Fall 5: Industrielle Werke Lösungsvorschlag 1

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1 Fall 5: Industrielle Werke Lösungsvorschlag 1 1. Zulässigkeit des Wasserverkaufs durch IW (70%) 1.1. Qualifikation des Wasserverkaufs In Frage kommt einerseits eine Randnutzung von Verwaltungsvermögen (da die Quelle zusätzlich genutzt wird), andererseits eine wirtschaftliche Tätigkeit in Konkurrenz zu Privaten (da das Quellwasser mit Kohlensäure versetzt, abgefüllt und anschliessend verkauft wird). Randnutzung von Verwaltungsvermögen Als Verwaltungsvermögen sind jene Werte anzusehen, welche den Behörden oder einem beschränkten privaten Benutzerkreis unmittelbar für die Besorgung der öffentlichen Aufgaben dienen. 2 Die Quelle der IW kann als Verwaltungsvermögen angesehen werden, da die IW per Gesetz (vgl. Sachverhalt) zur leitungsgebundenen Versorgung mit Trinkwasser beauftragt ist und damit die Quelle unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Von Randnutzung von Verwaltungsvermögen wird dann gesprochen, wenn das Verwaltungsvermögen nicht für den bestimmungsmässigen Gebrauch benötigt wird und vorübergehend Dritten gegen Entgelt für deren eigene Zwecke zur Verfügung gestellt wird. Im vorliegenden Falle wird die Quelle den IW nicht nur vorübergehend für eigene Zwecke zur Verfügung gestellt. Die Nutzung erfolgt gewerblich 3, es wird von einem Umsatz in der Höhe von ca. CHF 2 Mio. ausgegangen. Wirtschaftliche Tätigkeit in Konkurrenz mit Privaten Die leitungsgebundene Versorgung mit Trinkwasser ist wie bereits erwähnt als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe anzusehen. Das Abfüllen von Wasser in Flaschen und der anschliessende Verkauf ist als wirtschaftliche/unternehmerische Tätigkeit zu qualifizieren: der Staat (IW als Anstalt des öffentlichen Rechts, vgl. Sachverhalt) bietet eine wirtschaftliche Leistung welche von Dritten erworben werden kann (Quellwasser, in Flaschen abgefüllt, mit Kohlensäure versetzt und als Mineralwasser verkauft) Zulässigkeit einer solchen Wirtschaftstätigkeit Die Zulässigkeit einer wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand beurteilt sich anhand der Wirtschaftsfreiheit und der damit zusammenhängenden Erfordernisse der (formellen) gesetzlichen Grundlage, des rechtfertigenden öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Wettbewerbsneutralität Gesetzliche Grundlage Das vom Kanton X erlassene IW-Gesetz dürfte mangels anderweitigen Angaben im Sachverhalt ein Gesetz im formellen Sinn sein. Fraglich erscheint, ob das Gesetz die Versetzung des Quellwassers mit Kohlensäure und anschliessenden Verkauf in Flaschen ausreichend genau regelt. Aufgrund des Legalitätsprinzips müssen die anzuwendenden Rechtssätze hinreichend und angemessen bestimmt sein, was jedoch nicht als absolutes Gebot verstanden werden Kurzfassung; Lösungsvorschlag angelehnt an BGer Urteil 2C_485/2010 vom HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N Die gewerbliche Nutzung/Verrichtung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und bedeutet in diesem Zusammenhang, dass das Gemeinwesen eine gewinnorientierte Tätigkeit ausübt und dabei nicht als Träger hoheitlicher Befugnisse handelt, sondern als gleichgeordnetes Subjekt in Konkurrenz zu privaten Unternehmungen tritt. MÜLLER CHRISTOPH, Art. 61 N 22 OR in: Furrer Andreas/Schnyder Anton K. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, 18 N 10. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, 18 N 54. 1

