Vergabe von Lieferund Dienstleistungen

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2 Vergabe von Lieferund Dienstleistungen Handbuch Von Prof. Dr. Thomas Ax Maître en Droit (Paris X Nanterre) Rechtsanwalt und Professor für europäisches Wirtschaftsrecht an der SRH Hochschule Heidelberg und Matthias Schneider Rechtsanwalt unter Mitarbeit von Nicole Sauerwein-Pittich Rechtsanwältin Carsten Schmidt Rechtsanwalt Jens Baumann Rechtsanwalt ERICH SCHMIDT VERLAG

3 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter ESV.info/ ISBN Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Bibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO Norm Gesetzt aus der 9/11 Stempel Garamond Satz: multitext, Berlin Druck und Bindung: Druckerei Hubert & Co., Göttingen

4 Vorwort Die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen weist zahlenmäßig den größten Anwendungsbereich aller zu vergebenden öffentlichen Aufträge aus. Zahlreiche Auftraggeber müssen sich regelmäßig mit der Durchführung von nationalen und europaweiten Vergabeverfahren in diesem Bereich befassen. Dabei sind diese zwar meistens in der Lage, ein Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen mit eigenem Know-how und den vorhandenen Arbeitshilfen eigenständig zu gestalten. Bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen stoßen aber auch sie angesichts der Vielfalt von Liefer- und Dienstleistungen an ihre Grenzen. Trotz der Reformen zu seiner Vereinfachung stellt das Vergaberecht nach wie vor eine hoch komplexe Materie dar. Die vorhandene Literatur begegnet dem aus unserer Sicht nicht hinreichend. Die Kommentierungen und Darstellungen zum Vergaberecht nach der VOL/A enthalten zwar Betrachtungen zu den einzelnen Problemkreisen, nicht jedoch eine zusammenhängende Darstellung des Vergabeverfahrens. Hier setzt das vorliegende Buch an. Es will dem Auftraggeber mit seiner zusammenhängenden Darstellung des Vergabeverfahrens Schritt für Schritt eine Handreichung zur erfolgreichen Durchführung von Vergabeverfahren bieten. Durch seine umfassende themenbezogene Herangehensweise an das Vergabeverfahren ermöglicht dieses Handbuch einen Überblick über die rechtlichen Anforderungen, die z.b. an die Vergabeunterlagen und an die Eignungsprüfung gestellt werden und gibt Praxistipps für die erfolgreiche Durchführung von Vergabeverfahren. Im Anschluss an die allgemeine Verfahrensdarstellung widmet sich das Handbuch exemplarisch einzelnen regelmäßig wiederkehrenden Beschaffungsvorgängen, wie z.b. Entsorgungsdienstleistungen und der Fahrzeugbeschaffung und thematisiert auch die Besonderheiten der Beschaffung im Rüstungsbereich. Abschließend erfolgt eine Darstellung der Rechtsschutzmöglichkeiten für Vergaben oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte. Ausgehend von der Durchführung nationaler Vergabeverfahren sind an den Stellen, die bei EU-weiten Ausschreibungen anders geregelt sind, Hervorhebungen im Text getroffen. Damit bietet dieses Buch sowohl dem Auftraggeber, der eine nationale Ausschreibung durchführt, als auch dem Auftraggeber, der ein Vergabeverfahren EU-weit ausschreibt, eine wertvolle Hilfestellung. Neckargemünd, im Juli 2010 Die Autoren 5

5 Seite Randnummer Vorwort Einführung Kapitel I: Die Grundlagen des Vergaberechts nach der VOL/A Sachlicher Anwendungsbereich der VOL/A Grundbegriffe des Vergaberechts Öffentliche Auftraggeber Bewerber und Bieter Öffentlicher Auftrag Schwellenwerte Beschaffungsgrundsätze Wettbewerbsprinzip Transparenzgebot Gleichbehandlungsgebot Gebot der Berücksichtigung mittelständischer Interessen Vergabe der Aufträge an geeignete Unternehmen Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot Das Vertraulichkeitsgebot Treu und Glauben im Vergaberecht Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren Verbot der Ausschreibungen für vergabefremde Zwecke Vorschriften über die Preise Verfahrensarten Öffentliche Ausschreibung Das offene Verfahren Beschränkte Ausschreibung Das nicht offene Verfahren Freihändige Vergabe Voraussichtlich kein wirtschaftliches Ergebnis, 3 Abs. 5 lit. a VOL/A Entwicklungsleistungen, 3 Abs. 5 lit. b VOL/A Forschung, Entwicklung und Untersuchung, 3 Abs. 5 lit. c VOL/A Nachbestellungen, 3 Abs. 5 lit. d VOL/A Ersatzteile und Zubehörstücke, 3 Abs. 5 lit. e VOL/A Geheimhaltung, 3 Abs. 5 lit. f VOL/A Dringlichkeit, 3 Abs. 5 lit. g VOL/A

