7 Entschuldigungsgründe, Schuldunfähigkeit & ALIC

Transkript

1 7 Entschuldigungsgründe, Schuldunfähigkeit & ALIC Fall 47 Erzwungenes Unrecht T hasst den O und will ihm einen üblen Scherz spielen, indem er den geliebten Hund H des O tötet. Deshalb zwingt er den X, den er auch nicht leiden kann, mit vorgehaltener Pistole unter Androhung, ihn zu erschießen, den Hund H mit einem Knüppel zu erschlagen. X gehorcht widerwillig. Strafbarkeit des X? Fall 48 Rache Gangster G, in einschlägigen Kreisen der Schlächter genannt, will sich am Polizisten P dafür rächen, dass er von ihm für viele Jahre hinter Gitter gebracht wurde. G entscheidet sich, den P zu überfallen und dann nach Strich und Faden zu verprügeln. Als G mit seinem Baseballschläger dem P gegenübertritt und auf den ihn losgehen will, ergreift P in einem heftigen Anfall von Panik und Furcht seine Dienstwaffe und erschießt den G mit einem Kopfschuss, um sich zu retten. Es wäre für P möglich gewesen, den G mit einem nicht lebensgefährlichen Schuss kampfunfähig zu machen. Strafbarkeit des P? Fall 48 Rache Abwandlung Gangster G, in einschlägigen Kreisen der Schlächter genannt, will sich am Polizisten P dafür rächen, dass er von ihm für viele Jahre hinter Gitter gebracht wurde. G entscheidet sich, den P zu überfallen und dann nach Strich und Faden zu verprügeln. Als G mit seinem Baseballschläger dem P gegenübertritt und auf diesen losgeht, ergreift dieser in einem Anfall von Panik und Furcht seine Dienstwaffe und schießt G ins Bein, um sich zu retten. Dadurch wird der G kampfunfähig. Obwohl P erkennt, dass G angriffsunfähig ist, tritt er ihm nochmals mit voller Wucht mit seinem Springerstiefel gegen die Kniescheibe. G erleidet dort eine schwere Prellung. Strafbarkeit des P wegen des Tritts? Fall 49 Was tun? Eine Gruppe von Terroristen hat eine Linienmaschine der Lufthansa entführt und will nach eigenen Bekundungen die Maschine als fliegende Bombe gegen den Bundestag einsetzen. Der Kampfpilot T, im Dienste der Bundeswehr, erhält den Befehl die Maschine mit 250 Menschen an Bord abzuschießen, bevor der Berliner Luftraum erreicht wird. T schießt entsprechend seinen Befehlen - die Passagiermaschine mit einer Luft-Luft- 1

2 Rakete ab. 232 Menschen sterben, darunter alle Terroristen. Der Rest wird schwer verletzt. Strafbarkeit des T gem. 212 StGB Fall 50 Jurastudent als Berserker Das Bestehen seines ersten Staatsexamens feiert Jura-Student T mit insgesamt 3,5 Promille Alkohol. In einem spontanen und unvorhersehbaren Wutanfall zerstört T ganz plötzlich, den Gartenzwerg seines Nachbarn N. Er trampelt so lange auf diesem herum, bis der Zwerg pulverisiert ist. Strafbarkeit des T? Eventuell erforderliche Strafanträge sind bereits gestellt. Zusatzfrage Fall 36: Angenommen T ist schuldunfähig, kann das Gericht ihn trotzdem zu einer Haftstrafe verurteilen oder andere Maßnahmen verhängen? Fall 51 angetrunkener Mut T wurde von O auf der Dorfkirmes verprügelt. Der schmächtige T möchte das nicht auf sich sitzen lassen. Daher trinkt sich T, der dem Alkohol sonst eher zurückhaltend gegenüber steht, mit 10 Hefeweizen Mut an, um den O in seine Schranken zu weisen. Auf dem Weg nach Hause fängt T den O wie zuvor beabsichtig ab und verpasst ihm eine Abreibung. O erleidet mehrere Knochenbrüche. T hatte zum Tatzeitpunkt eine BAK von 3,7 Promille und einen stark schwankenden Gang. O hat den erforderlichen Strafantrag gestellt. Strafbarkeit des T? Fall 51 Abwandlung: angetrunkener Mut Wie oben, doch da T so besoffen ist, verwechselt er den X mit dem O und verprügelt diesen. Strafbarkeit des T? Fall 52 Volle Kontrolle T plant mit seinen Kollegen sich am Samstag mal so richtig die Kante in der gemeinsamen Stammkneipe X zu geben. Weil es an diesem Tag aber so kalt ist, beschließt T diesmal für den Rückweg nach Hause (ca. 5 km) seinen PKW zu benutzen, gleichwohl ihm bereits zu Beginn des Abends klar ist, dass er diese Fahrt nicht mehr nüchtern antreten wird. Gegen Uhr verlässt T die Kneipe mit 4,0 Promille und steigt im Vertrauen auf seine überragenden Fahrkünste in den PKW. Doch Pech gehabt. Nach 500 M gerät T in eine Straßenkontrolle der Verkehrspolizei, wo er sich einen Alkoholtest unterziehen muss. Strafbarkeit des T? 2

3 Der entschuldigende Notstand gem. 35 StGB I. Notstandslage: Eine gegenwärtige Gefahr ist ein Zustand, dessen Weiterentwicklung den Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens ernstlich befürchten lässt, sofern nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden (vgl. Wessels/Beulke AT Rn. 303, 437). Im Unterschied zu 34 StGB schützt der rechtfertigende Notstand gem. 35 StGB ausdrücklich nur: bestimmte Rechtsgüter: Leben, Leib und die Fortbewegungsfreiheit! bestimmter Personen: des Täters, eines Angehörigen isd 11 Abs. 1 Nr. 1 oder einer nahestehenden Person! und stellt damit deutlich engere Anforderungen an die Notstandslage als 34 StGB. II. Notstandshandlung Die Bewahrung des Erhaltungsgutes auf Kosten des Eingriffsguts muss erforderlich, d.h. geeignet sein und das relativ mildeste Mittel darstellen, sowie insgesamt verhältnismäßig (proportional) sein. Der Prüfungspunkt der Erforderlichkeit (Eignung und relativ mildestes Mittel) entspricht im Wesentlichen 34 StGB. Die Notstandshandlung muss ultima ratio sein. Beachte: Bei 35 StGB findet anders als bei 34 StGB keine Interessenabwägung statt, sondern lediglich eine Verhältnismäßigkeitsprüfung (kein grobes Missverhältnis)! Folge: Durch 35 StGB kann - Unterschied zu 34 StGB (Dort ist ein wesentliches Überwiegen des Erhaltungsgutes gefordert, d.h. keine Abwägung Leben gegen Leben )- auch die Tötung eines anderen Menschen entschuldigt sein. III. Zumutbarkeitsklausel gem. 35 Abs. 1 S. 2 StGB Problem: objektiv pflichtwidrige Herbeiführung der Notstandslage durch den Täter Bestehen eines besonderen Rettungsverhältnisses (Polizei, Feuerwehr, BW, etc.)- Beachte hier Besonderheiten im 3-Personen-Verhältnis. 1 Sonstige Zumutbarkeitserwägungen IV. Subjektives Rechtfertigungselement Beachte: 35 Abs. 2 StGB enthält eine ausdrückliche Irrtumsregelung!! Diese ist analog anzuwenden auch auf andere Entschuldigungsgründe 2 1 Joecks, 35, Rn

4 Voraussetzungen des 228 BGB (Defensivnotstand) 228 BGB Wer eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um eine durch sie drohende Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht widerrechtlich, wenn die Beschädigung oder die Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht. Hat der Handelnde die Gefahr verschuldet, so ist er zum Schadensersatz verpflichtet. Voraussetzungen des 904 BGB (Aggressivnotstand) 904 BGB Der Eigentümer einer Sache ist nicht berechtigt, die Einwirkung eines anderen auf die Sache zu verbieten, wenn die Einwirkung zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr notwendig und der drohende Schaden gegenüber dem aus der Einwirkung dem Eigentümer entstehenden Schaden unverhältnismäßig groß ist. Der Eigentümer kann Ersatz des ihm entstehenden Schadens verlangen. 2 Vgl. Wessels/Beulke AT Rn. 487 ff.; Joecks, 35 Rn. 4

