Insolvenzgeld (Insg)

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1 Insolvenzgeld (Insg) Herausgeber: Bundesagentur für Arbeit Zentrale Team OS12 Nürnberg Stand: Mai 2013

2 Insolvenzgeld Durchführungsanweisungen (DA) 15. Ergänzung (Stand: Mai 2013) Hinweise Die Durchführungsanweisungen zum Insolvenzgeld wurden aktualisiert und insbesondere die DA Verfahren an die Neuorganisation der Aufgabenwahrnehmung im Operativen Service angepasst. Zur Dokumentation sind die Änderungen durch Unterstreichung gekennzeichnet. Es ergeben sich folgende wesentliche Änderungen: Zu 165 SGB III: Auch eine aufgrund einer Stundung der Verfahrenskosten nach 4a InsO erfolgende Verfahrenseröffnung kann das Vorliegen offensichtlicher Masselosigkeit im Zeitpunkt der Betriebseinstellung nicht entkräften (DA 3.4 Abs. 2). Zu 169 SGB III: Auch die Vornahme von Einstellungen nach Insolvenzreife kann für sich genommen den Tatbestand einer vorsätzlichen sittenwidrigen Handlung i.s. des 826 BGB begründen (DA Abs. 1). Die Zuständigkeit für die Vertretung der BA in Gläubigerausschüssen liegt ausschließlich im Operativen Service und dort in erster Linie bei den Ersten Fachkräften für Insolvenzgeld-Refinanzierung - EFI (DA 2. Abs. 5). Zu 172 SGB III: Schreibender Zugriff zur Vornahme manueller Korrekturen in DelFi seit P23 gegeben (DA 2. Abs. 7). DA Verfahren: Einarbeitung des Vorstandsbeschlusses vom im Hinblick auf die Zuständigkeit der Agentur für Arbeit (DA 3. Abs. 1ff). Für die Bearbeitung der Anträge auf Insolvenzgeld ist der Operative Service (Team Kug,Insg,AtG) zuständig (DA 9. Abs. 1). Anpassungen aufgrund der Einbindung der Teilaufgabe Insg-Refinanzierung in die Strukturen des Operativen Service (DA ). Vorgänge zu einer Insolvenz sind als elektronische Fachakte im Basisdienst eakte zu führen (DA 12. Abs. 1). Darstellung der aktuellen Rechtslage in Bezug auf den Umlagesatz (DA 13. Abs. 1). Aufnahme der Zuleitungsverpflichtungen an die OS-Teams OWi und SGG (DA 15.).

3 1 DA zu 165 SGB III 165 SGB III

4 2 DA zu 165 SGB III Gesetzestext 165 Anspruch (1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei einem Insolvenzereignis für die vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Als Insolvenzereignis gilt 1. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers, 2. die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder 3. die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt. Auch bei einem ausländischen Insolvenzereignis haben im Inland beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einen Anspruch auf Insolvenzgeld. (2) Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis. Als Arbeitsentgelt für Zeiten, in denen auch während der Freistellung eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht ( 7 Absatz 1a des Vierten Buches), gilt der Betrag, der auf Grund der schriftlichen Vereinbarung zur Bestreitung des Lebensunterhalts im jeweiligen Zeitraum bestimmt war. Hat die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer einen Teil ihres oder seines Arbeitsentgelts nach 1 Absatz 2 Nummer 3 des Betriebsrentengesetzes umgewandelt und wird dieser Entgeltteil in einem Pensionsfonds, in einer Pensionskasse oder in einer Direktversicherung angelegt, gilt die Entgeltumwandlung für die Berechnung des Insolvenzgeldes als nicht vereinbart, soweit der Arbeitgeber keine Beiträge an den Versorgungsträger abgeführt hat. (3) Hat eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer in Unkenntnis eines Insolvenzereignisses weitergearbeitet oder die Arbeit aufgenommen, besteht der Anspruch auf Insolvenzgeld für die dem Tag der Kenntnisnahme vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses. (4) Anspruch auf Insolvenzgeld hat auch der Erbe der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers. (5) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, einen Beschluss des Insolvenzgerichts über die Abweisung des Antrags auf Insolvenzeröffnung mangels Masse dem Betriebsrat oder, wenn kein Betriebsrat besteht, den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern unverzüglich bekannt zu geben.

