stelle Forschungsarbeiten sich auf die Frage konzentrieren, ob und inwieweit die Unterlassungsansprüche des deutschen Patentrechts in bestimmten besonders gelagerten Situationen nach dem Vorbild der anglo-amerikanischen equity, in deren Rahmen der Unterlassungsanspruch als funktional betrachtet schärfstes Schwert des Rechteinhabers grundsätzlich nur aufgrund einer Interessenabwägung zugesprochen wird (vgl. schon o. Fn. 127) im Rahmen einer Art Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einzelfallabhängig durch die entscheidenden Gerichte relativiert werden könnten oder sogar sollten. Als dogmatische Anknüpfungspunkte kämen neben der erwähnten Annahme eines Rechtsmißbrauchs oder einer Verwirkung nach 242 BGB der in diesem Zusammenhang eher kritisch zu sehen ist, da er letztlich insbesondere hinsichtlich der etablierten Voraussetzungen der Verwirkung zu eng, auch nicht problemspezifisch genug ausgerichtet sein dürfte etwa Entlehnungen aus der (freilich wegen der geringen Anforderungen an das Verschuldenserfordernis im Urheberrecht sehr überschaubaren) Rechtsprechung zu 101 UrhG in Betracht, der im Falle schuldloser Urheberrechtsverletzungen dem Inanspruchgenommenen unter bestimmten Voraussetzungen die Ablösung des Unterlassungsanspruchs durch Geldzahlung gestattet, sofern durch die Unterlassungsansprüche

34 Rechtsvergleichend ist zudem darauf hinzuweisen, daß sich etwa in Sec. 70 des englischen Patents Act 1977 ein spezialgesetzlicher Schadensersatzanspruch für Schäden aus ungerechtfertigten Abmahnungen und Androhungen von Verletzungsklagen findet 132, der durchaus auch Modellcharakter für das deutsche Recht haben könnte, wo derartige Situationen derzeit wohl am ehesten über das allgemeine Deliktsrecht als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aufgefangen werden könnten und aufgefangen werden 133 ; lediglich hingewiesen sei darauf, daß für diesen letztgenannten Bereich im deutschen Recht die Reaktionsmöglichkeiten auch des Rechts des unlauteren Wettbewerbs im Rahmen des Beispielstatbestandes der gezielten Behinderung i.s.d. 3, 4 Nr. 10 UWG sicher nicht ausgeschöpft und insbesondere im Hinblick auf ihr Verhältnis zum allgemeinen deliktsrechtlichen Schadensersatzanspruch dogmatisch auch bisher nicht hinreichend durchleuchtet sind. 134 VI. Mögliche Perspektiven Haben die vorstehenden Ausführungen bestimmte konkrete Probleme insbesondere eines erweiterten Softwareschutzes aufgeworfen und jeweils auch die Richtung für gangbare Lösungsansätze aufgezeigt, so ist an dieser Stelle zuerst nochmals die Grundsatzfrage nach Voraussetzungen und Reichweite patentrechtlichen Ausschließlichkeitsschutzes für softwarebezogene Erfindungen zu stellen und auf der Grundlage des aktuellen Forschungsstands zu beantworten. Man kommt insoweit nicht umhin zuzugestehen, daß nach derzeitigem Forschungsstand eine Beantwortung der Frage, ob der Patentschutz im Bereich softwarebezogener Erfindungen gegenüber dem heutigen Stand des europäischen Rechts mit dem Erfordernis einer gewissen Rückbindung in technische Lehren eher erweitert oder gar verengt werden sollte, letztgültig nicht möglich ist. Weder ökonomisch-theoretische 135 noch empirische 136 oder mehr begrifflich-historische Argumentationen 137 vermögen an dieser unverhältnismäßig hoher Schaden droht. 132 S. dazu näher etwa Cornish/Llewelyn, Intellectual Property (5. Aufl. 2003), Rz ff. 133 Vgl. BGH JZ 2006, 362; BGH, JZ 2006, Vgl. zu Recht in diese Richtung Faust, JZ 2006, 365; Haedicke, JZ 2006, Vgl. die im Ansatz berechtigte Skepsis bei Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S. 325 ff. mwn. 136 Vgl. Studie (o. Fn. 15), S. XI ff.; Hilty/Geiger, IIC 2005, 615, 646 mwn. 137 Vgl. grundlegend Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S. 323 f. mit seinem Konzept der Wissenstradition, das

