Privatrecht. Privatrecht

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1 Rechtliche Aspekte zur Archivierung unter Berücksichtigung der neuen Vorschriften über die kaufmännische Buchführung Lukas Fässler Rechtsanwalt & Informatikexperte Artherstrasse 23a 6300 Zug 1 Seit 1. Juni 2002 OR: Art Privatrecht Vo über die Führung und Aufbewahrung der Geschäftsbücher (GeBüV) vom Erlaubnis zur elektronischen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern Buchungsbelege Geschäftskorrespondenzen 2 1

2 Art. 957 Abs. 4 OR Privatrecht Beweiskraft Elektronisch oder in vergleichbarer Weise aufbewahrte Geschäftsbücher, Buchungsbelege und Geschäftskorrespondenzen haben die gleiche Beweiskraft wie solche, die ohne Hilfsmittel lesbar sind. Art. 110 Abs. 5 StGB Urkunden sind Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zweck dient. 3 Privatrecht Geschäftskorrespondenz Art. 957 OR / Art. 1 ff GeBüV Geschäftskorrespondenzen Begriff weitgefasst beinhaltet alle Dokumente zu geschäftlichen oder bilanzrelevanten Aktivitäten Alles was vertraglich, steuerrechtlich und nach Bestimmungen der kaufmännischen Buchführung relevant ist Auch Verkehr / auch computergenerierte s!! => Unterstehen vollumfänglich den Aufbewahrungsvorschriften 4 2

3 Privatrecht Informationsträger Art. 9 GeBüV Informationsträger Unveränderbare Informationsträger (Papier, Bildträger & Datenträger WORM = Write once Read many) Veränderbare Informationsträger, wenn a. technische Verfahren zur Anwendung kommen, welche die Integrität der gespeicherten Informationen gewährleisten (digitale Signaturverfahren) b. Zeitpunkt der Speicherung unverfälschbar nachweisbar ist (Zeitstempel) c. die im Zeitpunkt der Speicherung bestehenden Vorschriften über den Einsatz der betreffenden technischen Verfahren eingehalten werden, d. Abläufe & Verfahren zu deren Einsatz festgelegt & dokumentiert sind sowie die entsprechenden Hilfsinformationen (Protokolle Log Files) ebenfalls aufbewahrt werden. 5 Privatrecht Ordnungsmässigkeit Art. 2 und 4 GeBüV Ordnungsmässigkeit (Art.2 GeBüV) Gesetzgeber verweist ausdrücklich auch auf eine ordnungsgemässe Datenverarbeitung Wo nichts geregelt =>Verweis auf Praxis, d.h. Regelwerke & Fachempfehlungen (z.b. Branchenstandard, Empfehlungen Bankenkommission, internationale Standards ISO 15489, ISAD(G) International Standard Archival Description, General Rule des International Council on Archive (ICA) Ordnungsgemässe Aufbewahrung (Art. 4 GeBüV) Organisation, Zuständigkeiten, Abläufe & Verfahren sowie Infrastrukturen sind in aktualisierten Arbeitsanweisungen zu dokumentieren und gleichlange aufzubewahren, wie die Geschäftsbücher, die danach geführt werden Verfügbarkeit innert angemessener Frist. Personal sowie Geräte oder Hilfsmittel sind verfügbar zu halten. Auch ohne Hilfsmittel lesbar zu machen 6 3