5 Fall 47 Erzwungenes Unrecht Lösung: A. Strafbarkeit des X I. X könnte sich gem. 303 StGB strafbar gemacht haben, indem er den Hund des O mit einem Knüppel erschlug. 1. Tatbestand a. fremde Sache (+) Problem: Tiere als Sachen? i.e. (+) b. Handlung des X? Problem: Stellt die Drohung mit vorgehaltener Waffe (= vis compulsiva, die sog. Willensbeugende Gewalt) die Handlungsqualität in Frage? Nein, Handlung im strafrechtlichen Sinne ist jedes menschliche, vom Willen getragene Verhalten mit Außenwirkung. X handelte willentlich (wenn auch unter Zwang). c. Zerstörung (+) Definition: Zerstören ist eine so weitgehende Beschädigung einer Sache, dass ihre Gebrauchsfähigkeit völlig aufgehoben wird (Fischer, StGB, 303 Rn. 14). d. Vorsatz (+) X wollte den Hund erschlagen und handelte damit mit Vorsatz. 2. Rechtswidrigkeit Möglicherweise ist das Verhalten des X aber gerechtfertigt. a. Notwehr gem. 32 StGB aa. Notwehrlage (+) Angriff ist jede drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen durch menschliches Verhalten. Auf den X liegt ein rechtswidriger, gegenwärtiger Angriff auf die Willensfreiheit des X vor, nämlich durch den ihn mit der Waffe bedrohenden T. bb. Notwehrhandlung Erforderlich ist eine Verteidigungshandlung dann, wenn sie ex-ante betrachtet objektiv geeignet war den Angriff zu verhindern oder zumindest zu erschweren und von allen gleich geeigneten Mitteln das mildeste Mittel darstellte. 5

6 Aber eine Rechtfertigung über die Notwehr gem. 32 StGB scheidet aus, weil diese immer nur Eingriffe in die Rechtsgüter des Angreifers erlaubt. Hier richtet sich die Verteidigungshandlung aber gegen Rechtsgüter des unbeteiligten O, dem der Hund gehört. b. Defensivnotstand gem. 228 StGB(-) Da vom Hund keine Gefahr ausgeht, kommt nicht 228 BGB, sondern nur 904 BGB in Betracht. c. Aggressivnotstand gem. 904 S. 2 BGB aa. Notstandslage (+) Eine gegenwärtige Gefahr ( 34 StGB) ist ein Zustand, in dem der Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens wahrscheinlich ist, sofern nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden (vgl. Kühl AT 8 Rn. 38: Das Erhaltungsgut muss in eine Krise geraten sein. ). Es besteht für den X eine unmittelbare Lebensgefährdung. bb. Notstandshandlung: Die Notstandshandlung muss objektiv erforderlich sein, also zur Abwendung der Gefahr geeignet und unter Berücksichtigung aller aus der ex ante Sicht eines sachkundigen objektiven Betrachters erkennbaren Umstände als der sicherste Weg zur Erhaltung des gefährdeten Gutes erscheinen (vgl. Wessels/Beulke AT Rn. 308). (1) Beeinträchtigung einer fremden Sache, von der die Gefahr nicht ausgeht. Liegt in der Tötung des Hundes (+) (2) Notwendigkeit der Beeinträchtigung, d.h. es darf kein anderes gleichgeeignetes milderes Mittel zur Verfügung stehen. Andere Mittel stehen deshalb nicht zur Verfügung, weil nur die Tötung des Hundes zur Rettung des X und zum Ende der Gefahr führte. Insbesondere hatte ein Vorgehen gegen den T direkt wegen des Schusswaffe keine Aussicht auf Erfolg. (3). Der drohende Schaden (am Eingriffsgut) dürfte nicht unverhältnismäßig groß im Verhältnis zu der Gefahr sein, die dem Erhaltungsgut droht. Das Leben des X ist sowohl abstrakt als auch konkret höherwertig als das Leben des Hundes (Rechtsgut: Eigentums). 6

7 (4). Angemessenheitsklausel (gem. 34 S.2 StGB analog) Achtung: Hier liegt der Knackpunkt des Falles, den regelmäßig viele Klausurbearbeiter übersehen: Die analoge Anwendung der Angemessenheitsklausel gem. 34 S. 2 StGB! Ist die Tötung des Hundes ein angemessenes Mittel zur Abwehr der Gefahr darstellt? Problem des sog. Nötigungsnotstandes: Der Täter wird seinerseits von einem Dritten zur Begehung einer Straftat gegenüber einer Person durch Drohung oder mit Gewalt genötigt. Die Behandlung dieser Fälle ist umstritten: Argumente: Nach einer Ansicht ist im Fall des Nötigungsnotstandes die Angemessenheit zu bejahen, so dass 34 StGB (bzw. 904 BGB) eingreift und der Genötigte rechtmäßig handelt! Das Solidaritätsprinzip gebietet es, die Notlage des Täters zu berücksichtigen und diesen gerade nicht mit dem Notwehrrecht eines Dritten konfrontieren zu lassen. Als Abwehr des Angriffs bleibt dem Dritten eben nur das direkte Vorgehen gegen den Nötigenden selber. Konsequenz: Beschneidung des Notwehrrechts des angegriffenen Dritten, da demnach Angriff des Genötigten gerechtfertigt wäre. Argumente: Die absolut h.m. hingegen verneint die Angemessenheit der Abwehrhandlung und damit eine Rechtfertigung aus Notstand. Dem Dritten darf gerade sein Recht auf Notwehr gegen den Angriff des Täters nicht genommen werden. Es kann nicht angehen, die Notwehr des Dritten gegen den Täter als Unrecht anzusehen. Dafür spricht auch, dass sich der Täter durch sein Tun quasi auf die Seite des Unrechts geschlagen hat und damit zum verlängerten Arm des Nötigenden geworden ist. Darüber hinaus gibt es hier gerade kein Rechtsbewährungsinteresse des Täters, das in der Lage ist, ihn zu rechtfertigen. Die Rechtsordnung billigt sein Verhalten gerade nicht. Somit ist die Angemessenheit zu verneinen und X handelte rechtswidrig. c. Notstand, 34 StGB (-) Dasselbe Ergebnis wie bei 904 BGB. 4. Schuld 7

8 a. Entschuldigender Notstand gem. 35 Abs. 1 StGB aa. Notstandslage: (+) bb. Notstandshandlung gegenwärtige Gefahr für ein von 35 Abs. 1 S. 1 StGB erfasstes Rechtsgut (Leben des Täters) Die Bewahrung des Erhaltungsgutes auf Kosten des Eingriffsguts muss erforderlich, d.h. geeignet sein und das relativ mildeste Mittel darstellen, sowie insgesamt verhältnismäßig (proportional) sein. (1) Eignung des Mittel Die Tötung des Hundes war geeignet die Gefahr von X abzuwenden. (2) Relativ mildestes Mittel (+) (3) Verhältnismäßigkeit (+) Kein Missverhältnis zwischen Eingriffs- und Erhaltungsgut. cc. Zumutbarkeitsklausel X hat weder die Gefahr selbst geschaffen, noch stand er in einem besonderen Rechtsverhältnis. dd. Subjektives Rechtfertigungselement (+) 5. Ergebnis: X ist nicht gem. 303 Abs. 1 StGB strafbar, da die vorsätzliche und rechtswidrige Sachbeschädigung gem. 35 StGB entschuldigt ist. Anm.: T hat sich dagegen natürlich strafbar gemacht und zwar gegenüber X gem. 240 Abs. 1, 241 StGB und gegenüber O gem. 303 Abs.1, 25 Abs.1 Alt. 2 StGB. 8