5 3 DA zu 165 SGB III Inhaltsverzeichnis 1. Allgemeines zur Insolvenzgeldversicherung Anspruchsvoraussetzungen Inländisches Beschäftigungsverhältnis Begriff Arbeitgeber(in) und Arbeitnehmer(in) 7 3. Insolvenzereignis Eröffnung des Insolvenzverfahrens Abweisung mangels Masse Vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit Zusammentreffen mehrerer Entscheidungen des Insolvenzgerichts Weiteres materiell-rechtlich beachtliches Insolvenzereignis Aufhebung von Beschlüssen des Insolvenzgerichts/Einstellung des Insolvenzverfahrens 3.7 Ausländisches Insolvenzereignis Insolvenzgeld-Zeitraum Grundsätze Beendigung des Arbeitsverhältnisses Bestimmung des regelmäßigen Insolvenzgeld-Zeitraums ( 165 Abs. 1 SGB III) Seite Bestimmung des Insolvenzgeld-Zeitraums im Falle des 165 Abs. 3 SGB III 5. Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die den Anspruch auf Insolvenzgeld begründen Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis (Grundsätze) Arbeitsentgeltansprüche im Einzelnen Insolvenzgeldanspruch bei Unwirksamkeit des Leiharbeitsverhältnisses 5.4 Insolvenzgeldanspruch der Erben des Antragstellers Zeitliche Zuordnung des Arbeitsentgelts zum Insolvenzgeld-Zeitraum Allgemeine Zuordnungskriterien Berücksichtigung von laufendem Arbeitsentgelt Berücksichtigung von Sonderzuwendungen Winterausfallgeld-Vorausleistungen für Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer des Gerüstbaues, Urlaubsentgeltansprüche im Baugewerbe 6.5 Berücksichtigung von Provisionsansprüchen Ansprüche aus Zielvereinbarungen

6 4 Durchführungsanweisungen (DA) DA zu 165 SGB III 1. Allgemeines zur Insolvenzgeldversicherung (1) Aufgrund der arbeitsrechtlichen Vorschriften sind die Arbeitnehmerin und der Arbeitnehmer in aller Regel zur Vorleistung verpflichtet, müssen also die vereinbarte Arbeitsleistung sofort erbringen, wohingegen die Arbeitgeberin/der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt im Allgemeinen erst nach Ablauf eines vertraglich festgelegten Zeitabschnitts zu zahlen hat (vgl. 614 BGB). Zweck der Insg-Versicherung ist es daher, den Anspruchsberechtigten, der regelmäßig nicht in der Lage ist, für seine Arbeitsleistung Sicherheiten zu fordern, für einen begrenzten Zeitraum vor Lohnausfällen zu schützen. Zweck und Inhalt der Insg- Versicherung (2) Die Insg-Regelung sichert den Arbeitsentgeltanspruch der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers für die letzten dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses. Zur Vermeidung versicherungsrechtlicher Nachteile sind daneben die Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung sowie zur sozialen Pflegeversicherung und die Beiträge zur Arbeitsförderung gesichert, soweit diese auf Arbeitsentgelte für die genannten drei Monate des Arbeitsverhältnisses entfallen (vgl. 175 SGB III). (3) Anspruch auf Insg hat der Anspruchsberechtigte im Falle der Insolvenz seiner Arbeitgeberin oder seines Arbeitgebers, wenn (und solange) er für die letzten drei Monate seines Arbeitsverhältnisses "noch" Ansprüche auf Arbeitsentgelt hat ( 165 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Der Ablauf tariflicher Ausschlussfristen und der dadurch bedingte Verlust eines Anspruchs auf Arbeitsentgelt schließen daher jedenfalls den Anspruch auf Insg aus, wenn sie vor dem Antrag auf Insg liegen. Darüber hinaus ist Insg nicht zuzuerkennen, wenn der Anspruchsverlust zwischen der Antragstellung und dem Insolvenzereignis eintritt, weil in diesem Fall im Zeitpunkt des den Anspruch auf Insg begründenden Insolvenzereignisses nicht sämtliche Voraussetzungen des 165 Abs. 1 Satz 1 gegeben sind und außerdem keine Refinanzierung der Noch bestehende Entgeltansprüche

7 5 DA zu 165 SGB III noch 1. Abs. 3 BA ( 169 SGB III) mehr erfolgen könnte. Bezogen auf die Fälle, in denen die Antragstellung dem Insolvenzereignis nachfolgt, kann nach der Rechtsprechung des BAG ein Anspruchsverlust aufgrund tariflicher Ausschlussklauseln nicht mehr eintreten, weil die Zielsetzung der tariflichen Ausschlussfrist nach Eintritt des Insolvenzereignisses nicht mehr erreichbar ist. Im Übrigen wird auf DA Verfahren Ziff. 5 Abs. 8 ff. verwiesen. (4) Die Sicherung der rückständigen Arbeitsentgelt-/Beitragsansprüche bei Insolvenz der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers ist nicht zugunsten der zahlungsunfähigen Unternehmen eingeführt worden. Allerdings hat das Gesetz die Nebenfolge, dass die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer u.u. eher und eine längere Zeit dazu bereit sind, ohne Entgeltzahlung am Arbeitsverhältnis festzuhalten. Damit eröffnet die Insg-Regelung auch die Möglichkeit, dass das in die Krise geratene Unternehmen seine Liquidität wiedererlangt und damit Arbeitsplätze erhält. Zur Vorfinanzierung der Arbeitsentgelte wird auf DA 3/ 170 SGB III verwiesen. Nebenfolge der Insg-Versicherung 1.1 Anspruchsvoraussetzungen Es besteht nur dann Anspruch auf Insg, wenn die Voraussetzungen nach DA 3 (Insolvenzereignis) vorliegen und im Zeitpunkt der Antragstellung bzw. - soweit die Antragstellung vor dem Insolvenzereignis erfolgt ist - im Zeitpunkt des Insolvenzereignisses für den Insg-Zeitraum (DA 4.) noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt bestehen. Zusätzlich muss ein inländisches Beschäftigungsverhältnis gegeben sein (DA 2.1). Grundsatz 2.1 Inländisches Beschäftigungsverhältnis (1) Die Insg-Regelung schützt grundsätzlich nur inländische Beschäftigungsverhältnisse (vgl. 3, 7 SGB IV), wobei ein Wohnsitz im Geltungsbereich des SGB III nicht vorausgesetzt wird. Auf die Beschäftigungsverhältnisse von Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern, die vorübergehend im Ausland tätig waren, finden die Regelungen über die Ausstrahlung ( 4 SGB IV) Anwendung. Beschäftigungsverhältnis