4 Privatrecht Organisation Art. 7 GeBüV Organisation: Archivierte Informationen von aktuellen getreffen zu halten & so zu kennzeichnen, dass eine Unterscheidung möglich ist. Informationen sind systematisch zu inventarisieren & vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Zugriffe & Zutritte sind aufzuzeichnen. Aufzeichnungen unterliegen der gleichen Aufbewahrungspflicht wie Datenträger Art. 963 OR... Bei elektronisch aufbewahrten Geschäftsbüchern, Buchungsbelegen oder Geschäftskorrespondenz kann das Gericht anordnen, dass: Sie so vorgelegt werden, dass sie ohne Hilfsmittel gelesen werden können oder Die Mittel zur Verfügung gestellt werden, mit denen sie lesbar gemacht werden können. 7 Privatrecht Überprüfung & Datenmigration Art. 10 GeBüV Überprüfung: Informationsträger sind regelmässig auf ihre Integrität und Lesbarkeit zu prüfen (Prüfungsprozess definieren, Nachweisdokumente aufbewahren) Daten können in andere Formate oder auf andere Informationsträger übertragen werden (Datenmigration), wenn sichergestellt ist, dass: Die Vollständigkeit und Richtigkeit der Informationen gewährleistet bleibt, Die Verfügbarkeit und Lesbarkeit den gesetzlichen Anforderungen weiterhin genügen, Die Übertragung von Daten von einem Informationsträger auf einen andern ist zu protokollieren. Das Protokoll ist zusammen mit den Informationen aufzubewahren (Migrationsprozess dokumentieren; Migrationsprotokolle aufbewahren). 8 4

5 Privatrecht Regelwerke & Fachempfehlungen Art. 18 Abs. 2 GeBüV Die Ordnungsmässigkeit der Führung und Aufbewahrung der Bücher richtet sich nach den allgemein anerkannten Regelwerken und Fachempfehlungen, sofern diese Verordnung oder darauf gestützte Erlasse keine Vorschriften enthalten. Gesetzgeber hat die technischen und organisatorischen Details nicht geregelt. Sie müssen die Regelwerke / Fachempfehlungen kennen und anwenden. Nichtkenntnis schützt vor Haftung und Strafe nicht!! 9 Privatrecht Banken Art. 46 BankG Ordnungsgemässe Führung der Geschäftsbücher: Wer vorsätzlich die Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss führt oder Geschäftsbücher und Belege nichtr vorschriftsgemäss aufbewahrt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu CHF bestraft. Compliance & Softlaw Sarbanes-Oxley Act (SOX): CEO und CFO eines Unternehmens sind verpflichtet, die Wirksamkeit von Disclosure Controls and Procedures schriftlich eidesstattlich zu bestätigen Section 404 SOX fordert die Einrichtung und Pflege eines internen Kontrollsystems für die Finanzberichterstattung (Internal Control Over Financial Reporting). Prozess, der die Ordnungsmäßigkeit der Finanzberichterstattung und damit die Erstellung der Abschlüsse gemäß der anzuwendenden Rechnungslegungsvorschriften sicherstellt 10 5

6 Prozessrecht Du kannst zwar Recht haben, aber den Prozess musst Du gewinnen Art. 8 ZGB...hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Beweislast) Verlust des Prozesses infolge Beweislosigkeit/Beweisuntauglichkeit Richter mit Ermessen & freier Beweiswürdigung Parteien kämpfen um Argumentationskette bezüglich Zulassung oder Verwerfung eines Beweismittels (Urkunde; elektronische Dokumente) Beweis des ersten Anscheins bezüglich Authentizität Integrität Identität 11 Konzeptfolgen Risikoanalyse bez. Relevanz von Schriftgut Nachweisbare Festlegung von Massnahmen Mehr Argumente als der Gegner Bessere Kausalitätskette in der Argumentation Argumente bez. internationaler Standards Argumente bez. Beherrschung der Prozesse Nachweisdokumente anstatt wir machen es einfach so Qualitätsmanagement-Systeme mit nachgewiesener kontinuierlicher Verbesserung Unabhängige Auditierung durch trusted third party 12 6

7 DIN ISO :2001 Gegenstand der Norm ist die Verwaltung und Aufbewahrung von Unterlagen, die bei privaten Unternehmen oder bei öffentlichen Einrichtungen im Zuge der Geschäftstätigkeit bez. Aufgabenerfüllen entstehen. Betrifft Papierregistraturen und digitale Dokumente Zusätzlicher Fachbericht (ISO/TR Technical Report) dient der Implementierung der Norm in der Praxis der Schriftgutverwaltung. 13 DIN ISO Überblick Kap. 1 Kap. 2 Kap. 3 Kap. 4 Kap. 5 Kap. 6 Kap. 7 Kap. 8 Kap. 9 Kap. 10 Kap. 11 Anwendungsbereich Normative Verweisungen Begriffe Nutzen der Schriftgutverwaltung Regelungsumfeld Grundsätze, Zielvorgaben und Verantwortlichkeiten Anforderungen an die Schriftgutverwaltung Entwicklung/Konzeption und Einsatz eines Schriftgutverwaltungs-Systems Prozesse und Steuerung der Schriftgutverwaltung Überwachung und Prüfung Aus- und Fortbildung 14 7

8 Kantonale Umsetzung Übersicht Hinweise und Erklärungen Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Landschaft (SGS) Verordnung über die Aktenführung SGS GS Vom 17. Dezember 2002 In Kraft seit 1. Januar 2003 [PDF] (3 Seiten) Letzte Änderung für Internet: 19. Dezember 2002; entspricht Print-Version: Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, gestützt auf 34 Absatz 2 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung (Verwaltungsorganisationsgesetz) vom 6. Juni 1983 (1) beschliesst: 6 Informationsträger und technische Mittel 1 Die Dienststellen legen die Unterlagen mittels gebräuchlicher, archivtauglicher Aufzeichnungsmedien ab. 2 Es dürfen nur Papiersorten verwendet werden, welche die Lebensdauerklasse LDK (ermittelt nach DIN 6738) erreichen. 3 Die eingesetzten technischen Mittel müssen: a.mit den technischen Standards der Kantonsverwaltung konform sein, insbesondere im Bereich der Büroautomation; b.den gültigen Sicherheitsanforderungen genügen, insbesondere im Bereich der Informatiksicherheit und des Datenschutzes; c.die ISO-Norm erfüllen. 15 Verantwortung der Führungskräfte Ueberall, wo der CH-Gesetzgeber keine Regelungen getroffen hat, muss man sich nach diesen international anerkannten Grundsätzen Methoden Verfahren ausrichten. Richter wird Verantwortung (Verschulden) und Haftung (Schadenersatzpflicht) der Führungskräfte in Bezug auf die gesamte Schriftgutverwaltung nach solchen Regelwerken beurteilen. Fall Laura Zubulake US-Richterin Shira Scheindlin - UBS in USA - Diskriminierungsfall - Beweisverfügung Restaurierung elektronischer Dokumente -> Dollar zulasten UBS 16 8

9 Verantwortung der Führungskräfte Organisationsverantwortung als unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrates (Art. 716a Abs. 1 und 2 OR) Complianceverantwortung des VR (Art. 716a Abs. 1 OR) Unternehmensverantwortung des VR (Art. 716a Abs. 1 OR) Verantwortung für Personalauswahl des VR (Art. 716a Abs. 4 OR) Führungsverantwortung des VR (Art. 716a Abs. 5 OR) 17 Verantwortung der Führungskräfte (2) Systematische Sammlung des Bundesrechts Inhaltsverzeichnis des Landesrechts 2 Privatrecht Zivilrechtspflege Vollstreckung 22 Obligationenrecht 220 Art. 754 III. Haftung für Verwaltung, Geschäftsführung und Liquidation 1 Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. 2 Wer die Erfüllung einer Aufgabe befugterweise einem anderen Organ überträgt, haftet für den von diesem verursachten Schaden, sofern er nicht nachweist, dass er bei der Auswahl, Unterrichtung und Überwachung die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat. 18 9

10 Verantwortung der Führungskräfte (3) Systematische Sammlung des Bundesrechts Inhaltsverzeichnis des Landesrechts 3 Strafrecht Strafrechtspflege Strafvollzug 31 Bürgerliches Strafrecht Art. 100 quater Strafbarkeit 1 Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet. In diesem Fall wird das Unternehmen mit Busse bis zu 5 Millionen Franken bestraft. 3 Das Gericht bemisst die Busse insbesondere nach der Schwere der Tat und der Schwere des Organisationsmangels und des angerichteten Schadens sowie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens. 19 Verantwortung der Führungskräfte Der Chef ist verantwortlich: a) Cura in eligendo = Sorgfalt in der Auswahl b) Cura in instruendo = Sorgfalt in der Anleitung c) Cura in custodiendo = Sorgfalt in der Aufsicht Oder: K Kommandieren K K Kontrollieren Korrigieren 20 10

11 Schriftgut - Management Speicherung - Archivierung temporäre Speicherung Permanente Speicherung Rechtskonforme Aufbewahrung historische Archivierung Vorübergehender Zugriff auf normales Speichermedium Zeitlich unbefristete Speicherung auf normales Speichermedium a) Erfüllt gesetzliche Auflagen b) Unveränderbarer Datenspeicher c) Originalkonformität & d) Reproduzierbarkeit Selektive Digitalarchivierung von Informationen zu hist. Forschungszwecken (Archivgesetze) 21 5 Stufen der Verantwortung 1 Analyse des Schriftgutes Auftrag 2 Konzepterarbeitung Schriftgutverwaltung Externe Prüfung 3 Review über Lösungskonzept Checkup Kontrolle 4 Realisierung des geprüften Konzeptes Externe Prüfung 5 Konformitätsprüfung ISO Korrekturen 22 11

12 Zusammenfassung Rechtliche Aspekte Schriftgutverwaltung ist Chefsache (Verwaltungsrat / Geschäftsleitung) Speicherung & Archivierung (Papier / Digitale Daten) müssen der CH-Gesetzgebung (OR 957 ff / GeBüV / evtl. Spezialgesetzen) entsprechen Internationale Regelwerke muss man kennen und anwenden, weil der CH-Gesetzgeber darauf ausdrücklich verweist DIN-ISO :2001 ist die internationale Norm Geschäftsführung/Leitung/VR hat Verantwortung für die Durchführung von Analyse Erfüllung Mindestanforderungen Massnahmen festlegen Umsetzen und kontrollieren Korrigieren und dokumentieren 5-Punkte Programm für Erfüllung der Sorgfaltspflichten des Chefs Direkte zivil-, strafrechtliche & verwaltungssrechtliche Verantwortung der Führungskräfte Enthaftung nur über Einhaltung Vorgaben, Regelwerke und Nachweisbarkeit der eingeleiteten Aktivitäten 23 Zusammenfassung - technische Aspekte Nur Informationsträger verwenden, die unveränderbar Daten speichern und archivieren Nur Informationsträger verwenden, die hohe Verfügbarkeit garantieren Jederzeitige Reproduzierbarkeit, Lesbarkeit gespeicherter und archivierter Daten sicherstellen (Migrationskonzepte dokumentieren und aufbewahren) Wegen Lesbarkeit die Datenmigration auf neue Speichereinheiten nicht vernachlässigen Datenmigrationsprozess: Unveränderte Datenübernahme nachweisen Bei Auslagerung der Datenhaltung bei Dritten alle technischen Anforderungen vertraglich definieren 24 12

13 Zusammenfassung - organisatorische Aspekte Schriftgut auf Wichtigkeit und Relevanz analysieren Schriftgut klassifizieren Prozesse, die Schriftgut produzieren, bearbeiten, speichern, archivieren dokumentieren ( Verkehr nicht vergessen) Schriftgutverwaltung in internen Richtlinien regeln Originalkonformität des Outputs sicherstellen (Beweislast, Prozesschancen usw.) Kontinuierliche Ueberprüfung und Verbesserung der Schriftgutverwaltung sicherstellen Aufgaben, Kompetenzen und Verantwortlichkeiten bezüglich Schriftgutverwaltung schriftlich festlegen (Pflichtenhefte, interne Weisungen etc.) Aus- und Fortbildung organisieren und dokumentieren Haftung der Führungskräfte reduzieren: trusted third party Checkups / Konformitätsprüfungen 25 faessler@fsdz.ch 26 13