35 Stelle abschließende prognostische Antworten zu liefern; immerhin lassen sie allerdings einen Trend erkennen 138 : Zumindest eine weitere Verbreiterung des Patentschutzes hin zu einem Schutz reiner Geschäftsmethoden und anderweitig rein gedanklicher insbesondere betriebswirtschaftlicher Konzepte scheint weder aus ökonomisch-empirischer noch aus juristisch methodologischer Sicht geboten. Angesichts dieses Forschungsstandes spricht vieles dafür, daß mit Ausnahme einzelner Ausreißer 139 die differenzierten Lösungen, die die Rechtsprechung auf der Basis des geltenden Patentrechts auf iterativem Wege gefunden hat, zumindest im groben zutreffend diejenigen Bereiche identifizieren, in denen aufgrund einer gewissen Rückbindung in die Bereiche traditionell technischer Innovation das Patentrecht wegen der in diesen Bereichen typischerweise höheren Entwicklungsinvestitionen und weniger inkrementellen technologischen Fortentwicklung seine klassische Anreiz- und Belohnungsfunktion eher erfüllen kann, als im Bereich reiner Softwareentwicklung. 140 Ist demnach der Tendenz nach eine weitere Verbreiterung des Patentschutzes für softwarebezogene Erfindungen nach amerikanischem Vorbild derzeit grundsätzlich abzulehnen, so stellt sich die Frage, ob die inhaltliche Beibehaltung des status quo in diesem Zusammenhang auf Grundlage unveränderter Gesetzestexte erfolgen sollte oder ob diesbezüglich einzelne Klarstellungen im EPÜ und im deutschen Patentgesetz geboten sind. allerdings zumindest ein deutliches Argument gegen eine voreilige weitere Verbreiterung des Patentschutzes auf computerimplementierte reine Geschäftsmethoden und ähnliche in den Bereich der traditionellen Technik nicht einmal im Ursprung zurückgebundene Lehren liefert, während Nack, aao., im übrigen durchaus offensiv eine transparente Diskussion über die Patentierbarkeit einzelner Softwarearten je nach ihrer jeweiligen Rückbindung in den Bereich traditioneller Technik befürwortet. 138 Vgl. sämtliche Nachweise (insbesondere o. Fn. 15, 136 und 137 samt sämtlichen Weiterverweisen) und insgesamt die weiteren Nachweise oben II. 139 Vgl. etwa noch sogleich zur Problematik der Patentierung von CAD/CAM-Programmen in u. Fn Inwieweit demgegenüber die explosionsartig verbreiterte Patentierungspraxis in den Vereinigten Staaten für den Bereich der bloßen Computerimplementierung rein betriebswirtschaftlicher und anderer Lehren den Innovationsprozeß eher behindert als befördert, ließe sich nur anhand einer sorgsamen vergleichenden empirischen Studie des wirtschaftlichen Schicksals erteilter US-Patente im Vergleich zu ihren entsprechend zurückgewiesenen europäischen Patentanmeldungen ansatzweise erforschen. Trotz der insoweit mittlerweile in größerer Zahl existierenden juristischen und empirisch einzelfallorientierten Studien (vgl. statt vieler nur Maier/Mattson, GRUR Int. 2001, 677; Studie (s. o. Fn. 15); Laub, GRUR Int. 2006, 629; Basinski et al, GRUR Int. 2007, 44, jeweils mwn), liegen insoweit statistisch valide ökonometrische Studien nicht vor (vgl. für nicht verallgemeinerbare Studien, die eine gewisse Skepsis gegenüber der sehr weitgehenden amerikanischen Praxis wecken, aber die Nachweise o. Fn. 15). Insofern wäre ein großangelegter empirischer Vergleich, der zu auch nach statistischen Grundsätzen belastbaren Ergebnissen bezüglich der jeweils erzielten Innovationsförderung käme, durchaus ein ökonomisches Forschungsdesiderat.