6 Keine Möglichkeit einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, 3 Abs. 5 lit. h VOL/A Ministeriale Ausführungsbestimmungen, 3 Abs. 5 lit. i VOL/A Werkstätten für behinderte Menschen, 3 Abs. 5 lit. j VOL/A Justizvollzugsanstalten, 3 Abs. 5 lit. k VOL/A Nur ein leistungsfähiges Unternehmen, 3 Abs. 5 lit. l VOL/A Das Verhandlungsverfahren Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb Abgrenzung von Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe Geheimhaltung Dringlichkeit Der Abschluss von Rahmenvereinbarungen Dynamische elektronische Verfahren Der wettbewerbliche Dialog Wettbewerbe Anwendung der Vergabekoordinierungsrichtlinie auf Wettbewerbe Schwellenwert Zulassung zur Teilnahme an Wettbewerben Preisgericht Rechtliche Folgen der Wahl einer falschen Vergabeart Kapitel II: Der Ablauf des Vergabeverfahrens von Liefer- und Dienstleistungen Vorüberlegungen im Vergabeverfahren Ausschreibungspflicht Inhouse-Geschäft Andere Formen der Zusammenarbeit Ausschreibungspflicht von Vertragsoptionen und Vertragsänderungen bei laufenden Verträgen Anwendbarkeit der VOL/A? Bauleistungen Freiberufliche Tätigkeiten Lieferungen Dienstleistungen Dienstleistungskonzession Erstellung und Bekanntgabe der Projektbeschreibung

7 Notwendige Unterlagen Besondere gestalterische Elemente Konzept für die Ver- und Entsorgung Entwicklung eines anlasstypischen Waren- und Speisenangebots Besondere Attraktionen Gewerberechtliche Festsetzung/Sondernutzungserlaubnis Formales Gemischte Verträge Vergabereife Ausgangssituation Verbot der Ausschreibung zur Markterkundung Europaweite oder nationale Ausschreibung? Anwendbare Vorschriften Direktkauf bis 500 Euro Leistungen bis zum Schwellenwert Leistungen über dem Schwellenwert Der Runderlass und seine Wirkungen am Beispiel NRW Einfluss der Konjunkturpakete Verfahrensart Verfahrensarthierarchie Ausnahmetatbestände Teilnehmerwettbewerb Losweise Vergabe, Generalunternehmer-Vertrag Anspruch auch großer Unternehmen auf Einhaltung der Losvergabe Vergabe an Generalunternehmer? Nachunternehmer Die Parallelregelung in der VOB/A Nebenangebote Zeitplan/Fristenplan Eignungskriterien, Zuschlagskriterien und Gewichtung (EU) Bietergemeinschaft Vertragsstrafe Verjährungsfristen Sicherheitsleistung Die Dokumentation Gründe für die Dokumentationspflicht Anforderungen an die Dokumentation Inhalt der Dokumentation Die praktische Umsetzung der Dokumentationspflicht Fristen Die Angebotsfrist und die Frist für Teilnahmeanträge Frist zur Versendung der Vergabeunterlagen Frist zur Auskunftserteilung vor Ablauf der Angebotsfrist

