Problemschwerpunkte des Falles

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1 Problemschwerpunkte des Falles Frage (ca. 40 %) I. Strafbarkeit des A Handlungsabschnitt: Aushändigenlassen des Schmucks. Betrug, Art. 46 Abs. StGB Täuschung durch Vorspiegeln falscher Tatsache: (+) durch Vortäuschen der Stellung als Polizeibeamter, über den Zweck der Übergabe (Katalogisierung) sowie über die Absicht der späteren Rückgabe Arglist: (+), zwar kein Lügengebäude, wohl aber täuschende Machenschaften (durch das Ausstellen der Quittung) und jedenfalls eine arglistige einfache Lüge, die nicht überprüfbar oder deren Überprüfung nicht zumutbar respektive nicht zu erwarten ist; angesichts des hohen Alters (Schutzbedürftigkeit) des Opfers kein Ausschluss wegen Opfermitverantwortung Bewirken eines Irrtums bei X: (+), da die Vorstellung der X nicht der Realität entspricht. Vornahme einer Vermögensdisposition, d.h. eines Verhaltens, das geeignet ist, unmittelbar eine Vermögensverminderung zu bewirken: (+), die Aushändigung von Wertsachen ist auch bei Aufforderung durch Polizeibeamten eine Vermögensdisposition (vgl. BSK-Arzt Art. 46 N 80). Hinweis: Wenn unter Verweis auf die Fälle der Beschlagnahme durch einen angeblichen Polizeibeamten das Vorliegen einer Vermögensdisposition (vgl. Stratenwerth/Jenny BT I 5 N 3) verneint wird, ist dies eine als vertretbar anzuerkennende Lösung Vermögensschaden der X: (+), aufgrund des Verlustes des Gewahrsams am Schmuck Maximal mögliche Punkte* ** Erreichte Punkte Vorsatz, unrechtmässige Bereicherungsabsicht (= Ziel wirtschaftlicher Besserstellung, Stoffgleichheit): (+) Fazit: Strafbarkeit gemäss Art. 46 Abs. StGB. Amtsanmassung, Art. 87 StGB (gegenüber X) Anmassung der Ausübung eines Amtes (= Vornahme einer öffentlich-rechtlichen Handlung, die nur Beamten zusteht und bei der es sich nicht um eine Zwangsmassnahme handeln muss; vgl. BKS-Heigartner Art. 87 N 4; Donatsch/Wohlers S. 3): (+) bei einem Auftritt als Polizeibeamter, der Wertsachen zur Katalogisierung mitnehmen will **

2 Vorsatz: (+); rechtswidrige Absicht: (+); rechtswidriges Handlungsziel: Straftat Fazit: Strafbarkeit gemäss Art. 87 StGB Amtsanmassung gegenüber Y: Abhandeln der Konkurrenzproblematik (Studierende können bei entsprechender Begründung vom Vorliegen einer Tat oder vom Vorliegen von zwei gesonderten Taten ausgehen) 3. Unrechtmässige Aneignung, Art. 37 Ziff. StGB (Polizeiblock) fremde bewegliche Sache: (+) Aneignung: manifestierte Anmassung der Eigentümerstellung: (+) durch den Verbrauch des Blocks Vorsatz: (+); Absicht unrechtmässiger Bereicherung: (+), wenn man auf die Absicht abstellt, mit dem Block einen Betrug zu begehen; oder: (-), wenn man darauf abstellt, dass der Block als solcher keinen Verkehrswert hat (sog. Verkehrswerttheorie) Privilegierung gemäss Ziff. : gefundene Sache: (+) Privilegierung gemäss Art. 7 ter StGB Geringfügigkeit: (+), da Wert unter Fr Fazit: Strafbarkeit gemäss Art. 37 Ziff. und i.v.m. Art. 7 ter StGB 4. Urkundenfälschung, Art. 5 Ziff. Abs. StGB Urkunde (Quittung): Urkundenbegriff gemäss Art. 0 Ziff. 5 StGB: Schrift, menschliche Erklärung und Ausstellererkennbarkeit sind eindeutig gegeben; Erklärung bestimmt und geeignet, eine rechtserhebliche Tatsache zu beweisen: (+), da die Übergabe der Wertsachen dokumentiert wird Fälschen (= Herstellen einer unechten Urkunde, nicht vom darauf ersichtlichen, sondern von einem anderen Aussteller): (+), da A über seine Identität täuscht und als Polizeibeamter mit Phantasienamen die Quittung unterschreibt. Vorsatz: (+);Vermögensschädigungs- oder Vorteilsabsicht: (+); Täuschungsabsicht (+) ** 0.5 ZP 0.5 ZP ** 3 Fazit: Strafbarkeit gemäss Art. 5 Ziff. Abs. StGB