36 Insbesondere wurde immer wieder gefordert 141 und im Rahmen der vorstehend geschilderten legislativen Initiativen versucht 142, den Ausschluß der Computerprogramme als solcher von der Patentierbarkeit aus dem EPÜ zu streichen bzw. im Rahmen europäischer Harmonisierung klarzustellen, daß unter bestimmten Voraussetzungen eben der im europäischen und deutschen Recht dogmatisch etwas unterschiedlich eingekleideten Forderung nach gewissen technischen Elementen des angemeldeten Erfindungsgegenstands eine Patentierung von Computerprogrammen sehr wohl in Betracht kommt. Insofern wäre eine Streichung der Ausschlußklausel ein Gebot der Methodenehrlichkeit sie brächte das geschriebene Recht an dieser Stelle inhaltlich im wesentlichen nur wieder in Einklang mit der etablierten Erteilungspraxis der Ämter und der ständigen Rechtsprechung des BGH und der EPA- Beschwerdekammern. 143 Dennoch sind an dieser Stelle auch Bedenken angebracht. So ist die Signalwirkung einer Streichung der Ausschlußklausel für die Rechtsprechung in Richtung auf eine Ausdehnung der Patentierbarkeit auch für nicht-technische Computerprogramme keinesfalls von der Hand zu weisen, wenngleich natürlich für die bisher getroffene Auslese die Merkmale des technischen Charakters einer Erfindung bzw. die Patentierungsvoraussetzung der erfinderischen Tätigkeit an sich ausreichend wären. Andererseits ist zu bedenken, daß der BGH in seinen letzten Entscheidungen zumindest im Sinne einer systematischen Orientierungshilfe wieder verstärkt und explizit auf Grundlage der Ausschlußklausel argumentiert, um das Erfordernis der Lösung eines konkreten technischen Problems im Rahmen der Technizität zu begründen. Auch hat die Rechtsprechung in diesem insgesamt sensiblen Bereich auch in der Vergangenheit verschiedentlich wie ein Seismograph mit starken Ausschlägen auf im engeren Sinne nicht relevante bloße Änderungen der rechtspolitischen Stimmungslage reagiert 144, so daß nach alldem keinesfalls ausgeschlossen ist, daß eine Streichung der Klausel letztlich wegen ihrer rechtspolitischen Signalwirkung 141 S. statt vieler Ohly, CR 2001, 809, 812; Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S S. oben I (vgl. auch V 1). 143 Vgl. Ohly, CR 2001, 809, 812; Nack, Die patentierbare Erfindung unter den sich wandelnden Bedingungen von Wissenschaft und Technologie, München 2002, S Ein beeindruckendes Beispiel liefert die Entscheidung EPA v , T 1173/97, ABl. EPA 1999, 609=GRUR Int. 2001, 167 Computerprogrammprodukt/IBM, in der der obwohl mangels Beitritt der EPO gar nicht unmittelbar anwendbare Art. 27 TRIPs herangezogen wird, um aufgrund dessen Wertung, die unverkennbar die Absicht belege, Erfindungen, gleich auf welchem Gebiet, nicht von der Patentierung auszuschließen, letztlich zur Patentierbarkeit reiner Computerprogrammprodukte (trotz der Ausschlußklausel) zu gelangen. Selbst eine unstreitig nicht einschlägige Norm des internationalen Rechts wird an dieser Stelle demnach zum relevanten rechtspolitischen Signal für die Entscheidungsfindung.

37 doch in einer nach derzeitigem Forschungsstand nicht zu wünschenden verbreiterten Patentierung von reinen Softwareerfindungen resultieren könnte. 145 Hinzu kommt des weiteren, daß der psychologische Chilling -Effekt einer entsprechenden Streichung in der freien und offenen Softwareszene keinesfalls zu unterschätzen ist. Im globalen Wettbewerb der Patentrechtssysteme 146 geriete das europäische Patentsystem durch eine entsprechende Reform in diesen wirtschaftlich mittlerweile so bedeutsamen Kreisen noch verstärkt in den Ruch freiheitsfeindlicher, großunternehmensfreundlicher Patentpolitik. Diese Effekte angesichts der ohnedies derzeit geringen Bedeutung der Ausschlußklausel regelrecht zu provozieren, erscheint wenig ratsam. Es sollte daher um den Preis einer weiterhin praktizierten, methodologisch aber durchaus haltbaren teleologischen Reduktion insoweit bei der bisherigen Gesetzeslage bleiben. Ist demnach die grundlegende Fragestellung nach Voraussetzungen des Patentschutzes im Bereich softwarebezogener Erfindungen dahingehend beantwortet, daß es nach derzeitigem Forschungsstand im wesentlichen bei der heutigen Reichweite der Patentierung nach europäischem und deutschem Recht bleiben sollte, so kommt es im übrigen darauf an, auf der nachgelagerten Ebene des Schutzbereichs, der Schranken sowie auch bestimmter Verfahrensvorschriften gegebenenfalls auch durch bereichsspezifische Anpassungen der gesetzlichen Regelung dafür zu sorgen, daß das Patentrecht im Bereiche softwarebezogener Erfindungen seine innovationsstimulierende Funktion effizient erfüllen kann. Diesbezüglich wurden in der vorstehenden Bestandsaufnahme anhand einer konkreten Problemanalyse bereits einzelne Vorschläge entwickelt, die an dieser Stelle nochmals systematisiert zusammenzustellen sind. So gebietet es erstens der hochdynamische, inkrementelle, sequenzielle und in besonderem Maße auf Interdisziplinarität angewiesene Fortschritt im Bereich softwarebezogener Innovation, in diesem Feld gebotenen Freihaltungsinteressen in besonders hohem Maße 145 Die Gefahr sehen auch die Autoren der Studie (o. Fn. 15), S. XII, die grundsätzlich eine Streichung der Ausschlußklausel befürworten, und schlagen vor, ihr durch eine zeitgemäße Steuerung des Kreises der patentfähigen Computerprogramme über eine Verbesserung der Prüfungsrichtlinien der Patentämter zu begegnen. Soweit an dieser Stelle vorgeschlagen wird, statt der bisher wesentlich begrifflichen Argumentation auf eine methodenehrlich explizite, offene und durch stetige Anpassung dynamische Identifizierung der Bereiche, in denen Softwarepatentierung erwünscht ist, abzustellen, ist dem sicherlich zuzustimmen. Dennoch ist zu bedenken, daß damit die Signalwirkung, die die Streichung der Klausel für die Rechtsprechung entwickeln könnte ebensowenig ausgeschlossen werden könnte wie der nachfolgend beschriebene und sicherlich zu erwartenden ökonomische Chilling-Effekt einer Streichung für die freie und offene Softwareszene. 146 Auf diesen wesentlichen Aspekt weist insbesondere auch Jaeger, in seinem Fragenkatalog aus der Sicht der Praxis (vgl. den Beitrag in diesem Band) ausdrücklich hin.