8 6 DA zu 165 SGB III noch 2.1 Abs. 1 Insoweit wird auf die DA zu 4 SGB IV sowie auf die Verlautbarung vom verwiesen. Ein(e) im Sinne von 4 SGB IV ins Ausland entsandter Arbeitnehmer/entsandte Arbeitnehmerin wird deshalb - bei Vorliegen eines Insolvenzereignisses - ebenfalls von der Insg-Versicherung geschützt. (2) Ortskräfte, die für inländische Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber im Ausland tätig sind, ohne dass der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses im Inland liegt und die daher auch nicht dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegen, haben keinen Anspruch auf Insg. Die Richtlinie (RL) 80/987/EWG vom zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin und des Arbeitgebers wurde mehrfach geändert und durch die RL 2008/94/EG vom ersetzt. In grenzübergreifenden Fällen ist die Garantieeinrichtung desjenigen Mitgliedstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Arbeit gewöhnlich verrichten oder verrichtet haben (vgl. Art. 9 Abs. 1 der RL). Im Ergebnis zuständig ist danach die Garantieeinrichtung des Staates, dessen Sozialversicherungsrecht das Beschäftigungsverhältnis unterlegen hat. Auf der Grundlage des 6 SGB IV und der EG VO 1408/71 sowie der Durchführungs-VO 574/72 dazu ist in Deutschland zu beachten, dass die Verwaltungskommission der EU für die Fälle einer Entsendung nach Art. 14 Abs. 1 der VO 1408/71 ein einheitliches Formblatt mit der Bezeichnung E 101 entworfen hat. Nach der Rechtsprechung des EUGH hat eine E 101- Bescheinigung die Wirkung, dass die nationalen Behörden des Gastlandes und dessen Gerichte an die bescheinigte Anwendbarkeit des Sozialversicherungsrechtes der Herkunftslandes gebunden sind und damit das System der sozialen Sicherheit des anderen Mitgliedstaats nicht angewandt werden kann. Eine Ausnahme von der Bindungswirkung hat der EUGH nicht anerkannt. Ortskräfte im Ausland Zuständige Garantieeinrichtung in grenzüberschreitenden Fällen

9 7 DA zu 165 SGB III noch 2.1 Abs. 2 Solange daher eine E 101-Bescheinigung vorhanden ist, ist sie zu beachten (BGH, Urteil vom St R 44/06, NZS 2007, 197). Die jeweiligen Garantieeinrichtungen nach Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2008/94/EG sind im Internet unter folgender Adresse zu finden: (Textabschnitt Employer Insolvency - link "list of the national administrative authorities ") 2.2 Begriff Arbeitgeber(in) und Arbeitnehmer(in) (1) Der Begriff der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers ist im Insg-Recht nicht näher definiert. Sinn und Zweck des Gesetzes rechtfertigen es, den Arbeitgeberbegriff auch im Rahmen der Insg-Regelung grundsätzlich im gleichen Sinne auszulegen wie im Arbeitsrecht. Danach ist als Arbeitgeberin bzw. als Arbeitgeber anzusehen, wem die Arbeitsleistung geschuldet wird und wer das Arbeitsentgelt zu zahlen hat (DBlR Nr AFG/ 141b). Arbeitgeber(in) (2) Nach 165 Abs. 1 SGB III haben nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Insg. Der Begriff Arbeitnehmer(in) ist in den Vorschriften über das Insg nicht abschließend geregelt. Es gelten deshalb grundsätzlich die Abgrenzungsmerkmale, wie sie in den Vorschriften über die Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung (vgl. 24 ff. SGB III) verwendet werden (DBlR Nr AFG/ 141b). Darüber hinaus findet 7 Abs. 1 SGB IV entsprechende Anwendung. Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Deshalb können für die Abgrenzung der Arbeitnehmer(innen) von den Selbständigen die Gesichtspunkte dienen, die die Rechtsprechung zur Versicherungspflicht in der Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung entwickelt hat. Arbeitnehmer(in) (3) Arbeitnehmer(in) ist, wer eine Erwerbstätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zu einer Arbeitgeberin bzw. einem Arbeitgeber ausübt. Persönlich abhängig ist bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb der Beschäftigte, der in den Betrieb eingegliedert ist und dem Weisungsrecht der Arbeitgeberin oder des Abgrenzungsmerkmale