9 Fall 48 Rache Lösung: A. Strafbarkeit des P I. P könnte sich durch die Tötung des G wegen Totschlags gem. 212 StGB strafbar gemacht haben. 1. Tatbestand P hat den G durch den Schuss in den Kopf kausal, ihm objektiv zurechenbar und vorsätzlich getötet. 2. Rechtswidrigkeit a. Notwehr gem. 32 StGB aa. Notwehrlage (1) Angriff (+) Angriff ist jede drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen durch menschliches Verhalten. Bedrohung der körperlichen Integrität des P. (2) Gegenwärtigkeit Gegenwärtig ist ein Angriff, wenn er unmittelbar bevorsteht, begonnen hat oder noch fortdauert. Der G wollte gerade mit dem Schläger auf den P losgehen, d.h. der Angriff stand unmittelbar bevor (vgl. 22 StGB). (3) Rechtswidrigkeit (+) Rechtswidrig ist derjenige Angriff, der im Widerspruch zur Rechtsordnung steht bzw. den der Betroffene nicht zu dulden braucht (str.). Der Angriff des G konnte sich seinerseits auf keinen Rechtfertigungsgrund stützen. bb. Notwehrhandlung Erforderlich ist diejenige Verteidigungshandlung, die sich gegen den Angreifer richtet und objektiv geeignet ist, den Angriff endgültig zu beenden oder seine Durchführung zumindest zu erschweren und von allen zur Verfügung stehenden Mittel gleich geeigneten Mitteln das mildeste darstellt. 9

10 Hier hätte der P nach dem Sachverhalt eindeutig den G auch durch einen Schuss ins Bein ausschalten können und hat damit eine nicht erforderliche Abwehrhandlung vorgenommen. Mithin ist er nicht gem. 32 StGB gerechtfertigt. 3. Schuld Möglicherweise handelt P aber ohne Schuld und ist durch den Entschuldigungsgrund des 33 StGB entschuldigt. a. Voraussetzungen des 33 StGB aa. Bestehen einer Notwehrlage gem. 32 StGB (+), s.o. Als P schoss, hat er sich gegen einen gegenwärtigen Angriff zur Wehr gesetzt. bb. Überschreitung der Grenzen des Notwehrrechts Die vorgenommene Notwehrhandlung geht über das erforderliche Maß einer erforderlichen Verteidigung hinaus und somit liegt ein Fall des intensiven Notwehrexzesses vor. Er hat G erschossen anstatt ihn zu verletzen. cc. Vorliegen eines asthenischen Affekts i.s.v. 33 StGB Nach dem Sachverhalt handelt P aus Panik und Furcht. Damit liegt ein asthenischer Affekt vor. 4. Ergebnis: P ist nicht gem. 212 StGB strafbar, da die Überschreitung seines Notwehrrechts gem. 33 StGB entschuldigt ist Hinweis: Auch sämtliche andere Taten ( 223, 224, 227, 222, 229 StGB) sind somit entschuldigt, die im Rahmen eines normalen Gutachtens noch zu prüfen wären. 10

11 Fall 48 Rache Abwandlung Lösung: A. Strafbarkeit des A I. P könnte sich wegen gefährlicher Körperverletzung gem. 223 Abs. 1, 224 Abs.1 Nr. 2, 2. Alt. StGB strafbar gemacht haben, indem er den P mit einem Springerstiefel trat. 1. Tatbestand Der Tritt mit dem Springerstiefel des P auf das Bein des G erfüllt in objektiver und subjektiver Hinsicht den Tatbestand des 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2, 2.Alt. StGB. Die Springerstiefel stellen ein gefährliches Werkzeug dar, da diese nach Art ihrer konkreten Verwendung geeignet waren, erheblichere Verletzungen hervor zurufen. 2. Rechtswidrigkeit In diesem Zeitpunkt war G nach dem Sachverhalt bereits kampf- und angriffsunfähig und es ging kein Angriff mehr von ihm aus. Somit ist P bei dem Tritt weder durch 32 noch 34 StGB gerechtfertigt, da weder eine Gefahr, noch ein Angriff vorlagen. 3. Schuld a. P könnte aber gem. 33 StGB entschuldigt sein. aa. Vorliegen einer Notwehrlage i.s.v. 32 StGB Problem: Der Angriff war (als P den G trat) nicht (mehr) gegenwärtig. Eine Notwehrlage bestand nicht. Umstritten ist, ob auch der sog. extensive Notwehrexzess, d.h. das Ergreifen von Abwehrmaßnahmen bei einem noch nicht begonnenen oder bereits beendeten Angriff, von 33 StGB erfasst ist. Nach hm scheidet daher die Anwendung des 33 StGB in diesen Fällen aus. Begründung: Überschreitet der Täter wissentlich diese Grenzen, so kann ihm 33 StGB nicht zur Straflosigkeit verhelfen. Diese Norm setzt nach dem Wortlaut gerade eine bestehende Notwehrlage voraus und wenn man das anders sieht, würde alleine das Vorliegen der asthenischen Affekte zur Entschuldigung des Täters führen: Das ist aber nicht der Wille des Gesetzes. Nach anderer Ansicht ist zwischen dem vorzeitigem und dem nachzeitigen Exzess zu trennen. Während der vorzeitige nicht von 33 StGB erfasst wird, weil eben noch gar keine Notwehrlage vorliegt, soll der nachzeitige, d.h. die Lage bei einem bereits beendeten Angriff, noch von 33 StGB erfasst sein. Begründung: Vergleichbarkeit des intensiven und des nachfolgenden extensiven Notwehrexzesses: die psychische Situation ist noch dieselbe. Der Täter überschreitet bildlich die (zeitliche) Grenze des Notwehrrechts. 11

12 Eine dritte, kaum vertretene, Ansicht will sogar den vorzeitigen Exzess, d.h. den zeitlich vor einem wirklich vorliegenden Angriff liegenden Exzess, ausreichen lassen. bb. Streitentscheidung Jedenfalls nach hm ist P nicht gem. 33 StGB entschuldigt (a.a. vertretbar). 4. Ergebnis: P hat sich durch den Tritt wegen gefährlicher Körperverletzung gem. 223 Abs.1, 224 Abs.1 Nr.2 StGB strafbar. Literatur: Heuchemer, JA 1999, 165, 724; Wessels/Beulke AT Rn. 446ff.; Beulke, Klausurenkurs i Strafrecht I, Fall 5; Hillenkamp, AT-Probleme, Problem 12; Kühl, AT, 12 RN.126ff. 12

13 Zu 33 StGB: Die Notwehrüberschreitung (Notwehrexzess) Nach hm baut 33 StGB auf 32 StGB auf, d.h. es müssen objektiv die Voraussetzungen der Notwehr, also eine Notwehrlage, gegeben sein. 33 StGB setzt einen tatsächlichen Angriff voraus (daher kann beim ETBI nicht auf 33 StGB zurück gegriffen werden) Voraussetzungen des 33 StGB 1. Bestehen einer Notwehrlage gem. 32 StGB (str.) 2. Überschreiten der Erforderlichkeit im Rahmen der Verteidigungshdlg. 3. Überschreitung der Erforderlichkeit aufgrund asthenische Affekte (= Verwirrung, Furcht, Schrecken nicht aber sthenische Affekte wie: Wut, Hass, Empörung) Der intensive Notwehrexzess Hier überschreitet der Täter die Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung er verteidigt sich schärfer als im eigentlich erlaubt ist- nach hm klarer Fall des 33 StGB. Der extensive Notwehrexzess (= Verletzung der zeitlichen Grenzen der Notwehrbefugnis) Nach der wenngleich umstrittenen- hm muss also der Angriff auch gegenwärtig sein. Hat er noch nicht begonnen oder ist bereits beendet, dann greift 33 StGB nicht. Nach a.a. soll 33 StGB Fälle der zeitlichen Überschreitung des Notwehrrechts (= extensiver Notwehrexzess) umfassen, also sowohl verspätete als auch verfrühte Verteidigungshandlungen. Eine vermittelnde Auffassung will nur den nachzeitigen extensiven Notwehrexzess zu lassen (vgl. Kindhäuser-LPK 33, Rn. 4 ff.); Argument: Es macht keinen Unterschied, ob der Notwehrleistende einmal zu fest oder einmal zu viel zutritt ; beide Situationen sind vergleichbar (Wessels/Beulke AT Rn. 447.) 13