8 3.4 Verlängerung der Angebotsfrist Bindefrist Grundsätze der Informationsübermittlung Bekanntmachung Inhalte der Bekanntmachung Bindung an die Bekanntmachung Auslegung der Bekanntmachung Bekanntmachung im Supplement der EU Anforderungen an die Leistungsbeschreibung Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes Eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung Arten der Leistungsbeschreibung Leistungsbeschreibungen bei wiederkehrendem Bedarf Produktneutrale Ausschreibung Auslegung der Leistungsbeschreibung Positionsarten Die Vergabeunterlagen Nebenangebote Begriff der Nebenangebote Mindestanforderungen an Nebenangebote Wertung von Nebenangeboten Nachweise von den Unternehmen Vertragsbedingungen Aufforderung zur Angebotsabgabe Anfragen von Bietern und weitere Unterlagen Eingehende Teilnahmeanträge Form und Inhalt der Angebote Form der Angebote Unversehrtheit und Vertraulichkeit der Angebote Vollständigkeit der Angebote Änderungen an den Vertragsunterlagen Auslegung von Angeboten Gewerbliche Schutzrechte Angebote von Bietergemeinschaften Eingehende Angebote Der Eröffnungstermin Beteiligte am Eröffnungstermin Verschiebung des Eröffnungstermins Berücksichtigung fristgemäß eingegangener Angebote Die Angebotsöffnung Das Geheimhaltungsgebot Dokumentation über die Angebotsöffnung Prüfung und Wertung der Angebote Gleiche Prüfungstiefe für alle Angebote? Die Wertungsstufen Trennung der Wertungsstufen Vollständigkeit

9 Fehlende Erklärungen und Nachweise Nachreichen von Erklärungen Fehlende Unterschrift oder fehlende elektronische Signatur Nicht zweifelsfreie Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen Verspätete und nicht formgerecht eingegangene Angebote Wettbewerbsbeschränkende Abreden Nicht zugelassene Nebenangebote Fakultative Ausschlussgründe Eignungsprüfung Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit Bekanntmachung und Form der Eignungsnachweise Beurteilungsspielraum Zeitpunkt für die Beurteilung der Eignung Inhaltliche Maßstäbe Bewerber- und Bietergemeinschaften Präqualifikationsverfahren Berücksichtigungsfähige Gesichtspunkte Ausschluss des Bieters aus begründetem Anlass Unternehmer im Insolvenzverfahren und vergleichbare Fälle/Liquidation Nachweislich festgestellte schwere Verfehlung Ausschluss für künftige Verfahren/ Auftragssperre Selbstreinigung des Unternehmens Zeitliche Wiederzulassung von Unternehmen Personenidentität bei einem formal neuen Bieter Nachträgliche Berücksichtigung von schweren Verfehlungen Nichterfüllung der Verpflichtung zur Zahlung der Steuern und Abgaben Vorsätzlich unzutreffende Erklärungen Grenzen Spekulationen Schlechte Erfahrungen Objektive Rechtsverstöße von Bietern Newcomer Bekannte Bieter Nicht erhältliche Nachweise

10 Projektantenproblematik Justizvollzugsanstalten Rechnerische Prüfung Ungewöhnliche Preise Offenbares Missverhältnis Fachliche Prüfung Das wirtschaftlichste Angebot Niedrigster Preis Zuschlagskriterien der Wirtschaftlichkeit Wirtschaftlichkeit Qualität Preis Technischer Wert Ästhetik Zweckmäßigkeit Umwelteigenschaften Betriebs- und Folgekosten Rentabilität Kundendienst und technische Hilfe Lieferzeitpunkt und Lieferungsoder Ausführungsfrist Vergabefremde Aspekte Ortsansässigkeit Umweltkriterien Scientology-Erklärung Lehrlingsausbildungsbetriebe Frauenförderung Mindestlohnerklärung Tariftreueerklärung Sonstige Personenkreise Sonstige soziale Mindeststandards Das Verhandlungsverfahren Wahl der Vergabeart Kein Anspruch auf Beseitigung von Mängeln im Angebot Aufklärung des Angebotsinhalts, Verhandlungsverbot Treu und Glauben Offenkundiges Versehen des Bieters Verursachung des Aufklärungsbedarfs durch den Auftraggeber Glaubhafte Darlegungen des Bieters Ausforschung durch die Vergabestelle? Zuschlagserteilung Nicht berücksichtigte Bewerbungen und Angebote, Informationen Aufhebung von Vergabeverfahren