10 8 DA zu 165 SGB III noch 2.2 Abs. 3 Arbeitgebers unterliegt, das Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfasst. Kennzeichnend für eine selbständige Tätigkeit ist dagegen das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die Möglichkeit, frei über Arbeitsort und Arbeitszeit zu verfügen. (4) Da nach den o.a. Grundsätzen auch versicherungsfreie Personen zu den Arbeitnehmern(innen) im Sinne der Insg-Regelung gehören können, haben z.b. auch beschäftigte Studentinnen, Schüler, geringfügig Beschäftigte usw. grundsätzlich Anspruch auf Insg. Auf den Umfang und die Dauer der Beschäftigung sowie die Frage, ob der Antragsteller künftig als Arbeitnehmer(in) tätig werden will, kommt es nicht an. Versicherungsfreie Arbeitnehmer(innen)/ künftige Tätigkeit (5) Zu den Arbeitnehmer(innen) im Sinne des 165 Abs. 1 SGB III gehören auch die zur Berufsausbildung Beschäftigten und die Heimarbeiter (vgl. 25 Abs. 1 i. V. m. 13, 14 SGB III). Hausgewerbetreibende, Zwischenmeister und die den Heimarbeitern gleichgestellten Personen sind dagegen nicht als Arbeitnehmer(innen) im Sinne des 165 Abs. 1 SGB III anzusehen (vgl. 12 Abs. 1, 4 und 5 SGB IV). Zur Berufsausbildung Beschäftigte/Heimarbeiter (6) Bei der Abgrenzung zwischen Hausgewerbetreibenden und Heimarbeitern kommt es u.a. entscheidend darauf an, ob jemand nur allein bzw. mit Familienangehörigen arbeitet oder aber fremde Hilfskräfte beschäftigt. Personen, die erwerbsmäßig allein oder ausschließlich mit ihren Familienangehörigen arbeiten, sind im Allgemeinen als Heimarbeiter anzusehen. Beschäftigen Gewerbetreibende dagegen fremde Hilfskräfte, so sind sie in der Regel zum Personenkreis der Hausgewerbetreibenden zu zählen; dabei spielt die Zahl der fremden Hilfskräfte - anders als bei den Hausgewerbetreibenden im Sinne des Heimarbeitsgesetzes - grundsätzlich keine Rolle. Abgrenzung zwischen Hausgewerbetreibenden und Heimarbeitern

11 9 DA zu 165 SGB III noch 2.2 (7) Arbeitnehmer(in) im Sinne des 165 Abs. 1 SGB III ist auch, wer - ohne selbständige(r) Gewerbetreibende(r) zu sein - ständig damit beauftragt ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen ( 84 Abs. 2 HGB). Gleiches gilt für Handlungsgehilfen im Sinne des 59 HGB, die als abhängig Beschäftigte Geschäfte mit Anspruch auf Provision abschließen oder vermitteln ( 65 HGB). Handelsvertreter und Handlungsgehilfen (8) Gesellschafter-Geschäftsführer oder mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH gehören dann zum berechtigten Personenkreis, wenn sie in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft stehen. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zur GmbH liegt nach der ständigen Rechtsprechung des BSG vor, wenn die Gesellschafter funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH teilhaben, für ihre Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt erhalten und keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft, insbesondere kraft eines etwaigen Anteils am Stammkapital geltend machen können. Ob ein(e) Geschäftsführer(in) einer GmbH als Arbeitnehmer(in) zu betrachten ist, hängt von dem Inhalt der jeweiligen Verträge sowie den tatsächlichen Verhältnissen ab. Gesellschafter- Geschäftsführer und mitarbeitende Gesellschafter Für alle ab dem aufgenommenen Beschäftigungen entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund, ob eine Beschäftigung vorliegt ( 7a SGB IV). An diese Feststellung ist die BA leistungsrechtlich gebunden ( 336 SGB III). In Fällen, in denen eine Feststellungsentscheidung gem. 7a SGB IV nicht vorliegt (Alt-Beschäftigungen mit Beginn vor dem sowie bei Personen, für die ein Feststellungsverfahren nicht in Betracht kommt), ist die Arbeitnehmereigenschaft grundsätzlich von der AA zu prüfen. Im übrigen wird auf die Durchführungsanweisungen Versicherungspflichtiger Personenkreis sowie auf die Verlautbarung vom verwiesen: Verlautbarung

12 10 DA zu 165 SGB III noch 2.2 Abs. 8 Für die Prüfung ist das jeweilige Zusatzblatt zum Antrag auf Insolvenzgeld entsprechend zu verwenden Zusatzblatt. (9) Arbeitnehmereigenschaft liegt in Bezug auf eine Tätigkeit bei der KG nicht vor, wenn bei einer GmbH & Co. KG die Komplementär-GmbH einen entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der KG besitzt und der mitarbeitende GmbH-Gesellschafter mit mindestens 50 % an der GmbH beteiligt ist (DBlR Nr AFG/ 104). Dasselbe gilt, wenn der GmbH-Gesellschafter aufgrund besonderer Vereinbarung über eine Sperrminorität verfügt oder aber tatsächlich die Geschicke der Gesellschaft bestimmt. (10) Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft haben eine unternehmerähnliche, unabhängige Stellung im Unternehmen und sind deshalb keine Arbeitnehmer(innen) im Sinne des 165 Abs. 1 SGB III (DBlR Nr AFG/ 141a). Gesellschafter einer Komplementär-Gesellschaft Vorstandsmitglieder einer AG (11) Künstler, die im Bereich Show/Unterhaltung im Rahmen von kurzfristigen Engagements bzw. sog. Tagesgeschäften "konzertmäßig" auftreten und dem Gesetz über die Sozialversicherung der selbständigen Künstler und Publizisten (Künstlersozialversicherungsgesetz) unterliegen, sind nicht als Arbeitnehmer(innen) i.s. der Insg-Regelung anzusehen. Abgesehen von besonders gelagerten Einzelfällen, in denen eine abweichende Beurteilung gerechtfertigt ist, sind Insg-Anträge dieses Personenkreises abzulehnen. Künstler (12) Bei anderen als "konzertmäßigen Auftritten" (namentlich bei längerfristig angelegten Vertragsbeziehungen, z.b. Wochenoder Monatsengagements) handelt es sich im Hinblick auf die vorliegende Eingliederung in den Betrieb der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers in der Regel um Arbeitsverhältnisse, die von der Insg-Regelung geschützt werden. Zur Abgrenzung wird auf den Katalog (Anlage 1) der Verlautbarung vom hingewiesen: Verlautbarung

13 11 DA zu 165 SGB III noch 2.2 (13) In Altersteilzeitarbeit beschäftigte Arbeitnehmer(innen) haben bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen Anspruch auf Insg. Im Rahmen sog. Blockmodelle (mit in der Regel verstetigtem Monatsentgelt) kann Insg allerdings nur insoweit beansprucht werden, als es sich um rückständige Arbeitsentgelt- /Beitragsansprüche für den Insg-Zeitraum handelt. D.h., dass bei Eintritt des Insolvenzereignisses sowohl in der Arbeits- als auch in der Freistellungsphase Insg gleichermaßen nur für das Arbeitsentgelt beansprucht werden kann, das die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber für die Teilzeitarbeit schuldet (vgl. DA 6.2 Abs. 3). Zusätzlich werden jedoch (in der arbeitsrechtlich geschuldeten Höhe) auch der Aufstockungsbetrag zum Teilzeitarbeitsentgelt und - auf der Grundlage des 175 SGB III - die zusätzlichen Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung im Sinne des AtG berücksichtigt (zu insolvenzgesicherten Ansprüchen siehe DA 5.1 Abs. 6). Arbeitnehmer(innen) in Altersteilzeit (14) Arbeitnehmer(innen) mit sog. Schlüsselfunktionen, die nach der Beantragung des Insolvenzverfahrens eingestellt werden, haben grundsätzlich Anspruch auf Insg, wenn die Einstellung zwingend notwendig war, um die unmittelbare Betriebsschließung zu verhindern (in Anwendung des Rechtsgedankens des 98 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) SGB III). Beispiel: Einstellung eines Maschinenführers mit Spezialausbildung (z.b. Baugeräteführer), der zur Aufrechterhaltung der Produktion bzw. der Betriebstätigkeit unentbehrlich ist, weil die bisherige Fachkraft im Vorfeld der Insolvenz aus dem Betrieb ausgeschieden ist. Erfolgt die Neueinstellung durch die oder mit Zustimmung der vorläufigen Insolvenzverwaltung dagegen zur Bewältigung von Kapazitätsengpässen bzw. zur Ausweitung der Produktion, kommt ein Anspruch auf Insg für diese Arbeitnehmer(innen) nicht in Betracht. Da bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses feststeht, dass das Arbeitsentgelt tatsächlich nicht gezahlt werden und die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber entgegen der gesetzlichen Vertragstypik ( 611 Abs. 1 BGB) nur abhängig von der Masseausstattung das Entgelt entrichten soll, Neu eingestellte Arbeitnehmer(innen)

14 12 DA zu 165 SGB III noch 2.2 Abs. 14 zielt eine derartige Vereinbarung regelmäßig von vornherein auf eine Belastung der Versichertengemeinschaft ab. Zudem spielen sich die in Rede stehenden Vorgänge vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden Krise/Insolvenz der Arbeitgeberin/des Arbeitgebers ab. In derartigen Fällen wird das Versicherungsprinzip verletzt. Neueinstellungen vor Einsetzung der vorläufigen Insolvenzverwaltung bleiben hiervon (im Hinblick auf den Rechtsgedanken des 165 Abs. 3 SGB III) unberührt. 3. Insolvenzereignis 3.1 Eröffnung des Insolvenzverfahrens (1) Im Fall des 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III ist Insolvenzereignis der Tag, an dem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers eröffnet worden ist. Ist Arbeitgeber(in) eine Personengesellschaft, ist es nicht erforderlich, dass auch über das Privatvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter (z.b. bei OHG, KG) das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. (2) Insolvenzfähig (die rechtliche Fähigkeit, in einem Insolvenzverfahren Schuldner sein zu können) sind nach 11, 12 InsO insbesondere: natürliche Personen, juristische Personen, z.b. AG, GmbH, Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, z.b. OHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft, BGB-Gesellschaft, nicht rechtsfähige Vereine, Vermögensmassen (Nachlass, Gesamtgut einer Gütergemeinschaft), Vorgesellschaften, die Genossenschaft. Dies gilt auch für nach dem Recht eines Staates der EU gegründete Gesellschaften, wie z.b. die englische Limited. Deren Gründungsstatut ist anzuerkennen. (3) Das Insolvenzverfahren wird durch Beschluss des Insolvenzgerichtes eröffnet ( 27 InsO). Zur Veröffentlichung des Eröffnungsbeschlusses im Internet wird auf 9 InsO verwiesen. Eröffnung des Verfahrens Insolvenzfähigkeit Beschluss des Insolvenzgerichts

15 13 DA zu 165 SGB III noch 3.1 (4) Ehemalige und noch aktive Kleinunternehmer unterliegen grundsätzlich dem Regelinsolvenzverfahren. Ehemalige Kleinunternehmer unterfallen jedoch dann dem Verbraucherinsolvenzverfahren, wenn ihre Vermögensverhältnisse überschaubar sind und gegen sie keine Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen bestehen; zu den Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen zählen auch Ansprüche, die gem. 169 SGB III auf die BA übergegangen sind ( 304 Abs. 1 Satz 2 InsO). Ein Beschluss im Verbraucherinsolvenzverfahren (sog. IK- Beschluss ) löst auch dann einen Insg-Anspruch aus, wenn auf Grund bestehender Forderungen aus einem Arbeitsverhältnis ( 304 Abs. 1 Satz 2 InsO) tatsächlich ein Beschluss im Regelinsolvenzverfahren ( IN-Beschluss ) hätte ergehen müssen. Kleinunternehmen 3.2 Abweisung mangels Masse (1) Im Fall des 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III ist Insolvenzereignis der Tag, an dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers mangels Masse abgewiesen worden ist ( 26 InsO). Die Abweisung eines Insolvenzantrages wegen Unzulässigkeit oder die Zurückweisung eines Insolvenzantrages wegen Fehlens eines Insolvenzgrundes genügt nicht. Abweisung mangels Masse (2) Der Tag der Abweisung des Insolvenzantrages ist das Datum, unter dem der Gerichtsbeschluss ergangen ist (DBlR Nr AFG/ 141b). Abweisungen von Insolvenzanträgen mangels Masse werden vom Insolvenzgericht in ein Schuldnerverzeichnis eingetragen ( 26 Abs. 2 InsO).

16 14 DA zu 165 SGB III 3.3 Vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit (1) Im Fall des 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III ist Insolvenzereignis der Tag, an dem a) die Betriebstätigkeit im Inland vollständig beendet war, wenn bis zu diesem Zeitpunkt b) ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist (DBlR Nr AFG/ 141b) und c) ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kam. 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III erfasst schon nach dem Wortlaut nicht die offensichtliche Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eines (vermeintlichen) Arbeitgebers bereits zu Beginn einer etwaigen betrieblichen Tätigkeit. Dies bedeutet, dass zumindest bei Aufnahme bzw. Beginn der betrieblichen Tätigkeit noch Zahlungsfähigkeit bestanden haben muss und der zur Insolvenz führende Vermögensverfall erst später - d.h. während der betrieblichen Tätigkeit - eingetreten ist (vgl. Urteil des LSG Schleswig-Holstein vom L 3 AL 73/03). Tatbestandsmerkmale (2) Als Tag der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit ist der Tag anzusehen, an dem die letzte dem Betriebszweck dienende Tätigkeit für dauernd nicht wieder aufgenommen worden ist. Insolvenzereignis i.s. des 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III ist daher stets der Kalendertag, der auf den Tag folgt, an dem die letzte dem Betriebszweck dienende Tätigkeit tatsächlich stattgefunden hat, und zwar auch dann, wenn diese keine volle Arbeitsschicht umfasste. Der folgende Kalendertag im vorgenannten Sinne kann auch ein Sonntag, Feiertag, arbeitsfreier Samstag oder ein sonstiger betriebsüblich arbeitsfreier Werktag sein. Zeitpunkt der Beendigung der Betriebstätigkeit (3) Nachfolgende Abwicklungsarbeiten bleiben unberücksichtigt. Die Betriebstätigkeit muss mit der Absicht der dauernden Beendigung eingestellt worden sein. Eine spätere erneute betriebliche Betätigung der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers ist grundsätzlich nicht rechtserheblich (DBlR Nr AFG/ 141b). Eine Löschung im Handelsregister oder in sonstigen Registern ist