14 Exkurs- Zum Handeln auf dienstliche Weisung Eine dienstliche Weisung kann einen Rechtfertigungs- oder einen Entschuldigungsgrund darstellen. Es ist wie folgt zu unterscheiden: Grundsatz: Eine verbindliche Weisung (egal ob rechtmäßig o. rechtswidrig) bildet immer einen Rechtfertigungsgrund, denn der Untergebene ist zur Ausführung im Rahmen seiner Befolgungspflicht verpflichtet. Beachte: Eine Weisung ist dann aber unverbindlich, wenn sie für den Angewiesenen erkennbar strafbar oder ordnungswidrig ist. Dann stellt die dienstliche Weisung jedoch keinen Rechtfertigungsgrund mehr da. Ausnahme: Es gibt aber hierzu zahlreiche spezialgesetzliche Regelungen (vgl. 11 Abs. 2 SoldG, 5 Abs. 1 WStG). Dort ist geregelt, dass eine rechtswidrige Weisung immer unverbindlich ist (und damit keinen Rechtfertigungsgrund mehr darstellt). Jedoch kann das Verhalten des Angewiesenen entschuldigt sein, wenn er nicht erkennt, dass die Anweisung rechtswidrig oder für ihn nicht offensichtlich war. 14

15 Fall 49 Was tun? - Lösung: A. Strafbarkeit des T I. T könnte sich gem. 212 StGB strafbar machen, indem er die Passagiermaschine abschoss. 1. Tatbestand T hat kausal, objektiv zurechenbar und vorsätzlich 232 Menschen getötet. 2. Rechtswidrigkeit a. Notwehr gem. 32 StGB aa. Notwehrlage (+) ein vorsätzlicher, rechtswidriger Angriff (seitens der Terroristen) auf die Menschen im Zielgebiet liegt vor. bb. Notwehrhandlung Erforderlich ist eine Verteidigungshandlung dann, wenn sie ex ante betrachtet objektiv geeignet war den Angriff zu verhindern oder zumindest zu erschweren und von allen gleich geeigneten Mitteln das mildeste Mittel darstellte. Problem: Die Tötung der Terroristen ist zwar gerechtfertigt, nicht aber die Tötung der Passagiere, da sich die Verteidigungshandlung nur gegen den/die Angreifer richten darf, nicht jedoch gegen Unbeteiligte. Die Tötung der Passagiere ist daher nicht gem. 32 StGB gerechtfertigt. b. Notstand gem. 34 StGB aa. Notstandslage (+) Es besteht eine gegenwärtige Gefahr für eine große Anzahl an Menschen, da deren Leben, körperliche Unversehrtheit und fremdes Eigentum durch die Verwendung des Flugzeugs als Waffe bedroht wäre. bb. Notstandshandlung (+) Die Notstandshandlung muss objektiv erforderlich sein, also zur Abwendung der Gefahr geeignet und unter Berücksichtigung aller aus der ex ante Sicht eines sachkundigen objektiven Betrachters erkennbaren Umstände als der sicherste Weg zur Erhaltung des gefährdeten Gutes erscheinen (vgl. Wessels/Beulke AT Rn. 308). Die Notstandshandlung ist erforderlich, da sie geeignet ist, die Gefahr zu beenden und ein milderes gleich geeignetes Mittel nicht ersichtlich ist. 15

16 Beachte: 34 StGB erlaubt also auch Eingriffe in Rechte Dritter, von denen keine Gefahr ausgeht (=Aggressivnotstand)- ein entscheidender Unterschied zu 32 StGB. cc. Interessenabwägung Das Erhaltungsgut (das Leben der Menschen am Boden) müsste das Eingriffsgut (das Leben der Menschen im Flugzeug) wesentlich überwiegen. Doch genau hieran fehlt es vorliegend. Merke: Bei 34 StGB gibt es keine Abwägung Leben gegen Leben! c. Zwischenergebnis Das Handeln des T ist rechtswidrig. 4. Schuld a. entschuldigender Notstand gem. 35 StGB aa. Notstandslage Eine gegenwärtige Gefahr ist ein Zustand, dessen Weiterentwicklung den Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens ernstlich befürchten lässt, sofern nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden (vgl. Wessels/Beulke AT Rn. 303, 437). Hier besteht Gefahr für das Rechtsgut Leben, wie von 35 Abs. 1, S. 1 BGB vorausgesetzt, doch steht T (bei lebensnaher Sachverhaltsauslegung) nicht in einem besonderen Nähe- oder Verwandtschaftsverhältnis der durch den Anschlag (am Boden) gefährdeten Personen. Eine entschuldigende Notstandshilfe gem. 35 Abs. 1 StGB hat daher auszuscheiden. In außergewöhnlichen Konfliktsituationen kann der übergesetzliche Notstand als Entschuldigungsgrund greifen. Kennzeichnend ist der geminderte Unrechtsgehalt der Tat, durch die außergewöhnlichen Umstände. Es besteht eine gewisse Nähe zu 35 StGB. Hier tritt er in Form des quantitativen Lebensnotstandes auf, d.h. der Täter versucht durch die Tötung weniger, das Leben vieler zu bewahren. b. Voraussetzungen des übergesetzlichen Notstands: Lebensgefahr (andere Rechtsgüter werden nicht anerkannt) Erforderlichkeit der Rettungshandlung Umstritten ist, ob zusätzlich zu verlangen ist, dass durch die Rettungshandlung mehr Menschen gerettet werden, bzw. zumindest Gleichwertigkeit der betroffenen Interessen zu verlangen ist (Kühl AT 12 Rn. 100). Andere fordern, dass der Täter das geringere Übel gewählt habe. Subjektives Rechtfertigungselement Umstritten ist, ob durch den übergesetzlichen Notstand auch neue Risiken für bisher unbeteiligte Personen geschaffen werden dürfen oder nicht (vgl. Kühl AT 12 16

17 Rn.104; dagegen: Wessels/Beulke AT Rn.452b: Schicksalspielen ). Dies zeigt sich deutlich am Weichensteller-Fall. Überträgt man diese Voraussetzungen auf den vorliegenden Fall, dann sind die Voraussetzungen des übergesetzlichen entschuldigenden Notstands hier gegeben. Es bestand eine Lebensgefahr für eine Vielzahl von Menschen Die Rettungshandlung (Abschuß) war einziges verbleibendes Mittel, also erforderlich. Zumindest hat T hier das geringere Übel, nämlich den Abschuss der Maschine gewählt Handelte subjektiv mit entsprechendem Willen. Hier bestand eine Gefahrengemeinschaft zwischen den Passagieren an Bord und den am Boden durch das Flugzeug bedrohten Menschen, so dass der Streit, inwieweit der Tod (bislang) unbeteiligter herbeigeführt werden darf, dahin gestellt bleiben kann. 5. Ergebnis T ist nicht wegen Totschlags gem. 212 StGB strafbar. 17