38 Rechnung zu tragen. 147 Deshalb ist der Tendenz nach der Kreis funktionaler Äquivalenzen hinsichtlich des Schutzumfangs der Patentansprüche sicherlich enger zu ziehen, unter Umständen auch in seiner Breite in gewisser Proportionalität zum in der patentierten Lehre verkörperten erfinderischen Schritt auszugestalten. 148 Jedenfalls sollte kein Patentschutz für allzu abstrakt und allgemein formulierte Problemlösungen auf computerimplementiertem Wege gewährt werden. 149 Weiterhin ist zweitens über gesetzgeberische Schritte nachzudenken, die gewährleisten könnten, daß das Patentsystem im Bereich softwarebezogener Erfindungen seine Informationsfunktion bezüglich des jeweiligen Standes der Technologie in effizienterem Maße erfüllt als dies bisher der Fall ist. Hinsichtlich der Offenbarungspflicht bei der Patentanmeldung kann in diesem Zusammenhang bereits de lege lata gewisse Abhilfe geschaffen werden, indem im Rahmen des Kriteriums der Ausführbarkeit der Lehre in höherem Maße als bisher dem Aspekt der konkreten Programmierung der patentierten Lösung Rechnung getragen wird, so daß es im Ergebnis zu einer breiteren Offenlegung auch der Quelltexte entsprechender programmiererischer Umsetzungen bestimmter im weitesten Sinne technischer Lehren kommen sollte. 150 In Beziehung auf die zuletzt besonders in den Mittelpunkt des Interesses gerückten patentrechtsbezogenen Probleme im Bereich technischer Normen und Standards wäre zudem drittens dringend über die Einführung einer Neuheitsschonfrist im europäischen Patentsystem nachzudenken, da eine solche Frist es den Patentanmeldern in höherem Maße als bisher ermöglichen würde, bei Beteiligung in einem Standardisierungsgremium patentierungsrelevantes Know-how schon zu einem vergleichsweise früheren Zeitpunkt zu notifizieren und aufzudecken. Soweit im übrigen zumal im Bereich offener Standards in der Zukunft eine Überfrachtung mit essentiellen Patenten zu erheblichen nachweisbaren Ineffizienzen führt, ist viertens zunächst nach geeigneten und effektiven vertragsrechtlichen und kartellrechtlichen Lösungen zu suchen, um die einschlägigen Standardisierungsprozesse vor wettbewerbsbeschränkendem Einsatz ausschließlicher Patentrechte zu sichern. Erweisen sich derartige gewissermaßen externe Lösungswege als nicht gangbar oder nicht ausreichend ist zudem in weiteren 147 Vgl. Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S S. im Ergebnis ebenso Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 149 Zutreffend Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 179 f., sowie schon oben V 4 mwn.

39 Forschungsarbeiten nach Möglichkeiten zu suchen, ob und unter welchen einzelfallbezogenen besonderen Umständen eine Relativierung des Unterlassungsanspruchs des Patentrechtsinhabers auf Grundlage von Verhältnismäßigkeitsüberlegungen in Betracht kommen könnte. 151 In ganz ähnlicher Weise ist fünftens im Bereich des letzthin zunehmend als problematisch identifizierten Patentmißbrauchs durch Erwerb und Verwertung sogenannter Trivialpatente über entsprechende Relativierungen der Schadensersatzansprüche sei es durch Anpassung des Haftungsmaßstabs oder durch Kappung des Umfangs des Schadensersatzes in bestimmten, besonders gelagerten Fällen weiter nachzudenken. 152 Im übrigen ist sechstens festzustellen, daß das patentrechtliche Schrankensystem gerade im Vergleich zum Urheberrecht 153 ganz bemerkenswert wenig ausgebaut und differenziert ist; an dieser Stelle ruhen zweifelsohne bisher ungenutzte Potentiale auch bereichsspezifischer Anpassung an bestimmte besondere Freihaltungsbedürfnisse. 