17 15 DA zu 165 SGB III noch 3.3 Abs. 3 nicht erforderlich. Sie ist jedoch ein Anhaltspunkt für die Beendigung der Betriebstätigkeit. Beendigung der Betriebstätigkeit ist bei einem Inhaberwechsel bereits die Beendigung der Tätigkeit des alten Arbeitgebers. Eine Unterbrechung der betrieblichen Funktionen ist in diesem Fall nicht erforderlich. (4) Unter der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit ist die vollständige Beendigung der gesamten betrieblichen Betätigung der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers zu verstehen. Die Einstellung der Tätigkeit eines einzelnen Betriebes ist deshalb dann nicht ausreichend, wenn die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber offensichtlich andere Betriebe weiterführt (DBlR Nr AFG/ 141b). Die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit einer GbR mit Gesamthandsvermögen und gemeinschaftlicher Vertretung (zur Außengesellschaft vgl. BGH-Urteil vom II ZR 331/00, DB 2001, S. 423) ist anzunehmen, wenn die gesamte, der Erfüllung des Gesellschaftszwecks dienende betriebliche Tätigkeit der GbR eingestellt wurde. Es kommt daher nicht darauf an, ob noch die einzelnen Gesellschafter einer betrieblichen Tätigkeit nachgehen. Mehrere Betriebe einer Arbeitgeberin/eines Arbeitgebers (5) Eine Auskunft darüber, ob ein Insolvenzantrag bis zum Zeitpunkt der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit gestellt worden ist (die Sperrwirkung eines solchen Antrages erfasst auch die Fälle, in denen der Insolvenzantrag am Tage der Betriebseinstellung gestellt wird), ist beim zuständigen Insolvenzgericht möglichst unmittelbar vor der Entscheidung über den Insg- Antrag einzuholen. Ist ein Insolvenzantrag vom Insolvenzgericht ohne Sachentscheidung zurückgewiesen oder ist er zurückgenommen worden, so ist i.s. des 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III kein Insolvenzantrag gestellt (DBlR Nr AFG/ 141b). Gleiches gilt, wenn ein Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die Abweisung eines Insolvenzantrages mangels Masse vom Gericht rechtskräftig aufgehoben wurde (vgl. DA 3.6 Abs. 1). Die Stellung eines Insolvenzantrages (bei ausländischer insolvenzgerichtlicher Zuständigkeit) bei einem ausländischen Insolvenzgericht (vgl. DA 3.7 Abs. 1) ist für Kein Insolvenzantrag

18 16 DA zu 165 SGB III noch 3.3 Abs. 5 die Feststellung des Insolvenzereignisses i.s. des 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III ohne Bedeutung; einem solchen Antrag kommt daher keine Sperrwirkung zu. (6) Ein Insolvenzverfahren wird mangels Masse nicht eröffnet, wenn das Vermögen der Schuldnerin oder des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken ( 26 Abs. 1 InsO). Dies ist dann der Fall, wenn die vorhandene Masse nicht mindestens so hoch wie die voraussichtlichen Massekosten nach 54 InsO ist. Zu den Massekosten zählen die Gerichtskosten für das Insolvenzverfahren sowie die Vergütungen und Auslagen der vorläufigen Insolvenzverwaltung, der Insolvenzverwaltung und der Mitglieder des Gläubigerausschusses. Offensichtliche Masselosigkeit Allein die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit, die Beendigung der Betriebstätigkeit, die Gewerbeabmeldung oder die Liquidation der Gesellschaft reicht als Nachweis für den Tatbestand der offensichtlichen Masselosigkeit nicht aus. Diese Umstände sind jedoch als Indizien in die Gesamtbewertung des Sachverhaltes durch die AA einzubeziehen. Insbesondere wenn zwischen der Beendigung der Betriebstätigkeit und dem Eintritt der aufgeführten Tatbestände (z.b. Löschung der Gesellschaft) eine erhebliche Zeitspanne liegt, kann ein zeitlicher Zusammenhang im Sinne des 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III nicht anerkannt werden (die offensichtliche Masselosigkeit muss nach der Rechtsprechung des BSG bereits im Zeitpunkt der Beendigung der Betriebstätigkeit vorliegen). Genau so wenig kann Zahlungsunwilligkeit mit Zahlungsunfähigkeit gleich gesetzt werden. (7) Das Erfordernis der offensichtlichen Masselosigkeit bedeutet nicht, dass hinsichtlich der Höhe der vorhandenen Masse letzte Klarheit bestehen muss (die Massekostendeckung kann letztendlich nur vom Insolvenzgericht sachkundig beurteilt werden). Die Vermögensverhältnisse der einzelnen Gesellschafter von

19 17 DA zu 165 SGB III noch 3.3 Abs. 7 Personengesellschaften (bzw. einer KGaA) bleiben bei der Prüfung der offensichtlichen Masselosigkeit außer Betracht. 93 InsO findet insoweit keine Anwendung; nur das Gesamthandvermögen der Gesellschaft ist in die Prüfung einzubeziehen. Eine nicht abbedungene wirtschaftlich werthaltige Nachschusspflicht des Gesellschafters ist jedoch zu berücksichtigen. Es genügt, wenn die äußeren Tatsachen und insofern der Anschein für die Masselosigkeit sprechen (DBlR Nr AFG/ 141b). Ein Insolvenzverfahren kommt daher schon dann offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht, wenn die Entgeltzahlung mit dem Hinweis auf die Insolvenz unterblieben ist (vgl. auch Vordruck Insg 1) und die übrigen Umstände des Einzelfalles überwiegend für die Masselosigkeit sprechen (z.b. Beitragsrückstand bei den Einzugsstellen, Schulden bei anderen Gläubigern). Hat die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber die Nichtzahlung des Arbeitsentgelts in einigen Antragsfällen ausdrücklich mit Zahlungsunfähigkeit begründet, kommt es für die Indizwirkung der Annahme der Masselosigkeit nicht auf die Höhe der Entgeltrückstände an. Zur Anerkennung des Merkmals der offensichtlichen Masselosigkeit bei einer Kapitalgesellschaft vgl. Abs. 9 ff. (8) Spricht der ermittelte Sachverhalt überwiegend gegen den Anschein der Masselosigkeit, ist der Antrag abzulehnen. Werden der AA die erforderlichen Auskünfte zur Feststellung eines Insolvenzereignisses durch die Arbeitgeberin bzw. den Arbeitgeber nicht erteilt (z.b. weil sie/er nicht auffindbar ist), sprechen aber die übrigen Indizien und Tatsachen überwiegend für offensichtliche Masselosigkeit (z.b. Beitragsrückstand bei den Einzugsstellen, Nichtzahlen der Löhne, Schulden bei anderen Gläubigern) und liegen auch die übrigen Voraussetzungen vor, wird das Insolvenzereignis i. S. des 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III in aller Regel anzuerkennen sein. (9) In den Fällen, in denen eine GmbH vom Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung betroffen ist, hat die Geschäftsführerin bzw. der Geschäftsführer rechtzeitig, d.h. unverzüglich und spätestens innerhalb von drei Wochen nach festgestellter GmbH - mit Insolvenzantragsverfahren

20 18 DA zu 165 SGB III noch 3.3 Abs. 9 Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, um die Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder durch Abweisung mangels Masse zur Auflösung und ggf. zur Liquidierung zu bringen. (10) Soll der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft außerhalb einer Insolvenz nicht fortgeführt werden, ist die Gesellschaft durch Beschluss der Gesellschafter aufzulösen. Im Anschluss daran hat die Liquidation des Gesellschaftsvermögens nach Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft zur Eintragung im Handelsregister statt zu finden. Sie ist von Geschäftsführern oder von zu bestimmenden Liquidatoren durchzuführen. Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forderungen einzuziehen und die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu berichtigen. Bei Beginn sowie bei Beendigung der Liquidation sind Bilanzen aufzustellen. Der Schluss der Liquidation ist zum Handelsregister anzumelden, die Gesellschaft zu löschen. Die Geschäftsunterlagen sind für die Dauer von zehn Jahren aufzubewahren. GmbH - ohne Insolvenzantragsverfahren (11) In den Fällen, in denen über das Vermögen einer Kapitalgesellschaft kein Insolvenzeröffnungsverfahren durchgeführt wurde, ist zu prüfen und festzustellen, ob der zahlungsunfähigen Gesellschaft noch Ansprüche gegen den Geschäftsführer nach 64 Satz 1 GmbHG zustehen, sofern für solche Ansprüche Anhaltspunkte erkennbar sind. Nach den Erfahrungen in der Praxis müssen dabei die folgenden Fallgestaltungen unterschieden werden: Die Ausübung der Geschäftstätigkeit war so verlustreich, dass es mangels aktiver Vermögenswerte des schuldnerischen Unternehmens nichts mehr zu liquidieren gibt. Anhaltspunkte für Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer gem. 64 Satz 1 GmbHG gibt es nicht. Der Tatbestand der offensichtlichen Masselosigkeit kann bejaht werden. Prüfungen ohne Insolvenzantragsverfahren