18 Fall 50 Jurastudent als Berserker - Lösung: A. Strafbarkeit des T I. T könnte sich wegen Sachbeschädigung gem. 303 StGB strafbar gemacht haben, indem er den im Eigentum des N stehenden Gartenzwerg zertrümmerte. 1.Tatbestand a. fremde Sache (+) Der Hund ist ein Tier und wird gem. 90a BGB wie eine Sache behandelt. b. Beschädigen oder Zerstören Definition: Beschädigung ist die nicht ganz unerhebliche Verletzung der Substanz bzw. die Beeinträchtigung der bestimmungsgemäßen Brauchbarkeit einer Sache (Fischer, StGB, 303 Rn. 6). Zerstören ist eine so weitgehende Beschädigung einer Sache, dass ihre Gebrauchsfähigkeit völlig aufgehoben wird (Fischer, StGB, 303 Rn. 14). Hier hat T den Gartenzwerg zerstört. c. Vorsatz (+) 2. Rechtswidrigkeit 3. Schuld a.) Schuldunfähigkeit gem. 20 StGB (+) Hier: tiefgreifende Bewusstseinsstörung (3,5 Promille) und darauf beruhende fehlende Einsichts- und Steuerungsfähigkeit. 4. Ergebnis: T ist wegen Schuldunfähigkeit nicht wegen Sachbeschädigung gem. 303 StGB strafbar. Beantwortung der Frage. Zwar könnte der T da er nicht schuldhaft gehandelt hat- nicht bestraft werden, da zwar ein Unrecht vorliegt, dieses ihm aber wegen der fehlenden Schuld- nicht vorzuwerfen ist. Jedoch können gem. 61 StGB Maßregeln der Besserung und Sicherung angeordnet werden. Diese knüpfen nämlich nicht an die Schuld, sondern an die (Sozial-) Gefährlichkeit des Täters an. Daher kann z.b. gem. 63, 64 StGB die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt angeordnet werden. 18

19 Zur Prüfung der Schuldunfähigkeit gem. 20 StGB: I. Biologische Faktoren(4 Möglichkeiten): 1. Krankhafte seelische Störung, 2. Tiefgreifende Bewusstseinsstörung (praktisch wichtigstes Beispiel: Alkohol- oder Drogenkonsum, aber auch extreme Affekte) 3. Schwachsinn, 4. Schwere andere seelische Abartigkeit, Sowie zusätzlich II. Psychologische Faktoren (2 Möglichkeiten): 1.Fehlende Einsichtsfähigkeit (bezogen auf das Unrechtsbewusstsein) 2.Fehlende Steuerungsfähigkeit (Täter hat noch Unrechtsbewusstsein, kann aber nicht anders Handeln) Hinweis: Die Prüfung der Schuldfähigkeit ist in der Praxis von enormer Komplexität (hier sind spezielle Gutachten notwendig) und daher häufig vom Klausurbearbeiter nicht zu leisten. Deshalb werden Klausursachverhalte häufig dann recht eindeutige Hinweise in die Richtung der Schuldunfähigkeit enthalten. Ab einer Alkoholisierung von 3,0 Promille ist regelmäßig eine nähere Auseinandersetzung mit 20 StGB angezeigt. Ab einer Alkoholisierung von 2,0 Promille ist regelmäßig eine nähere Auseinandersetzung mit 21 StGB angezeigt. Es gibt aber hier keinen Automatismus. Erforderlich ist stets eine Gesamtwürdigung aller Umstände. Wichtig zur verminderten Schuldfähigkeit gem. 21 StGB Die hm versagt dem Täter die gem. 21, 49 Abs. 1 StGB fakultative Strafmilderung dann, wenn er sich schuldhaft in einen Rauschzustand versetzt hat, bzw. wenn die konkret begangene rechtswidrige Tat voraussehbar war. 19

20 Fall 51 angetrunkener Mut Lösung: A. Strafbarkeit des T I. T könne sich wegen Körperverletzung gem. 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er den O verprügelte. 1.Tatbestand a. Körperverletzung (+) b. Vorsatz (+) 2. Rechtswidrigkeit 3. Schuld a.) Schuldunfähigkeit gem. 20 StGB Hier T eine BAK von 3,7 Promille. Zwar gibt es keinen Automatismus dahin gehend, dass bei einer Alkoholisierung über 3 Promille zwangsläufig die Voraussetzungen des 20 StGB gegeben sind. Doch eine Alkoholisierung über 3 Promille ist ein starkes Indiz für die Annahme der Schuldunfähigkeit isd 20 StGB, unter Berücksichtigung der Tatsache, dass T dem Alkohol sonst eher zurückhaltend gegenüber steht. Damit ist T bei lebensnaher Sachverhaltsauslegung gem. 20 StGB schuldunfähig. [Biologischer Faktor: tiefgreifende Bewusstseinsstörung: Psychologischer Faktor: Beeinträchtigung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Täters] b.) Actio libera in causa (=ALIC) Doch trotz der Schuldunfähigkeit des T gem. 20 StGB, könnte dieser in Verbindung mit den Grundsätzen der ALIC wegen vorsätzlicher Körperverletzung strafbar sein. 20

21 Was ist die actio libera in causa (ALIC)? Hierunter versteht man ein mehraktiges Geschehen, bei welchem der schuldfähige Täter in der ersten Phase eine (ihm zurechenbare) Ursache für die eigentliche Tathandlung setzt, die er dann in der zweiten Phase als inzwischen Schuldunfähiger ausführt (Kühl AT 11 Rn. 6) Struktur der sog. a.l.i.c. (Voraussetzungen): Mit der gewohnheitsrechtlich entwickelten a.l.i.c. werden - mit im einzelnen unterschiedlicher dogmatischer Begründung (hierzu gleich) - Situationen erfasst, in welchen der Täter sich zunächst in noch schuldfähigem Zustand (=libera in causa) in vorwerfbarer Weise in einen Zustand der Schuldunfähigkeit versetzt (=actio praecedens) und in diesem eine rechtswidrige Tat (=actio subsequens) begeht. Entscheidend - und zugleich Abgrenzungskriterium zum Straftatbestand des Vollrauschs ( 323 a StGB) - ist hierbei, dass noch im Zeitpunkt der Schuldfähigkeit beim Täter eine subjektive Beziehung zur Defekthandlung besteht 3. D.h. der Täter muss bei Ausschaltung seiner Schuldfähigkeit die spätere in schuldunfähigem Zustand begangene rechtswidrige Tat generell zumindest billigend in Kauf genommen haben (vorsätzliche a.l.i.c) oder mit dieser hätte rechnen können und müssen (fahrlässige a.l.i.c.). Hierbei ist es nicht ausreichend, dass der Täter an die Begehung irgendeiner Straftat denkt, erforderlich ist vielmehr, dass sich die Vorstellung des Täters in nicht berauschtem Zustand auf eine bestimmte Tat bezieht 4, wobei diese jedoch nicht in allen Einzelheiten konkretisiert sein muss 5. Allein diese subjektive Verbindung des Täters in schuldfähigem Zustand zu seiner in schuldunfähigem Zustand begangenen rechtswidrigen Tat rechtfertigt - zumindest nach h.m. - eine Bestrafung nach dem durch die Defekthandlung verwirklichten Straftatbestand. 3 Rath, Zur actio libera in causa bei Schuldunfähigkeit des Täters, JuS 1995, 405, BGHSt, 17, 259; 21, 381, zuletzt NStZ 1992, BGH, NJW 1977,

22 aa. Voraussetzungen der vorsätzlichen ALIC Eine vorsätzliche actio libera in causa ist gegeben, wenn der Täter den Zustand der Schuldunfähigkeit vorsätzlich herbeiführt und sein Vorsatz bereits zu diesem Zeitpunkt auch auf die Ausführung derjenigen tatbestandsmäßigen Handlung gerichtet ist, die er später im Zustand der Schuldunfähigkeit tatsächlich verwirklicht (= der sog. Doppelvorsatz; vgl. Beulke Klausurenkurs I Rn. 409). Voraussetzungen der vorsätzlichen ALIC ist nach hm, der sog. Doppelvorsatz, also: Vorsätzliches Herbeiführen eines Defektzustandes. Zu diesem Zeitpunkt (bei schuldfähiger Herbeiführung des Defektzustandes) Vorsatz zur Begehung einer bestimmten Straftat im Defektzustand. Beachte: Dieser Doppelvorsatz tritt zu dem regulären Vorsatz des jeweiligen Tatbestandes hinzu, so dass bei der vorsätzlichen ALIC der Vorsatz insgesamt 3mal zu prüfen ist. Auf Fall 51 angewendet bedeutet dies: T hat sich bei lebensnaher Sachverhaltsauslegung- vorsätzlich in einen Zustand des 20 StGB begeben. Zu diesem Zeitpunkt war er bereits entschlossen (Absicht!), dem O später eine Abreibung zu verpassen, also eine vorsätzliche Körperverletzung zu begehen. Der erforderliche Doppelvorsatz und damit die Voraussetzungen einer vorsätzlichen ALIC sind gegeben. 22