154 Denn das Patentrechtssystem kennt bisher mit Ausnahme der schmalen Schranke für Versuchszwecke kaum Ausnahmebestimmungen die bestimmten nutzergruppen- oder nutzungsspezifischen Freihaltebedürfnissen Rechnung tragen; so läßt sich stets nur auf der Ebene des Erfindungsbegriffs und der Patentierungsvoraussetzungen nach Art eines alles oder nichts - Prinzips über die Schutzgewährung entscheiden, während in manchen Bereichen durchaus auch durch spezifische Bestimmungen mit Blick auf bestimmte besondere Freihaltungsbedürfnisse zu differenzierterem Interessenausgleich gelangt werden könnte Vgl. schon Leistner, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst), sowie schon oben V 3 und 4 mwn. 152 Vgl. ebenfalls Leistner, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst), sowie schon oben V 4 mwn. 153 Vgl. unter dem Blickwinkel der hier behandelten Themenstellung nur die bereichs- und problemspezifischen Schranken des urheberrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen im Hinblick auf bestimmte Besonderheiten dieses Bereichs, wie etwa die freilich in der Praxis in bemerkenswert geringem Umfang zum Streitgegenstand gewordene Schranke vom Urheberrechtsschutz zu Zwecken der Dekompilierung mit dem Ziel der Herstellung von Interoperabilität in 69e UrhG als Umsetzung des Art. 6 Computerprogramm- Richtlinie. 154 Ähnlich Dreier, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation (erscheint demnächst). 155 So ließe sich etwa an Ausnahmebestimmungen oder Zwangslizenzen für nicht kommerzielle Forschungszwecke auch im Patentrecht denken. Insbesondere wo bestimmte softwarebezogene Erfindungen mit technischem Hintergrund (wie etwa im CAD/CAM-Bereich) dem Patentschutz zugänglich sind, dann aber aufgrund ihrer eigenen, spezifischen Verwendbarkeit für technische Planungs- und Forschungsarbeiten auf diese

40 Das weite Feld der OSS-Bewegung wird angesichts seiner bereits großen und stetig wachsenden ökonomischen Bedeutung ohnedies zu beobachten sein; sollten sich in diesen besonderen Märkten bestimmte substantielle Ineffizienzen aufgrund des bestehenden Patentschutzes zeigen, wäre über eine bereichsspezifische Ausnahme vom Patentschutz für die Benutzung und Fortentwicklung quelloffener Software nachzudenken. 156 Weise vom Patentinhaber ein besonders breiter Bereich an Folgeinnovationen aufgrund des Ausschließlichkeitsrechts kontrolliert werden kann, könnten derartige Lösungen über einen Ausbau der patentrechtlichen Schrankendogmatik (etwa auch unter Gewährung zugehöriger Vergütungsansprüche) differenzierter sein, als ein angesichts des gerade besonderen Werts derartiger, besonders breit verwendbarer Erfindungen letztlich nach der hier vertretenen Auffassung nicht gerechtfertigter vollkommener Ausschluß vom Patentschutz. Vgl. zur hier beispielhaft angeführten Problematik der Patentierung computergestützter Entwurfsmethoden kritisch auch Schölch, GRUR 2006, 969 ff., der gleichermaßen auf die Gefahr zu breiter Blockaden nachfolgender Innovationsaktivitäten in diesem Bereich hinweist und in allgemeinerem Zusammenhang hervorhebt, daß im Bereich der Rechtsprechung hinsichtlich der Patentierbarkeit computerbezogener Erfindungen aufgrund der sehr kleinen Zahl an Fällen, die zu den Gerichten gelangen, durchaus hinsichtlich der Patentierbarkeit derartiger Lösungen auch Fehlentwicklungen aufgrund einzelner entschiedener Fälle drohen, die die Gerichte dann auf iterativem Wege durch erneute, differenzierende Entscheidungen bezüglich der Patentierbarkeit nicht stets rechtzeitig wieder korrigieren können. Vgl. im übrigen für einen denkbaren Ausbau patentrechtlicher Schranken auch das Beispiel der urheberrechtlichen Schranke zur Herstellung von Interoperabilität o. Fn S. im Ergebnis auch Studie (o. Fn. 15), S. XIII. Zu berücksichtigen ist aber, daß die letztgenannten Vorschläge bezüglich der Schranken praktisch ausnahmslos zugleich einer Änderung des Rahmens des internationalen Rechts mithin des TRIPs-Abkommens bedürften, welche aus praktisch-rechtspolitischen Gründen derzeit allenfalls unter großen Schwierigkeiten durchsetzbar sein dürfte.