11 Kapitel III: Einzelne Bereiche der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen IT-Beschaffung Mustervertragsbedingungen EVB-IT-Kauf EVB-IT-Dienstleistung EVB-IT-Überlassung Typ A EVB-IT-Überlassung Typ B EVB-IT-Instandhaltung EVB-IT-Pflege S Besonderheiten bei der Beschaffung von Software Praxisbeispiel für die Beschaffung von Software Einführung Stadtwerke-AöR Ausgangssituation und Zielsetzung Vorhandene Systemvorgaben Allgemeine Anforderungen Bereiche Funktionalität Verfahrenssicherheit Weitgehende Redundanzfreiheit bei der Speicherung von Daten Datenschutz Dokumentation Schulung Schnittstellen/Datenübergabe an andere Fachbereiche Systempflege Personalverwaltung Stammdaten Funktionen Auswertung, Statistiken Gesetzliche Auswertungen und Meldungen Fehlzeitenverwaltung Stammdaten Funktionen Bezahlte Abwesenheitstage Unbezahlte Abwesenheitstage Schichtmodelle Flexible Arbeitszeiten Auswertungen, Statistiken Entgeltabrechnung Tarife Kostenverteilung

12 Kindergeld Allgemeines zur Steuerberechnung, Sozialversicherung, Zusatzversorgung, Ruhegehalt Steuerberechnung Sozialversicherung Zusatzversorgung Nicht gesetzliche (private) Abzüge im Anschluss an das gesetzliche Netto Weitere Leistungsanforderungen Auswertungen, Bescheinigungen, Statistiken Zusammenstellung bei den Abrechnungen Statistiken Bescheinigungen Personalmanagement Stellenplan Stammdaten Funktionen Auswertungen, Statistiken Personalkostencontrolling Bewerberverwaltung (intern und extern) Funktionen Auswertungen, Statistiken Fortbildungs- und Seminarverwaltung/ Personalentwicklung Funktionen Auswertung, Statistiken Reisekostenabrechnung Funktionen Auswertungen, Statistiken Archivierung Wartung/Anwenderbetreuung Unterlagen zum Praxisbeispiel Vergabebekanntmachung Anschreiben an die Teilnehmer Bewerbungsunterlagen Bewertungsmatrix Rüstungsaufträge Die Verteidigungsgüterrichtlinie Das Vergabeverfahren Strombeschaffung Thesen Zulässige Abänderungen bestehender Verträge Folgen eines Verstoßes gegen eine an sich bestehende Ausschreibungspflicht Nichtigkeit von Gebührensätzen? Reaktion auf Nachprüfungsverfahren oder Vertragsverletzungsverfahren

13 3.6 Vergaberechtswidrig zustande gekommener Vertrag Beendigungspflicht für vergaberechtswidrige Verträge? Vergaberecht und Sozialrecht Aktueller Hintergrund Systematik des Vergaberechts Anwendbarkeit des Vergaberechts Allgemein Sozialleistungsträger als öffentliche Auftraggeber gemäß 98 GWB Sozialrechtliche Verträge als öffentliche Verträge im Sinne des 99 GWB Allgemein Leistungserbringungsverträge gemäß 77, 78a ff. SGB VIII und 75 ff. SGB XII Dienstleistungskonzessionen Rahmenvereinbarungen Leistungskontingente Zwischenergebnis Ausschreibungspflichten nach dem Vergaberecht Grundsätze des Sozialrechts als Zuschlagskriterien Unterscheidung zwischen vorrangigen und nachrangigen Dienstleistungen Zusammenfassung Weitere Anwendungsfälle Besondere Hinweise zur Ausschreibung von Versicherungsleistungen Verwendung von Ausschreibungsmustern Fehlende Gebäudewerte Forderung nach einer Terrorversicherung Verträge öffentlicher Auftraggeber mit Kommunalversicherern Checkliste Kommunale Versicherungen, Hinweise für ein wirtschaftliches Verfahren Besondere Hinweise zur Ausschreibung von Gebäudereinigungsleistungen Festlegung von Richtleistungen Hinweis auf erhöhte Hygieneanforderungen wegen mehrfachbehinderter Schüler Auftraggeberhaftung nach dem Entsendegesetz Besondere Hinweise zur Ausschreibung von Zustellungsleistungen, für die eine Entgeltgenehmigung nach dem PostG erforderlich ist Veröffentlichung genehmigter Entgelte und Geheimwettbewerb Festlegung von bestimmten Abholzeiten