2 kann. 6 Gerade im Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates können die Rechtssätze nicht zu ausführlich formuliert sein, um die wirtschaftliche Tätigkeit nicht zu behindern (auch dann nicht, wenn eine [unabhängige] Anstalt des öffentlichen Rechts betraut wird). 7 Zwingend erforderlich ist jedoch, dass der Rechtssatz den Sachbereich umschreibt, in welchem die wirtschaftliche Tätigkeit der Anstalt erfolgen soll. 8 Art. 2 Abs. 2 IW-Gesetz räumt den IW ein, weitere wirtschaftliche Leistungen an[zu]bieten, sofern diese mit ihrem Versorgungsauftrag in sachlichem Zusammenhang stehen. Der in Art. 2 Abs. 2 IW-Gesetz angesprochene Versorgungsauftrag beinhaltet gemäss Art. 2 Abs. 1 IW-Gesetz die leitungsgebundene Versorgung mit Energie und Trinkwasser auf dem Gebiet des Kantons X. Der Hauptzweck wird in Abs. 1 genau festgelegt, Abs. 2 erteilt sodann die Ermächtigung weitere wirtschaftliche Leistungen anzubieten, welche mit dem festgelegten Primärzweck einen sachlichen Zusammenhang haben. Der Primärzweck (leitungsgebundene Versorgung mit Trinkwasser) und der wirtschaftliche Nebenzweck (Verkauf von Mineralwasser) haben einen sachlichen Zusammenhang, das Abs. 2 jedoch nicht explizit erwähnt, dass ein Verkauf von mit Kohlensäure versetztem und in Flaschen abgefülltem Wasser erlaubt sei, ist Ausfluss aus der im Zusammenhang mit wirtschaftlicher Tätigkeit gewährten und zulässigen unternehmerischen Flexibilität. Das IW-Gesetz ist eine ausreichende gesetzliche Grundlage, der sachliche Zusammenhang ist ebenfalls vorhanden Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit Weiter sind für ein wirtschaftliches Tätigwerden des Gemeinwesens das Vorliegen eines hinreichenden öffentlichen Interesses sowie der Verhältnismässigkeit vorausgesetzt. Einschub: Ist die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV tangiert? Eine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV setzt einen Rechtsakt oder hoheitliches staatliches Handeln voraus, welcher bzw. welches die Stellung eines oder mehrerer Wirtschaftssubjekte rechtlich einschränkt. Im vorliegenden Fall wird nicht die rechtliche Befugnis von Otto Sprudel eingeschränkt Mineralwasser zu verkaufen, sondern den IW erlaubt wirtschaftlich tätig zu werden, womit diese als zusätzliche Konkurrenz zu Otto Sprudel auftreten. Folglich findet keine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit i.s.v. Art. 27 BV statt. Da nicht von einem Eingriff in die individualrechtliche Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV ausgegangen wird, werden das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit nicht nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV beurteilt, sondern nach Art. 5 Abs. 2 BV. 9 An das öffentliche Interesse nach Art. 5 Abs. 2 BV sind keine erhöhten Anforderungen gestellt, es reicht grundsätzlich jedes öffentliche Interesse aus, einzige Anforderung ist, dass die staatliche Tätigkeit nicht ausschliesslich privaten Interessen dient. 10 Da die IW per Gesetz zu weiteren mit dem Primärzweck in sachlichem Zusammenhang stehenden wirtschaftlichen Tätigkeiten ermächtigt werden, ist das öffentliche Interesse gewahrt: das IW-Gesetz wurde in einem demokratischen Prozess erlassen, womit gleichzeitig BGer Urteil 2C_485/2010 vom , E Spezialitätsprinizip genannt, vgl. dazu BGer Urteil 2C_485/2010 vom , E. 7.2 m.w.h. BGer Urteil 2C_485/2010 vom , E. 7.2 m.w.h. BGer Urteil 2C_485/2010 vom , E BGer Urteil 2C_485/2010 vom , E. 8.2 m.w.h. 2

3 auch das öffentliche Interesse bestimmt wird. Daher wird durch die wirtschaftliche Tätigkeit der IW das öffentliche Interesse gewahrt. 11 Wie an das öffentliche Interesse sind auch an die Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV nicht solch hohe Anforderungen gestellt wie an die Verhältnismässigkeit nach Art. 36 Abs. 3 BV. Die staatliche Tätigkeit darf den objektivrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit nicht beeinträchtigen, dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn ein wesentlicher Teil der Wirtschaft durch einen Kanton mittels staatlichen Unternehmen ohne zwingendes öffentliches Interesse kontrolliert würde, da auf diese Weise der verfassungsrechtliche Grundsatz einer privaten Wirtschaft unterlaufen und diese ausgehöhlt würde. 12 Vorliegend sind dem Sachverhalt keine auf eine Kontrolle der privaten Wirtschaft ausgerichtete Handlungsweisen zu entnehmen, der Mineralwasserverkauf scheint durch den Markteintritt der IW nicht in solcher Art und Weise beeinträchtigt zu werden Wettbewerbsneutralität Treten staatliche Unternehmen zu privaten Unternehmen in Konkurrenz, verlangt der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität, dass die staatlichen Unternehmen grundsätzlich den gleichen bzw. vergleichbaren Wettbewerbsbedingungen unterworfen werden. 13 Staatliche Unternehmen welche sowohl in einem Monopolbereich als auch in einem Wettbewerbsbereich tätig sind, haben die beiden Bereiche strikt voneinander zu trennen, Quersubventionierungen aus dem Monopolbereich sind unzulässig. 14 Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die IW durch die Steuerbefreiung (vgl. Art. 14 IW- Gesetz) unzulässig privilegiert werden und ob die IW ihren Wettbewerbsbereich durch den Monopolbereich unterstützen. Steuerbefreiung Durch die kantonalgesetzlich festgelegte Steuerbefreiung werden die IW gegenüber anderen Getränkeverkäufern bevorzugt behandelt. Dem Sachverhalt ist nicht zu entnehmen, dass Konkurrenten der IW ebenfalls sowohl auf kommunaler als auch auf kantonaler Ebene von Steuerbefreiungen profitieren. Quersubventionierung und andere Unterstützung des Wettbewerbsbereiches aus dem Monopolbereich Augenscheinlich scheint keine Quersubventionierung vorzuliegen, eine solche kann allerdings auch nicht ausgeschlossen werden, da kein Verbot erwähnt wird, zudem wird auch keine Trennung der Rechnungen von Monopol- und Wettbewerbsbereich verlangt. Zudem werden die IW faktisch bevorzugt: Wo ein privater Mineralwasserverkäufer beispielsweise die gesamte Infrastruktur um eine Wasserquelle selbst aufbauen und finanzieren muss, können die IW durch die bereits bestehende, zur Trinkwassergewinnung und -versorgung durch die öffentliche Hand zur Verfügung gestellte Infrastruktur profitieren. Die Wettbewerbsneutralität wird verletzt: die IW sind durch die Steuerbefreiung gegenüber der Konkurrenz bevorteilt und nicht gleichgestellt. Um eine Vorzugsstellung im Wettbewerb zu rechtfertigen, wird eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung verlangt, wenn ein bestimmtes Mass überschritten wird Argumentation des Bundesgerichts, vgl. BGer Urteil 2C_485/2010 vom , E. 8.3; gegenteilige Argumentation ebenfalls vertretbar. BGer Urteil 2C_485/2010 vom , E. 8.7 m.w.h. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, 18 N 106. UHLMANN, S RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, 18 N

4 Im vorliegenden Fall wird im Sachverhalt keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung erwähnt Fazit Die IW werden durch die Steuerbefreiung (Art. 14 IW-Gesetz) und die faktische Bevorzugung (Nutzung der Infrastruktur) gegenüber den Konkurrenten bevorzugt behandelt; es wird gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität verstossen. Der Wasserverkauf durch die IW ist nicht zulässig und verfassungswidrig. 2. Mögliche rechtliche Schritte (30%) 2.1. Anfechtung des IW-Gesetzes Otto Sprudel könnte Art. 14 (Steuervorteil) und Art. 2 Abs. 2 (wirtschaftliche Tätigkeit) IW- Gesetz mittels abstrakter Normenkontrolle anfechten. Das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ist im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 lit. b BGG möglich Anfechtungsobjekt Nach Art. 82 lit. b BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen kantonale Erlasse. Kantonale Erlasse i.s.v. Art. 82 lit. b BGG sind rechtsetzende Akte kantonaler Organe, also alle kantonalen Gesetze, Dekrete und Verordnungen (auch auf kommunaler Stufe). 17 Im vorliegenden Fall stellt das IW-Gesetz des Kantons X. ein taugliches Anfechtungsobjekt dar Instanzenzug Nach Art. 87 Abs. 1 BGG ist gegen kantonale Erlasse unmittelbar die Beschwerde ans Bundesgericht zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann. Vorliegend wird im Sachverhalt kein kantonales Rechtsmittel erwähnt, die Anforderungen an den Instanzenzug sind gewahrt. Die Zugangsschranken des Ausnahmekataloges von Art. 83 BGG greifen hier nicht: Art. 83 BGG erwähnt lediglich Entscheide, keine Erlasse Beschwerderecht Die Voraussetzungen von Art. 89 Abs. 1 BGG gelten auch für die abstrakte Normenkontrolle Formelle Beschwer nach Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG Die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren ist nur dann erforderlich bzw. überhaupt möglich, wenn ein solches auf kantonaler Stufe vorgesehen war. Im vorliegenden Fall gab es kein vorinstanzliches Verfahren, womit diese Voraussetzung wegfällt Materielle Beschwer nach Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG Ein virtuelles Berührtsein in schutzwürdigen Interessen reicht aus. 18 Dies bedeutet, dass für den Beschwerdeführer eine minimale Wahrscheinlichkeit bestehen muss, früher oder später von der angefochtenen Regelung betroffen zu sein. 19 Otto Sprudel wird als Konkurrent der IW von den Regelungen (Art. 2 Abs. 2 und Art. 14 IW-Gesetz) früher oder später betroffen sein. Dies obwohl sich die im vorliegenden Fall angefochtenen Bestimmungen des IW- Gesetzes des Kantons X. an die IW selbst richten: Otto Sprudel kann argumentieren, dass KIENER/RÜTSCHE/KUHN, N KIENER/RÜTSCHE/KUHN, N KIENER/RÜTSCHE/KUHN, N KIENER/RÜTSCHE/KUHN, N

5 durch den Verstoss gegen die Wettbewerbsneutralität (Steuererlass) die IW unzulässigerweise privilegiert werden. Daraus ergibt sich das schutzwürdige Interesse von Otto Sprudel (als privatem Konkurrenten) die entsprechenden Bestimmungen anzufechten Beschwerdegründe Nach Art. 95 BGG kann die Verletzung von Bundesrecht (lit. a), Völkerrecht (lit. b), kantonalen verfassungsmässigen Rechten (lit. c), kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen über Volkswahlen und -abstimmungen (lit. d) sowie interkantonalem Recht (lit. e) gerügt werden. Otto Sprudel könnte die Verletzung von Bundesrecht geltend machen (bspw. Art. 94 Abs. 4 BV) Frist Die Beschwerde gegen einen Erlass ist gem. Art. 101 BGG innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Im vorliegenden Fall beginnt die Frist mit der Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses (Referendumsabstimmung) zu laufen. 20 Die Abstimmung war am 2. September 2012, im Sachverhalt wird jedoch kein Datum für die Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses genannt, es kann davon ausgegangen werden, dass Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses und Publikation des Gesetzes im Amtsblatt im vorliegenden Fall gleichentags am 4. September 2012 erfolgt ist. Die Frist endete folglich am 4. Oktober Fazit Sofern Otto Sprudel die Form und Frist gewahrt hat, wird das Bundesgericht auf die Beschwerde eintreten Rechtliche Schritte gegen den Wasserverkauf Weiter könnte sich Otto Sprudel überlegen, gegen den Wasserverkauf direkt sobald die IW damit beginnen rechtliche Schritte einzuleiten (erfordert vorgängige Qualifikation des Wasserverkaufs an sich: Realakt [zusätzliches Problem: kann ein solcher im Kanton angefochten werden?] oder privatrechtliches Rechtsgeschäft?). Dies macht vor allem dann Sinn, wenn die gesetzliche Grundlage (IW-Gesetz) als ausreichend angesehen, jedoch der vom Gesetz erforderliche sachliche Zusammenhang zum Primärzweck verneint wird. In diesem Zusammenhang kann sodann auch vorfrageweise geprüft werden, ob der generell-abstrakte Erlass (IW- Gesetz), auf den sich der Wasserverkauf stützt verfassungskonform ist (akzessorische Normenkontrolle). Vorliegend wird der sachliche Zusammenhang als gegeben angesehen, gegenteilige Ausführungen sind natürlich ebenfalls möglich Fazit Otto Sprudel kann Art. 2 Abs. 2 und Art. 14 IW-Gesetz mittels abstrakter Normenkontrolle beim Bundesgericht unmittelbar anfechten, dieses wird - bei Einhaltung von Form und Frist auf die Beschwerde eintreten. 20 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, N

6 Zur Vertiefung: HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N 1267 ff. KIENER REGINA/RÜTSCHE BERNHARD/KUHN MATHIAS, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen 2012, N 1614 ff. RHINOW RENÉ/SCHMID GERHARD/BIAGGINI GIOVANNI/UHLMANN FELIX, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2011, 18 UHLMANN FELIX, Gewinnorientiertes Staatshandeln Möglichkeiten und Zulässigkeit gewinnorientierter staatlicher Eigenbetätigung aus wirtschaftsverfassungsrechtlicher Sicht, Diss. Basel BGer Urteil 2C_485/2010 vom 3. Juli