23 bb. Dogmatische Behandlung der ALIC Die ALIC ist dogmatisch eine stark umstrittene Rechtsfigur. Kernproblem der ALIC ist die Frage, ob bzw. wie eine Ausnahme von dem in 20 StGB verankerten Koinzidenzoder Simultanitätsprinzip zu zulassen ist. Hierzu haben sich verschiedene Auffassungen gebildet: 1. Das Tatbestandsmodell Ausgangspunkt: Anknüpfung an das Verhalten des Täters im schuldfähigen Zustand zur Wahrung des in 20 StGB verankerten Koinzidenzprinzips. Die Herbeiführung des Zustands der Schuldunfähigkeit wird bereits als unmittelbares Ansetzen i.s.d. 22 StGB und damit als Beginn der Rauschtat gewertet. Es gibt zwei verschiedene Varianten des Tatbestandsmodells: A.) Die Vorverlegungstheorie: Begründet wird die Vorverlegung der Strafbarkeit überwiegend mit der Ursächlichkeit der vorhergehenden Handlung, der sog. actio praecedens, also das sich versetzen in den Rauschzustand StGB: "bei Begehung der Tat" ist weit auszulegen, denn das Berauschen stellt den Beginn der Kausalkette & der Tatbestandsverwirklichung dar. Das Koinzidenzprinzip wird gewahrt, da der Täter zumindest zu Beginn des Versuchs noch schuldfähig ist 7. Kritik: Die Anknüpfung an das sich Berauschen verletzt 22 StGB, da das Berauschen nach allgemeinen Regeln im straflosen Vorbereitungsstadium liegt und kein tatbestandsmäßig Verhalten darstellt. Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG durch Anknüpfung an eine nicht tatbestandsmäßige Handlung. 6 BGHSt 21, 381; 34, 33; LK-Spendel, 323 a Rn. 33, Baumann/Weber/Mitsch, StrafR AT, 11. Aufl., 2004, 19 Rn SK-Horn (10/99), 323 a Rn

24 Weite Vorverlegung der Strafbarkeit/Abweichen von sonst unstreitigen Grundsätzen. Bereits mit ersten Glas Schnaps wäre der Täter im strafbaren Versuchsstadium. B.) Direkte oder entsprechende Anlehnung an die Figur der mittelbaren Täterschaft gem. 25 Abs. 1, 2. Alt. StGB. 8 Der Täter instrumentalisiert sich selbst, als gezielt schuldunfähiger Tatmittler. Kritik: Wortlaut des 25 Abs. 1, 2. Alt. StGB passt nicht ( wer die Tat durch einen anderen begeht = legt ein Zwei-Personenverhältnis nahe). Es fehlt an einem zurechnungsfähigen Subjekt (nämlich dem mittelbaren Täter) bei Tatbegehung. Hinweis: Der BGH steht dem Tatbestandsmodell in Form der Vorverlagerungstheorie nahe (vgl. Fall 52). 2. Die Schuldlösung oder das Ausnahmemodell Ausgangspunkt: Anknüpfung an das Verhalten des Täters im schuldunfähigen Zustand! Aber die Konstellation der ALIC rechtfertigt eine Ausnahme von 20 StGB. Argumente: Die ALIC stützt sich auf eine teleologische Reduktion des Koinzidenzerfordernisses 9 gem. 20 StGB. Sie stellt damit eine echte Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Täter bei Verwirklichung des Tatbestandes schuldfähig sein muss. Die Berufung auf 20 StGB würde einen Rechtsmissbrauch darstellen (venire contra factum proprium). Vergleich mit den 17 S. 2, 35 Abs. 1 S. 2 StGB: Dort knüpft auch der Gesetzgeber an das Vorverschulden des Täter an und berücksichtigt dieses zu Lasten des Täters. 8 so z.b. Jakobs, StrafR AT, 2. Aufl. 1991, 17. Abschn. Rn. 64 (= S. 506) 9 Hauptvertreter diese Ansicht: Hruschka, StrafR, 2. Aufl. 1988, S. 39 ff., 293 f., 327; aufgegeben in JZ 1996, 64 ff. 24

25 Vorteil: Es wird an ein tatbestandsmäßiges Handeln angeknüpft (keine Vorverlagerung der Strafbarkeit; Kein Anknüpfen an das Berauschen)# Kritik: Gegen dieses Ausnahmemodell wird vorgebracht, dass eine Vergleichbarkeit der Situationen der 17 S. 2, 35 Abs. 1 S.2 StGB mit der der a.l.i.c. nicht gegeben sei. zudem liege ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot gem. Art. 103 Abs. 2 GG, 1 StGB vor, denn 20 StGB erfordere Schuldfähigkeit "bei Begehung der Tat". 3. Generelle Ablehnung der ALIC Die ALIC ist grundsätzlich unzulässig. Argumente: Eindeutiger Wortlaut des 20 StGB verlangt: Schuldunfähigkeit wird "bei Begehung der Tat. Nur so kann vollumfänglich das Koinzidenz- bzw. Simultanitätsprinzip gewahrt werden. Der Strafrahmen des 323a StGB (Vollrausch) mit einer Strafandrohung von max. 5 Jahre erscheint ausreichend. Von einer gewohnheitsrechtlichen Anerkennung der ALIC könne nicht gesprochen werden, da diese Figur seit jeher stark umstritten ist. (Gegen)Kritik: ALIC dient der Vorbeugung von Rechtsmissbrauch, denn der Täter versucht gerade 20 StGB zu instrumentalisieren, um straffrei auszugehen. 4. Streitentscheidung Alle Ansichten sind gut vertretbar, so dass es im Belieben des Bearbeiters steht sich zu entscheiden. Allerdings ist je nach Auffassung u.u. ein anderer Aufbau zu berücksichtigen (vgl. hierzu: Aufbauschema der ALIC). 25

26 An dieser Stelle soll dem Ausnahmemodell gefolgt werden. 4. Sonstige Voraussetzungen der Strafbarkeit a.) Strafantrag gem. 230 StGB laut SV: (+) 5. Ergebnis: Nach hm hat sich T wegen Körperverletzung strafbar gemacht, indem er den O verprügelte, gleichwohl er T mit 3,7 Promille alkoholisiert war. II. T könnte sich gem. 323a StGB wegen Vollrauschs strafbar gemacht haben, indem er im Zustand der Schuldunfähigkeit den O verprügelte. 1. Tatbestand a. Rausch (+): Hier T hatte 3,7 Promille. b. durch Alkohol (+) c. Nicht auszuschließende Schuldunfähigkeit, s.o. (+) d. Vorsatz (+) T hat sich vorsätzlich in einen Rauschzustand versetzt. 2. Objektive Bedingung der Strafbarkeit Begehung einer rechtswidrigen Tat gem. 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB, wegen der der Täter aber aufgrund seiner Schuldunfähigkeit nicht bestraft werden kann. Hier: (+) Achtung: Je nachdem, ob man die ALIC (und damit die Strafbarkeit aus 223 Abs. 1 StGB) bejaht oder nicht ist zu berücksichtigen, dass hiervon wiederum die Verwirklichung des 323a StGB abhängt. 3. Ergebnis: T ist nicht wegen Vollrauschs gem. 323a StGB strafbar (a.a. ist vertretbar, wenn die ALIC generell abgelehnt wird. Dann ist aber das Strafantragserfordernis gem. 323a Abs. 3 StGB zu beachten, da Vollrauschtat (hier: 223) ebenfalls gem. 230 StGB ein Antragsdelikt ist. Dieser wurde laut SV gestellt. 26