14 Hinweise zur Vergabe von Aufträgen an Wach- und Sicherheitsdienste Die Auswahl des Bestbieters weshalb dies für den Auftraggeber wichtig ist Bestimmung des Bestbieters für personelle Sicherheitsdienstleistungen Wachpersonal Erfahrung Kenntnisse und Fähigkeiten des Wachpersonals Auswahl, Einstellung und Überprüfung Arbeitsbedingungen Auftragsmanagement/Operative Führung Das Managementteam Der Auftragsmanager vor Ort Dienstpläne Unterstützende Dienstleistungen Auftragsinfrastruktur Ausstattung Technische Unterstützung Unternehmensleistungsstärke Struktur und Organisation Sicherheit Qualität Personalmanagement Referenzen Zertifikate und Auszeichnungen Vergaben im Busverkehr Vergabe von Verpflegungsdienstleistungen Erster Schritt: Die Aufstellung des Lastenheftes Zweiter Schritt: Aufbau des Antwortformulars Das technische Angebot Das wirtschaftliche Angebot Dritter Schritt: Festlegung der Ausschluss-, Auswahl und Zuschlagskriterien Vierter Schritt Festlegung eines Schemas zur Beurteilung der Angebote Entscheidung für das wirtschaftlich günstigste Angebot Kapitel IV: Die Vergabe von Dienstleistungen nach der VOF Allgemeines Anwendungsbereich

15 1.2 Grundsätze Vergabeart Teilnehmer am Vergabeverfahren Nachweis der Eignung Aufgabenbeschreibung Fristen Grundsätze der Informationsübermittlung Bekanntmachungen Auswahl der Bewerber Aufforderung zur Verhandlung, Angebotsabgabe, Auftragserteilung Dokumentation Kosten Information über die Auftragserteilung, Verzicht auf die Auftragserteilung Wettbewerbe Grundsätze Wettbewerbsdurchführung Auftrag, Nutzung Besondere Vorschriften zur Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen Anwendungsbereich Qualifikation des Auftragnehmers Auftragserteilung Kapitel V: Rechtsschutz im Vergabeverfahren Primärrechtsschutz Primärrechtsschutz im europaweiten Verfahren Das Nachprüfungsverfahren bei den Vergabekammern Die Vergabekammern Das Vergabenachprüfungsverfahren bei den Vergabekammern Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens Zulässigkeit eines Vergabenachprüfungsantrages Weiterer Gang des Nachprüfungsverfahrens Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer Das sofortige Beschwerdeverfahren bei den Vergabesenaten Gegenstand der sofortigen Beschwerde Frist, Form

16 Wirkung der sofortigen Beschwerde Beteiligte am Beschwerdeverfahren Verfahren Entscheidung Besondere Fälle Aufhebung der Aufhebung Vorbeugender Rechtsschutz Rechtsschutz nach Zuschlagserteilung (Grundsatz; de-facto-vergaben; Missachtung der Informationspflicht), 101b GWB Grundsatz Ausnahme de-facto-vergabe Ausnahme Missachtung 101a GWB Rechtsschutz gegen Auftragssperre Weitere Möglichkeiten für die Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge EU-Kommission Rechtsschutzmöglichkeiten im nationalen Verfahren Primärrechtsschutz bei den Vergabekammern und bei den ordentlichen Gerichten Sonstige Rechtsschutzmöglichkeiten Sekundärrechtsschutz Anspruchsbegründende Umstände Vorvertragliches Vertrauensverhältnis Enttäuschtes Vertrauen Schadensersatzanspruch bei Aufhebung einer Ausschreibung Verschulden Höhe des Schadensersatzanspruches Negatives Interesse Inhalt des Anspruchs Anspruchsinhaber Positives Interesse Anhänge Beispiel für die Dokumentation gemäß 20, 24EG VOL/A Nützliche Links zur Vergabe Nationale Vergabeverfahren Europaweite Vergabeverfahren Einzelne Bereiche der Beschaffung von Lieferungen und Dienstleistungen Rechtsschutz vor den Vergabekammern Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis