osborneclarke.de Newsletter Arbeitsrecht August 2014

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2 Sehr geehrte Damen und Herren, mit dieser aktuellen Ausgabe unseres monatlich erscheinenden Newsletters erhalten Sie einen Überblick über die neuesten Entwicklungen im Arbeitsrecht. Wir wünschen eine ebenso unterhaltsame wie informative Lektüre. Zur Beantwortung von Rückfragen selbstverständlich nicht nur zu den angesprochenen Themen stehen wir Ihnen sehr gerne zur Verfügung. Zudem möchten wir Sie auf Publikationen aus unserem Arbeitsrechts-Team aufmerksam machen: "Kein Urlaub für Kinderlose in den Ferien" von Frau Sonja Riedemann, erschienen in der ImmobilienZeitung, Ausgabe 27/2014 vom 18. Juli 2014 "Provisionen zählen für das Urlaubsentgelt" von Frau Sonja Riedemann, erschienen im Human Resources Manager, Darüber hinaus freuen wir uns, Sie schon jetzt auf folgende Veranstaltung hinzuweisen: "Vamos a México Automotive & mehr." Was ist zu beachten beim Markteintritt in Mexiko, welche Erfahrungen haben andere Unternehmer gemacht und welche Besonderheiten gilt es bei der Mitarbeiterentsendung zu berücksichtigen? Der Business Brunch findet am 22. Oktober 2014 in unserem Kölner Büro statt. Weitere Details folgen in Kürze. Bei Interesse können Sie sich gern bereits jetzt vormerken lassen. Ihr Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke In dieser Ausgabe finden Sie Beiträge zu folgenden Themen: Top Thema: Aktuelles Kündigungsrecht Kündigung ohne Abmahnung wegen exzessiver Nutzung des dienstlichen Rechners für private Angelegenheiten während der Arbeitszeit... 3 Betriebsratsanhörung vor jeder - auch erneuten - Kündigung erforderlich... 5 Personalarbeit aktuell Fingierte Testbewerbung - Altersunterschied alleine stellt noch kein hinreichendes Indiz für eine Diskriminierung dar... 6 Das Arbeitsverhältnis muss nicht bei Fälligkeit eines Jubiläumsgeldes noch bestehen... 7 Urlaubsgewährung Unmöglichkeit der Arbeitsleistung von 11 Osborne Clarke

3 Top Thema: Aktuelles Kündigungsrecht Kündigung ohne Abmahnung wegen exzessiver Nutzung des dienstlichen Rechners für private Angelegenheiten während der Arbeitszeit Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein hat mit Urteil vom 6. Mai 2014 (1 Sa 421/13) entschieden, dass einem Arbeitnehmer, der seinen dienstlichen Rechner während der Arbeitszeit exzessiv für seine privaten Angelegenheiten nutzt, auch ohne Abmahnung nach 21 Jahren Betriebszugehörigkeit gekündigt werden kann. Der Sachverhalt Der im Jahr 1967 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete klagende Arbeitnehmer ist für die beklagte Arbeitgeberin seit dem Jahr 1992 tätig. Die Beklagte suchte nach einer EDV-Umstellung die Ursache für eine Verlangsamung der Datenverarbeitungsprozesse in ihrem Betrieb. Dabei stieß die Beklagte darauf, dass von einem Internetportal eine Software auf den dienstlichen Rechner des Klägers geladen wurde. Bei der anschließenden Untersuchung des Rechners stellte sich nach dem Vortrag der Beklagten heraus, dass sich auf dem Rechner Dateien befanden. Insbesondere war demnach der Besuch der Internetportale Facebook und Xing erkennbar. Zudem konnte die Beklagte einen umfangreichen Download von Filmen und Musik auf dem Rechner feststellen. In dem Betrieb der Beklagten gibt es keine ausdrückliche Regelung über die private Internetnutzung. Mit Schreiben vom 23. April 2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß. Der Kläger hat gegen die Kündigung eine Kündigungsschutzklage erhoben. Das Arbeitsgericht Elmshorn hat die Klage mit Urteil vom 19. November 2013 (3 Ca 539 d/13) abgewiesen. Die Entscheidung Die anschließende Berufung des Arbeitnehmers hatte keinen Erfolg vor dem Landesarbeitsgericht Schleswig- Holstein. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Arbeitnehmers zurückgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat entschieden, dass der Kläger durch die exzessive private Nutzung des Internets während seiner Arbeitszeit gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat. Das Landesarbeitsgericht stützt sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Juli 2005 (2 AZR 581/04). Demnach kommt eine Pflichtverletzung bei einer privaten Nutzung des Internets insbesondere in folgenden Fällen in Betracht: Das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme. Eine Pflichtverletzung ist in diesen Fällen insbesondere dann anzunehmen, wenn mit dem Herunterladen die Gefahr einer möglichen Vireninfizierung oder einer anderer Störung des Betriebssystems verbunden sein kann. Ferner ist in diesen Fällen eine Pflichtverletzung insbesondere bei dem Download von solchen Daten anzunehmen, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann. Die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die Betriebsmittel unberechtigterweise in Anspruch genommen hat. Die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt. Zudem hat das Landesarbeitsgericht entschieden, dass eine vorherige Abmahnung nicht erforderlich war. Auch bei dieser Frage stützt sich das Landesarbeitsgericht auf die genannte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Demnach können Arbeitnehmer bei einer Nutzung des Internets während der Arbeitszeit in erheblichem zeitlichem Umfang grundsätzlich nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber diese Nutzung tolerieren werde. Bei einer fehlenden ausdrücklichen Gestattung oder Duldung des Arbeitgebers ist eine private Nutzung des Internets demnach grundsätzlich nicht erlaubt. Deshalb muss es nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts jedem Arbeitnehmer klar sein, dass er mit einer exzessiven Nutzung des Internets während der Arbeitszeit seine arbeitsvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten erheblich verletzt. Es bedarf daher in solchen Fällen auch keiner Abmahnung. Hinweise für die Praxis Bemerkenswert an der Entscheidung ist die Gesamtabwägung. Hier hat das Landesarbeitsgericht zu Gunsten des Klägers insbesondere angeführt, dass er seit 21 Jahren ohne Beanstandungen in der Vergangenheit bei der Beklagten beschäftigt war und dass er drei Personen zum Unterhalt verpflichtet ist, nämlich seiner Frau und den beiden Kindern. Ferner hat das Landesarbeitsgericht zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, dass der Kläger ohne entsprechende Qualifikationen und auch im Hinblick auf sein Lebensalter von 45 Jahren, Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt haben werde. 3 von 11 Osborne Clarke

4 Dies alles wiegt jedoch nach Ansicht der Kammer die vertragliche Pflichtverletzung durch die Nutzung des Internets insbesondere verbunden mit der Gefahr der Vireninfizierung nicht auf. Daher ist zukünftig bei den beschriebenen Verstößen im Rahmen der Gesamtabwägung die besonders schwerwiegende vertragliche Pflichtverletzung zu beachten und entsprechend zu würdigen. Ob jedoch alle Arbeitsgerichte bei einer vergleichbaren Sachlage eine sofortige Kündigung ohne vorherige Abmahnung als wirksam erachten würden, muss als unsicher gelten. In Zweifelsfällen ist daher weiterhin zum Ausspruch einer Abmahnung zu raten. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Vincent Moser Nymphenburger Str München T E vincent.moser@osborneclarke.com 4 von 11 Osborne Clarke

5 Top Thema: Aktuelles Kündigungsrecht Betriebsratsanhörung vor jeder - auch erneuten - Kündigung erforderlich Der Betriebsrat ist vor jeder erneuten Kündigungserklärung durch den Arbeitgeber erneut an-zuhören. Dabei ist unerheblich, ob sich der Arbeitgeber auf den gleichen Sachverhalt stützt, wenn die erste Kündigungserklärung dem betroffenen Arbeitnehmer bereits zugegangen war. Dies hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig Holstein jetzt bestätigt (Urt. v. 5. März Sa 354/13). Der Sachverhalt Der klagende Croupier war Angestellter der beklagten Spielbank. Die Beklagte wird durch beide Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen der Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten. Die Beklagte hörte den bestehenden Betriebsrat ordnungsgemäß zu der beabsichtigten Kündigung an. Dieser stimmte der ordentlichen, jedoch nicht der außerordentlichen Kündigung zu. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin. Auf dem Schreiben war die Unterschrift des einen Geschäftsführers eingescannt. Ob das Schreiben die Originalunterschrift des anderen Geschäftsführers trägt, ist streitig. Das Schreiben ging dem Kläger am Folgetag zu. Da aber ein Kündigungsschreiben eigenhändig unterschrieben sein muss, kündigte die Beklagte vier Tage nach Zugang des ersten Schreibens erneut. Dieses war nun von beiden Geschäftsführern eigenhändig unterschrieben. Hierzu hatte die Beklagte den Betriebsrat zuvor aber nicht erneut angehört. Wiederholungskündigung sei eine erneute Betriebsratsanhörung nicht erforderlich, wenn das vorherige Anhörungsverfahren ordnungsgemäß erfolgt sei, der Betriebsrat seine Zustimmung vorbehaltlos erteilt habe, die Kündigung auf den gleichen Sachverhalt gestützt werde und die Wiederholungskündigung in angemessenem zeitlichen Zusammenhang erklärt worden sei. Hinweise für die Praxis Die Verwirklichung seines Kündigungsentschlusses dürfte für den Arbeitgeber meist schwer überprüfbar sein. Daher empfiehlt es sich dringend, nach einer einmal abgegebenen Kündigungserklärung, den Betriebsrat vor jeder erneuten Abgabe einer Kündigungserklärung noch einmal anzuhören. Alleine wenn man mit Sicherheit vor Zugang der ersten Erklärung noch die Möglichkeit hat, dem Arbeitnehmer ein zweites Schreiben persönlich zu überreichen, und dieses die Voraussetzung einer Wiederholungskündigung erfüllt, kann man auf eine erneute Anhörung verzichten. In Zweifelsfällen sollte der Betriebsrat aber erneut angehört werden. Das Urteil bestätigt die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG), Urt. v. 10. November AZR 623/04 und zeigt, wie wichtig es für den Arbeitgeber ist, alle formellen Anforderungen bei einer Kündigung genauestens einzuhalten. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Die Beklagte erklärte, dass sie keine Rechte aus der ersten Kündigung herleiten wollte, sodass nur über die zweite Kündigung zu entscheiden war. Die Entscheidung Das LAG Schleswig-Holstein stellte die Unwirksamkeit der zweiten Kündigung fest. Mit dem Zugang der ersten Kündigungserklärung sei der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers verbraucht und der Betriebsrat müsse erneut angehört werden. Verwirklicht sei der Kündigungsentschluss, wenn dem Empfänger die Erklärung zugegangen ist und er diese nach der allgemeinen Verkehrssitte als Kündigung auffassen durfte. Dabei sei unerheblich, ob die Kündigung unwirksam erklärt worden sei, solange die Erklärung trotzdem eindeutig als Kündigung aufzufassen sei. Viktoria Winstel Innere Kanalstr Köln T E viktoria.winstel@osborneclarke.com Eine Ausnahme sei nur im Falle der Wiederholungskündigung zu machen. Diese könne aber nur vorliegen, wenn der Kündigungsentschluss noch nicht verbraucht worden, also die Erklärung noch nicht zugegangen sei. Bei einer 5 von 11 Osborne Clarke

6 Personalarbeit aktuell Fingierte Testbewerbung - Altersunterschied alleine stellt noch kein hinreichendes Indiz für eine Diskriminierung dar Eine fiktive Bewerbung ist nach der Gesetzesbegründung des AGG zulässig, muss aber bestimmte Voraussetzungen erfüllen. Wird anschließend ein fiktiver, jüngerer Bewerber gegenüber einem älteren Bewerber bevorzugt, führt dies jedoch nicht automatisch zu einer vermuteten Diskriminierung aufgrund des Alters. Voraussetzung für eine Diskriminierung nach dem AGG ist vielmehr die objektive Vergleichbarkeit der betreffenden Bewerber (LAG Schleswig- Holstein, Urt. v. 24. April Sa 401/13). Der Sachverhalt Die beklagte GmbH, die Bedarfsmaterialien für die nuklearmedizinische Diagnostik produziert, suchte Servicetechniker bzw. Serviceingenieure im Innendienst. Der 50-jährige Kläger, der die gestellten Anforderungen der Beklagten zwar erfüllte, dessen Praxiserfahrungen jedoch einige Zeit zurück lagen, bewarb sich am 7. Januar 2013 auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle. Einen Tag zuvor sandte er eine zusätzliche Testbewerbung einer fiktiven und 18 Jahre jüngeren Person ab, die ebenfalls über die geforderten Fachkenntnisse verfügte. Der Kläger verwendete für den fiktiven Bewerber einen Lebenslauf, der an seinen eigenen angelehnt war, jedoch einige geänderte Angaben hinsichtlich besuchter Schulen und gesammelter Erfahrungen enthielt. Insbesondere konnte der jüngere Bewerber deutlich aktuellere Praxiserfahrungen vorweisen. Die Beklagte lud den fingierten Bewerber zum Vorstellungsgespräch ein, woraufhin ihr abgesagt wurde. Gut drei Wochen später erteilte sie wiederum dem Kläger eine allgemeine Absage. Der Kläger erhob daraufhin Klage wegen unzulässiger Altersdiskriminierung nach 15 AGG. Er verlangte eine Entschädigung in Höhe eines Vierteljahresbruttogehalts, mindestens jedoch EUR ,00. Nach Ausführungen der Landesrichter seien keine Anhaltspunkte gegeben, die eine Vermutung für eine Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters nahelegen würden. Allein die Tatsache, dass die fingierte Person, die eine Einladung erhalten hat, 18 Jahre jünger sei als der Kläger, könne eine solche Vermutung nicht begründen. Vielmehr seien sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Eine für eine Diskriminierung erforderliche Vergleichbarkeit setze nämlich voraus, dass die Arbeitnehmer gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Ein Erfahrungssatz, wonach jede Ungleichbehandlung auf diskriminierenden Motiven beruhe, existiere hingegen nicht. Eine Gesamtbetrachtung der Umstände lege in dem zu beurteilenden Fall nahe, dass die Ablehnung gegenüber dem Kläger nicht aus Gründen des Alters, sondern wegen der unterschiedlichen Vita der betreffenden Personen erfolgt sei. Gerade die Tatsache, dass der vermeintliche, jüngere Bewerber über deutlich aktuellere Berufserfahrung verfügte, sei dabei deutlich eher als maßgeblicher Entscheidungsgrund einzustufen als das Alter der Bewerber. Diese Aktualität habe auch nicht automatisch etwas mit dem Alter der Bewerber zu tun. Zudem wiesen die Bewerbungen durch andere Lehreinrichtungen auch ansonsten Unterschiede auf, die ebenfalls Einfluss auf die Auswahlentscheidung gehabt haben konnten. Hinweise für die Praxis Ob eine derart weitgehende fiktive Vorgehensweise wie im vorliegenden Fall, in dem der Kläger ohne Hinweis auf diskriminierendes Verhalten des getesteten Arbeitgebers sogar fiktive Zeugnisse tatsächlich existierender Unternehmen anfertigte, noch zulässig ist, ist durchaus zweifelhaft, wie auch die Richter des LAG anmerkten. Dennoch ist für Arbeitgeber im Bewerbungsverfahren Vorsicht geboten: Testing-Bewerbungen können grundsätzlich zulässig sein, sofern sie einen berechtigten Auslöser haben, nicht rechtsmissbräuchlich sind und keine Strafgesetze missachtet werden. Daher sind Arbeitgeber gut beraten, die Auswahlentscheidung im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens auf sachlich nachvollziehbare Umstände zu stützen und diese auch zu dokumentieren. Die Gefahr einer Diskriminierung und einer erfolgreichen Klage auf Zahlung einer Entschädigung, womöglich sogar nach einer zuvor erhaltenen Testbewerbung, kann so vermieden werden. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Das erstinstanzliche Arbeitsgericht Neumünster sprach dem Kläger eine Summe von EUR 2.000,00 zu. Die Entscheidung Das Landesarbeitsgericht Münster hat das Urteil der Vorinstanz nunmehr aufgehoben. Yann Brugière Innere Kanalstr Köln T E yann.brugiere@osborneclarke.com 6 von 11 Osborne Clarke

7 Personalarbeit aktuell Das Arbeitsverhältnis muss nicht bei Fälligkeit eines Jubiläumsgeldes noch bestehen Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Zahlung eines Jubiläumsgeldes bei Vollendung einer bestimmten Beschäftigungszeit vereinbart, ist es nicht erforderlich, dass das Arbeitsverhältnis noch am nächsten Tag nach Vollendung dieser Zeit fortbesteht. Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) jetzt entschieden (BAG, Urt. v. 9. April AZR 635/13). Der Sachverhalt Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 1. März 1972 als Sozialpädagoge beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis war gemäß dem Arbeitsvertrag der Parteien unter anderem der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und die ergänzenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung anwendbar. Eine der anzuwendenden Vorschriften bestimmte, dass der Beschäftigte ein Jubiläumsgeld in Höhe von EUR 1.000,00 bei Vollendung der Beschäftigungszeit von 40 Jahren erhalten sollte. Mit Ablauf des 29. Februar 2012 endete das Arbeitsverhältnis des Klägers. Nachdem die Beklagte die Zahlung des Jubiläumsgeldes verweigerte, klagte der Kläger auf Zahlung des seiner Meinung nach zu zahlenden Betrages. Das vorinstanzliche Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz versagte ihm den Anspruch (LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 10. April Sa 560/12). Die Landesrichter waren der Ansicht, dass nach dem Wortlaut der Regelung nur Beschäftigte einen Anspruch auf das Jubiläumsgeld haben sollten. Wenn der Arbeitnehmer aber am Tag der Vollendung der Beschäftigungszeit ausscheide, sei er zum Fälligkeitszeitpunkt, dem "Jubiläumstag", hier der 1. März 2012, nicht mehr Beschäftigter der Beklagten gewesen und daher nicht unter die Regelung gefallen. Die Entscheidung Das BAG sah die Rechtslage gegenteilig und gab der Klage nunmehr letztinstanzlich statt. Die Erfurter Richter argumentierten, dass nach Auslegung der Regelung Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs lediglich die Vollendung der Beschäftigungszeit in einem bestehenden Arbeitsverhältnis gewesen sei. Die Zahlung des Jubiläumsgeldes sei nur als Rechtsfolge normiert gewesen. Dem Anspruch stehe daher nicht entgegen, das das Arbeitsverhältnis zum Fälligkeitszeitpunkt, dem Jubiläumstag, nicht mehr bestanden hatte. Das BAG stellte zwar deutlich klar, dass das Jubiläumsgeld nach 271 BGB nicht am gleichen Tag, sondern erst am 1. März 2012, also dem Jubiläumstag fällig wurde. Es räumte zudem ein, dass die Formulierung, wonach nur Beschäftigte eine Zahlung erhalten, bei isolierter Betrachtungsweise auch durchaus bedeuten könnte, dass sie zum Zeitpunkt der Fälligkeit noch beschäftigt sein müssen. Allerdings müsste die Regelung vielmehr als ganze betrachtet werden. Zweck dieser Regelung sei es vor allem, die Betriebstreue des Arbeitnehmers zu honorieren. Dafür sei es aber nicht erforderlich, dass das Arbeitsverhältnis über die von der Regelung vorgegebene Frist hinaus bestehe. Soll der Bestand des Beschäftigungsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt Voraussetzung für die Zahlung eines Jubiläumsgeldes sein, müsse dies zwischen den Parteien eindeutig geregelt werden. Hinweise für die Praxis Fälligkeitszeitpunkt einer vereinbarten Jubiläumszahlung ist in der Regel unstreitig der "Jubiläumstag" selbst. Der entsprechende Anspruch entsteht aber bereits mit Ablauf des vorherigen Tages. Dies gilt es für Arbeitgeber im Hinterkopf zu behalten. Soll der Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem konkreten Zeitpunkt Anspruchsvoraussetzung sein, muss dies ausdrücklich zwischen den Parteien im Arbeitsvertrag geregelt werden. In Betracht kommt beispielsweise die Vereinbarung der Voraussetzung eines "ungekündigten Arbeitsverhältnisses" bei Vollendung der zu erreichenden Beschäftigungszeit. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Andreas Grillo Innere Kanalstr Köln T E andreas.grillo@osborneclarke.com Dies folge aus der Berechnung des Beschäftigungszeitraums nach 187 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit 188 Abs. 2 BGB. Entsprechend der Normen sei die 40-jährige Beschäftigungszeit mit Ablauf (also um Uhr) des 29. Februar 2012 vollendet gewesen. 7 von 11 Osborne Clarke

8 Personalarbeit aktuell Urlaubsgewährung Unmöglichkeit der Arbeitsleistung Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 18. März 2014 (Az: 9 AZR 669/12) entschieden, dass der Arbeitgeber Urlaub durch Freistellung von der Arbeitspflicht nur gewähren kann, wenn im Freistellungszeitraum eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht. Einem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer kann kein Urlaub erteilt werden. Der Sachverhalt Der Kläger ist seit dem 13. Dezember 1991 bei einer Fluggesellschaft als Flugzeugführer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag Nr. 1 für die Mitarbeiter des Cockpitpersonals der Lufthansa CityLine GmbH vom 17. April 2004 (MTV) kraft vertraglicher Vereinbarung Anwendung. Seit dem 19. November 2008 kann der Kläger von der Beklagten dauerhaft nicht mehr beschäftigt werden. Ihm wurde aufgrund einer Mitteilung des flugmedizinischen Sachverständigen kein Tauglichkeitszeugnis als Flugzeugführer im Sinne der Luftverkehrs- Zulassungs-Ordnung mehr erteilt. Mit Klageerweiterung vom 18. August 2009 verlangte er von der Beklagten, ihm den tariflichen Erholungsurlaub für das Jahr 2009 zu gewähren. Dabei vertrat er die Auffassung, die Gewährung von Urlaub setze nicht die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus. Nachdem das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und das Landesarbeitsgericht die Berufung zurückgewiesen hatte, verfolgte er mit der Revision vor dem BAG sein Klageziel weiter. Die Revision gegen das Urteil vom Landesarbeitsgericht wurde mit Beschluss vom 10. Juli 2012 zugelassen. Die Entscheidung Das BAG hat entschieden, dass die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers zwingende Voraussetzung für die Gewährung von Urlaub ist. Zwar hat der Kläger so die Erfurter Richter mit seiner Klageerweiterung im August 2009 den Urlaubsanspruch rechtzeitig geltend gemacht. Aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit konnte ihm die Beklagte jedoch keinen Urlaub gewähren. Der neunte Senat des BAG weist im Rahmen dieser Entscheidung erneut darauf hin, dass die Erfüllbarkeit des gesetzlichen Urlaubsanspruchs von der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers abhängt. Ein Arbeitnehmer, der arbeitsunfähig erkrankt ist, kann nicht mehr durch Urlaubserteilung von seiner Arbeitspflicht befreit werden (vgl. BAG vom 26. Mai AZR 172/91). Besteht bereits wegen der Unmöglichkeit der Erbringung der Leistungspflicht infolge Erkrankung keine Arbeitspflicht, kann der Arbeitgeber keinen Urlaub durch die Freistellung von der Arbeitsleistung gewähren. Dabei ist unerheblich, ob der Arbeitnehmer sich in dem fraglichen Zeitraum trotz der Unmöglichkeit der Arbeitsleistung erholen könnte. Da der Kläger im vorliegenden Fall dauerhaft arbeitsunfähig war, konnte die Beklagte den Urlaubsanspruch nicht erfüllen. Das BAG führt zudem aus, dass spätestens ab dem 31. März 2011 der Urlaub aus dem Kalenderjahr 2009 verfallen ist. Der Senat greift diesbezüglich seine Rechtsprechung aus den letzten Jahren sowie die Rechtsprechung des EuGH auf. 7 Abs. 3 BUrlG sei zwar unionsrechtskonform so auszulegen, dass der gesetzliche Urlaub nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist (Az: 9 AZR 983/07). Die unionsrechtskonforme Auslegung habe jedoch nur zur Folge, dass der aufrechterhaltene Urlaubsanspruch zu dem im Folgejahr entstandenen Urlaubsanspruch hinzutritt und damit erneut dem Fristenregime des 7 Abs. 3 BUrlG unterfällt (Az. 9 AZR 425/10). Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so gebietet auch das Unionsrecht keine weitere Aufrechterhaltung des Urlaubsanspruchs (vgl. EuGH vom 22. November 2011 C-214/10). Hinweise für die Praxis Das BAG hat seine Rechtsprechung zur Gewährung und Übertragung von Urlaub bei Langzeiterkrankung fortgeführt. Für die Praxis bedeutet dies mehr Rechtssicherheit. Ein Arbeitgeber muss Urlaub nur dann gewähren, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsfähig ist. Darüber hinaus verfällt der Urlaub langzeiterkrankter Arbeitnehmer nach 15 Monaten. Insofern stellt das BAG erneut klar, dass der Urlaubsanspruch für ein Kalenderjahr verfällt, wenn die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres noch fortbesteht. Damit bleibt das Kostenrisiko hinsichtlich der Abgeltung von Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einem langzeiterkrankten Arbeitnehmer kalkulierbar. Tritt während der Urlaubszeit Arbeitsunfähigkeit ein, gilt weiterhin 9 BUrlG. D.h., durch ärztliches Zeugnis nachgewiesene Tage der Arbeitsunfähigkeit werden auf den Jahresurlaub nicht angerechnet. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Sylvia Wörz Innere Kanalstr Köln T E sylvia.woerz@osborneclarke.com 8 von 11 Osborne Clarke

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10 Unser Team Wir freuen uns auf eine gute Zusammenarbeit. Ihr Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke. Dr. Anke Freckmann Fachanwältin für Arbeitsrecht T F E anke.freckmann@osborneclarke.com Annabel Lehnen Fachanwältin für Arbeitsrecht T F E annabel.lehnen@osborneclarke.com Dr. Timo Karsten Fachanwalt für Arbeitsrecht T F E timo.karsten@osborneclarke.com Dr. Thomas Leister, MBA Fachanwalt für Arbeitsrecht T F E thomas.leister@osborneclarke.com Dr. David Plitt, LL.M. (LSE) Fachanwalt für Arbeitsrecht T F E david.plitt@osborneclarke.com Sonja Riedemann, LL.M. (LSE) Fachanwältin für Arbeitsrecht T F E sonja.riedemann@osborneclarke.com Sabine Wahl, LL.M. (Köln / Paris I) Fachanwältin für Arbeitsrecht T F E sabine.wahl@osborneclarke.com Katharina Müller, LL.M. oec. Fachanwältin für Arbeitsrecht T F E katharina.mueller@osborneclarke.com Vincent Moser T F E vincent.moser@osborneclarke.com 10 von 11 Osborne Clarke

11 Unser Team Nicolas A. Knille, LL.M. /Bankkaufmann Fachanwalt für Arbeitsrecht T F E nicolas.knille@osborneclarke.com Andreas Grillo T F E andreas.grillo@osborneclarke.com Karoline Kettenberger, LL.M. (Köln/Paris I), T F E Sylvia Wörz T F E sylvia.woerz@osborneclarke.com Dr. Sebastian Stütze T F E sebastian.stuetze@osborneclarke.com Yann Brugière T F E yann.brugiere@osborneclarke.com Viktoria Winstel T F E viktoria.winstel@osborneclarke.com Köln T +49 (0) München T +49 (0) Hamburg T +49 (0) Diese Publikation wird monatlich erstellt und kostenfrei per versandt. Sind Sie noch nicht für den Newsletter angemeldet, können Sie ihn bei Frau Melanie Nagler unter melanie.nagler@osborneclarke.com bestellen oder Ihre Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen. Unsere arbeitsrechtlichen Publikationen finden Sie auch online auf unserer Webseite unter: Diese Zusammenfassung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und ersetzt nicht den individuellen Rechtsrat. Die Komplexität und der ständige Wandel der Rechtsmaterie machen es jedoch notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen. Für weitere Fragen steht Ihnen Osborne Clarke natürlich jederzeit gerne zur Verfügung. 11 von 11 Osborne Clarke