27 Achtung Aufbaufragen: Die ALIC stellt, je nachdem, ob man dem: a. Tatbestandsmodell b. Schuldausnahmemodell folgt, ganz unterschiedliche Anforderungen an den Aufbau der Klausur, weil je nachdem an verschiedene Handlung im Gutachten anzuknüpfen ist. Wer dem Tatbestandsmodell in Form der Vorverlagerungstheorie folgt, muss hierbei beachten: Zuerst muss man die reguläre Tathandlung (Schlagen, Stechen, Treten, etc.) anprüfen und eine Strafbarkeit wegen Verletzung des sonst in 20 StGB verankerten Koinzidenzprinzips verneinen. In einem zweiten Schritt ist dann nicht an die eigentliche Tathandlung anzuknüpfen, sondern an die Handlung im schuldfähigen Zustand, die die Schuldunfähigkeit herbeiführt hat, also das sich Berauschen. Das Aufbauschemata bzgl. des Tatbestandsmodells in Form der mittelbaren Täterschaft wird hier ausgeklammert, da die Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft zu Str AT II gehören. Wer dem Schuldausnahmemodell folgt, knüpft an die reguläre Tathandlung an, bejaht dann 20 StGB und hat dann in einem weiteren Schritt die Voraussetzung und Behandlung der ALIC zu erörtern und die verschiedenen Auffassungen zu diskutieren. Dies ist also das einfachste Aufbauschema. 27

28 Alternativlösung Fall 51 (nach dem Tatbestandsmodell in Form der Vorverlagerungstheorie) A. Strafbarkeit des T I. T könne sich wegen Körperverletzung gem. 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er den O verprügelte (= actio subsequens). Unter A.I.4. Das Ergebnis der Strafbarkeit des T- unter Anknüpfung an die Schläge auf den O- wäre zu verneinen, da dieser im Zeitpunkt der Tathandlung gem. 20 StGB schuldunfähig war und das Ausnahmemodell wäre wegen Verletzung des Koinzidenzprinzips abzulehnen ist (so die Argumentation der Tatbestandslösung). In einem zweiten Schritt wäre nun, der an das Sichberauschen als Tathandlung an zuknüpfen: II. T könnte sich wegen Körperverletzung gem. 223 Abs. 1 StGB ivm den Grundsätzen der ALIC strafbar gemacht haben, indem er sich mit 10 Weizenbieren betrank (= actio praecedens) 1.Tatbestand a. Handlung: Hier das sich Betrinken (Zeitpunkt der Defektherbeiführung= actio praecedens) b. Erfolg der Körperverletzung (+) b. Vorsatz bzgl. des sich Betrinkens. c. Vorsatz bzgl. des später verwirklichten Delikts im schuldunfähigen Zustand (+) 2. Rechtswidrigkeit 3. Schuld Hier klarstellen, dass 20 StGB nicht greift, weil sich T entsprechend der Konzeption des Tatbestands-/Vorverlagerungsmodells bei Tatbeginn noch schuldfähig war mit entsprechenden Ausführungen. 4. Ergebnis: T hat sich wegen Körperverletzung gem. 223 Abs. 1 StGB ivm den Grundsätzen der ALIC strafbar gemacht haben, indem er sich mit 10 Weizenbieren betrank Die Strafbarkeit gem. 323a StGB müsste hier wohl ebenfalls ausscheiden- da eine strafbare Tat vorliegt. 28

29 Fall 51 angetrunkener Mut - Abwandlung: A. Strafbarkeit des T I. T könnte sich gem. 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er den X verprügelte. 1. Tatbestand a. Körperverletzung b. Vorsatz (+) Achtung: Error in persona lässt nach hm das Bestehen des Vorsatzes unberührt. 2. Rechtswidrigkeit 3. Schuld a.) Voraussetzungen des 20 StGB sind gegeben (+) b.) ALIC aa.)voraussetzungen der (vorsätzlichen) ALIC (1) Vorsätzliche Defektherbeiführung, s.o. (+) (2) Vorsätzliche Begehung der geplanten Straftat im Rausch? Problem: T wollte den O verprügeln, hat dann aber (aus Versehen) den X erwischt. Es fragt sich inwieweit dieser error in persona für die Bewertung der ALIC von Bedeutung ist. Die Behandlung dieses Problems ist sehr umstritten: Die Rechtsprechung geht auch hier nach allgemeinen Grundsätzen von unbeachtlichen einem error in persona aus. Es handelt sich um eine unwesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Geschehensablauf. Nach a.a. soll in diesem Fall nur eine Strafbarkeit aus 323a StGB (Vollrausch) in Betracht zu ziehen sein, denn es handele sich hier um eine wesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Geschehensablaufs gem. 16 Abs. 1 S. 1 StGB (vgl. Wessels/Beulke AT Rn. 418), da der Error in persona im Zustand des 20 StGB erfolgte. Damit liegt eine aberratio ictus vor. Je nach Auffassung wird weiter von einem strafbaren Versuch (so die Tatbestandslösung i.f.d. Vorverlagerungsvariante) bzw. einer straflosen 29

30 Vorbereitungshandlung (so tendenziell das Ausnahmemodell) unterschieden (vgl. Kindhäuser, LPK, 20 Rn. 30 ff.). (3) Streitentscheidung Ergebnis: je nach Auffassung: Vollendung, Versuch (wäre noch zu prüfen) oder (abgesehen von dem je nach Auffassung einschlägigen 323a StGB) die Straflosigkeit des Täters in Bezug auf 223 Abs. 1 StGB. Daneben könnte (je nach Auffassung) auch eine fahrlässige Körperverletzung in Betracht zu ziehen sein. II. T könnte sich wegen Vollrausch gem. 323a StGB (i.v.m. 223 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht haben, indem er mit 3,7 Promille den X verprügelte. Je nachdem, ob man eine Strafbarkeit gem. 223 Abs. 1 StGB bejaht oder nicht, wäre 323a StGB (Vollrausch) verwirklicht oder nicht. 30

31 Fall 52 Volle Kontrolle Lösung: A. Strafbarkeit des T I. T könnte sich gem. 316 StGB wegen Trunkenheit im Verkehr strafbar gemacht haben, indem er mit seinen PKW mit 4,0 Promille am Straßenverkehr teilnahm. 1. Tatbestand a. T müsste im Verkehr ein Fahrzeug geführt haben. Definition: Ein Fahrzeug führt, wer es in Bewegung setzt, hält und hierbei die mit dem Betrieb des Kraftfahrzeugs verbundenen Verkehrsvorgänge bewältigt (Kindhäuser, LPK 316 StGB Rn. 2). b. Fahruntüchtigkeit T war mit 4,0 Promille absolut fahruntüchtig. Exkurs: aa) Absolute Fahruntüchtigkeit: beim PKW ab 1,1 Promille (unwiderleglich); bei Radfahrern ab 1,6 Promille. bb) Relative Fahruntüchtigkeit: Ab 0,3-1,1 Promille plus Beweisanzeichen, die Annahme der Fahruntüchtigkeit stützen, also rauschbedingte Fahrfehler. Eingehend: Wessels/Hettinger, BT 1 Rn. 986 ff. c. Vorsatz (+) 2. Rechtswidrigkeit (+) 3. Schuld a) Schuldunfähigkeit gem. 20 StGB Hier war T mit 4,0 Promille, jedenfalls bei lebensnaher Sachverhaltsauslegung, schuldunfähig isd 20 StGB. Anderes könnte nur gelten, falls der T bspw. Alkoholiker wäre. b) Ausnahme von 20 StGB nach den Grundsätzen der ALIC? aa.)voraussetzungen der ALIC (doppelter Vorsatz) (1)Vorsatz bzgl. der Herbeiführung des Defekts (+) (2)Vorsatz bzgl. der später verwirklichten Straftat (+) T wusste, dass er im Zustand der absoluten Fahruntüchtigkeit nach Hause fahren würde. bb.) Rechtliche Behandlung der ALIC 31

32 Entscheidung je nach Auffassung (vgl. zu, Streitstand die Darstellung zu Fall 37). Hier soll (aus didaktischen Gründen) nun dem Tatbestandsmodell in Form der Vorverlagerungstheorie gefolgt werden. Daher: Wegen Verletzung des Koinzidenzprinzips, keine Ausnahme von 20 StGB (a.a. die Ausnahme- oder Schuldlösung). 4. Ergebnis: T ist nicht wegen Trunkenheit im Verkehr gem. 316 StGB strafbar. II. T könnte sich wegen Trunkenheit im Verkehr gem. 316 StGB ivm den Grundsätzen der ALIC strafbar gemacht haben, indem er sich so betrank, dass seine BAK 4,0 Promille erreichte. 1. Tatbestand a.) Tathandlung Nach dem Tatbestandsmodell in Form der Vorverlagerungstheorie stellt bereits die Herbeiführung des Defekts nicht bloß eine (straflose) Vorbereitungshandlung, sondern grundsätzlich schon ein tatbestandsmäßiges Verhalten dar. Der BGH, der im Ausgangspunkt der Vorverlagerungstheorie folgt, hat in BGHSt 42, 235 ff. entschieden, dass die Regelungen der ALIC nicht auf die eigenhändigen Delikte der 315c, 316 StGB, 21 StVG anwendbar seien (Wichtige, weil häufige und somit praxisrelevante Ausnahme der ALIC). Begründung: Bei den eigenhändigen (oder auch verhaltensgebundenen) Delikten seien Erfolg und Handlung nicht voneinander zu trennen. Mit anderen Worten kann das Führen eines Fahrzeugs letztlich nicht als ein sich betrinken gedeutet werden. Der Wortlaut ist hier die Grenze der Auslegung. Exkurs: Was sind eigenhändige o. verhaltensgebundene Delikte? Hier setzt der Tatbestand die unmittelbar eigenhändige Vornahme der Tathandlung voraus, weil der besondere Verhaltensunwert des betreffenden Delikts nur auf diese Weise zu realisieren ist (vgl. Wessels/Beulke AT Rn. 40). BGHSt 42, 235 ff. (Rn.18):.Bei Tatbeständen aber, die wie die 315c, 316 StGB und 21 StVG ein Verhalten verbieten, das nicht auch als die Herbeiführung eines dadurch verursachten, von ihm trennbaren Erfolges begriffen werden kann, kann sie 32

33 [die ALIC] die Annahme schuldhafter Taten trotz schuldausschließenden Vollrausches bei der eigentlichen Tathandlung nicht rechtfertigen.. Die Verkehrsstraftaten nach den 315c [Anmerkung: auch 316] StGB, 21 StVG setzen voraus, daß der Täter das Fahrzeug "führt". Führen eines Fahrzeugs ist aber nicht gleichbedeutend mit Verursachen der Bewegung. Es beginnt erst mit dem Bewegungsvorgang des Anfahrens selbst (BGHSt 35, 390, 394). Dazu genügt nicht einmal, daß der Täter in der Absicht, alsbald wegzufahren, den Motor seines Fahrzeugs anlässt und das Abblendlicht einschaltet (BGH aao). Um so mehr muss eine Ausdehnung auf zeitlich vorgelagerte Handlungen nach der gesetzlichen Umschreibung der Tathandlung ausscheiden. Auch im Sichberauschen in Fahrbereitschaft liegt dementsprechend noch nicht der Beginn der Trunkenheitsfahrt Aber beachte: Aber bei reinen (nicht verhaltensgebundenen) Erfolgsdelikten, wie 223 ff., 211 ff. StGB hält die Rechtsprechung weiter am Tatbestandsmodell in Form der Vorverlagerungstheorie fest. 2. Ergebnis Nach der Rechtsprechung wäre T daher nicht gem. 316 StGB wegen Trunkenheit im Verkehr in Verbindung den Grundsätzen der ALIC strafbar. II. In Betracht käme demnach nur eine Strafbarkeit gem. 323a StGB wegen Vollrauschs, die jedenfalls nach der Rechtsprechung- zu bejahen wäre. 33

34 Aufbau des versuchten vorsätzlichen Begehungsdelikts I. Vorprüfung 1. Strafbarkeit des Versuches Bei Verbrechen immer: folgt aus 23 I, 12 I StGB Bei Vergehen, wenn gesetzlich angeordnet: 23 I, 12 II StGB i.v.m. dem jeweiligen TB. Beachte: 12 Abs. 3 StGB (besonders schwere Fälle bleiben für die Eintteilung Verbrechen/Vergehen unbeachtlich!) 2. Nichtvollendung des Deliktes Wenn die Nichtvollendung des Deliktes evident ist, kann direkt die Versuchsprüfung eingeleitet werden. Im Zweifel immer zunächst das vollendete Delikt anprüfen, dort die Nichtvollendung feststellen und erst anschließend die Versuchsprüfung einleiten. II. Tatbestandsmäßigkeit 1. Tatentschluss Da der objektive Tatbestand nicht verwirklicht wurde ist Grundlage des subjektiven Tatbestands nun die Vorstellung des Täters von der Tat. Der Tatentschluss entspricht im übrigen dem subjektiven Tatbestand beim vollendeten Begehungsdelikt, d.h. auch die besonderen Absichten (bspw. Bereicherungs- o. Zueignungsabsicht) müssen vorhanden sein. 2. unmittelbares Ansetzen Sinn des Prüfungspunkt unmittelbares Ansetzen ist die Abgrenzung der versuchten Tat von (regelmäßig) straflosen Vorbereitungshandlungen. Niemals im Rahmen des unmittelbaren Ansetzens Merkmale des objektiven Tatbestands des Deliktes prüfen. Schwerer Fehler! Es geht nur darum, ob das Versuchsstadium erreicht wurde oder nicht. Problemfälle: unmittelbare Ansetzen bei zeitlich gestreckten Vorgängen (Gift-, Spreng- & Elektrofallen) sowie bei der mittelbaren Täterschaft, der Mittäterschaft & bei unechten Unterlassungsdelikten. III. Rechtswidrigkeit IV. Schuld V. Persönliche Strafaufhebungs- und Strafausschließungsgründe 34

35 Beim Versuch immer an Rücktritt gem. 24 StGB denken!!! Regelmäßig beliebtes Examen- und Klausurthema, das oft übersehen wird. Der Rücktritt ist ein persönlicher Strafaufhebungsgrund. VI. Sonstige Strafverfolgungsvoraussetzungen Tatentschluss Der Versuch ist die vollständig gewollte, aber unvollständig gebliebene Tat (Kühl AT 15 Rn. 24) Der subjektive Tatbestand beim versuchten Begehungsdelikt heißt Tatentschluss. Er ist vor dem objektiven Tatbestand des Versuchs, dem unmittelbaren Ansetzen, zu prüfen, d.h. gegenüber dem vorsätzlichen vollendeten Begehungsdelikt ist eine umgekehrte Prüfungsreihenfolge einzuhalten. Da der objektive Tatbestand nicht verwirklicht wurde ist die Grundlage des Tatentschlusses nun allein die Vorstellung des Täters von der Tat. Der Vorsatz/Tatentschluss des Täters muss sich auf alle objektiven Merkmale beziehen. Der Tatentschluss entspricht sonst dem subjektiven Tatbestand beim vollendeten Begehungsdelikt, d.h. auch die besonderen Absichten (bspw. Bereicherungs- o. Zueignungsabsicht) müssen vorhanden sein. 35