3 Die Verwendung der Urkunde gilt für den Hersteller als mitbestrafte Nachtat (Prüfung entbehrlich). 5. Diebstahl, Art. 39 StGB (-): Übergabe entspricht dem Willen der X; dass dieser Wille auf einem Irrtum basiert, ist unerheblich. 6. Veruntreuung, Art. 38 Ziff. Abs. StGB Anvertrautsein (+), da Treuepflicht objektiv gegeben ist Konkurrenz zu Art. 46 Abs. StGB: A hat Treue nur vorgespiegelt, sodass Betrug vorgeht 7. Konkurrenzen: Echte Konkurrenz zwischen Urkundenfälschung, Betrug und Amtsanmassung. Veruntreuung wird durch den Betrug konsumiert (s. o.). Handlungsabschnitt: Ansichnehmen der Fotokamera. Versuchter Betrug, Art. 46 Abs. i.v.m. Art. Abs. StGB; auch vertretbar: i.v.m. Art. Abs. StGB, wenn Ausstellen der Quittung zuvor nie zur Tathandlung des Betrugs gezählt wurde (qualifizierte einfache Lüge) Tatentschluss zur Begehung eines Betruges (+) Beginn der Tatausführung Letzter entscheidender Schritt ins Verbrechen, von dem es in der Regel kein Zurück gibt (Schwellentheorie): +, hat sich ins Zimmer begeben und mit vorspiegeln begonnen; -, der letzte Schritt ist noch nicht getan; alternativ auch vertretbar: A hat durch die Vorspiegelung (Polizistzu sein; Katalogisierung des Schmuck zu beabsichtigen) bereits alles getan, was er sich vorstellte (=vollendeter Versuch) und daher point of no return überschritten Rechtswidrigkeit/Schuld: + Fazit: Strafbarkeit gemäss Art. 46 Abs. i.v.m. Art. Abs. StGB: kann bejaht oder verneint werden. Diebstahl, Art. 39 Ziff. StGB fremde bewegliche Sache: +, Y s Fotokamera Wegnahme (= Gewahrsamsbruch): (+), gegen den Herrschaftswillen von Y wird dessen Herrschaftsmacht (Herrschaftsmöglichkeit in dessen Zimmer als räumlich abgegrenztem Zugriffsbereich) über dessen Fotokamera gebrochen und eigene Herrschaftsmacht begründet. Vorsatz, Aneignungs- und Bereicherungsabsicht: (+) Rechtswidrigkeit, Schuld: (+) Fazit: Strafbarkeit gemäss Art. 39 Ziff. StGB Konkurrenz zwischen versuchtem Betrug (wenn bejaht), Amtsanmassung und Diebstahl: echte Realkonkurrenz Konkurrenzfrage Amtsanmassung gegen Y auf S. berücksichtigt! ** ** **

4 Frage a (ca. 0 %) I. Strafbarkeit des A. Versuchter Betrug durch Betreten des Altersheims Ansetzen zur Tatausführung (-). Diebstahl, Art. 39 Ziff. StGB (durch das Ansichnehmen der Tasche) Tasche = fremde bewegliche Sache: (+) Wegnahme = Gewahrsamsbruch (-): Begründung des Gewahrsams erfolgt nicht gegen den Herrschaftswillen des Gewahrsamsinhabers (Lockmittel) bzw. erfolgt gar nicht, wenn die Tasche offen weggetragen wird, solange Täter das Altersheim noch nicht verlassen hat. Untauglicher Diebstahlversuch. Art. 39 Ziff. i.v.m. Art. /3 StGB Tatentschluss: +, Entschluss Wegnahme, Aneignungs-, Bereicherungsabsicht Beginn der Tatausführung: Letzter entscheidender Schritt ins Verbrechen, von dem es in der Regel kein Zurück gibt (Schwellentheorie): (+), da A nach seiner Vorstellung mit der Wegnahme zumindest begonnen hat An Tasche als Lockmittel konnte (mangels entgegenstehenden Herrschaftswillens) überhaupt kein Diebstahl ausgeführt werden = untauglicher Gegenstand im Sinne von Art. 3 Abs. StGB Privilegierung gemäss Art. 7 ter StGB? Geringfügigkeit: abhängig davon, ob der Wert der Tasche mit mehr oder weniger als Fr taxiert wird Der Vorsatz, Gegenstände im Wert von > 300. zu erbeuten, ist wohl lebensnah anzunehmen, wenn man auch den potentiellen Inhalt der Tasche mitberücksichtigt; eine gut begründete Verneinung des Vorsatzes ist ebenfalls vertretbar (z.b.: zu wenig Anhaltspunkte im Sachverhalt; in dubio pro reo) Fazit: Strafbarkeit wegen Art. 39 Ziff. i.v.m. Art. Abs. und Art. 3 Abs. StGB 3. Unrechtmässige Aneignung, Art. 37 Ziff. StGB Aneignung (= manifestierte Eigentumsanmassung, Enteignung/Zueignung): manifestierte Bekundung, Gegenstand auf unbestimmte Zeit zu behalten? (kann bei entsprechender Begründung bejaht oder verneint werden) Bei (-): Die Prüfung eines untauglichen Versuchs erübrigt sich angesichts der Subsidiarität gegenüber Art. 39 StGB. ZP ** ** bereits abgedeckt **

5 Vorsatz: (+); Absicht unrechtmässiger Bereicherung: (+) Rechtswidrigkeit: (+), die Einwilligung des Berechtigten bezieht sich nicht auf die Aneignung, sondern nur auf kurzzeitiges Behalten zum Zwecke der Überführung. Fazit: Strafbarkeit wegen Art. 37 Ziff. StGB: kann im Ergebnis bejaht oder verneint werden Bei (+): Echte Konkurrenz zum untauglichen Diebstahlversuch? (+), da Handlungserfolg der Aneignung durch Bestrafung wegen Diebstahlversuchs nicht abgegolten; (-), da Art. 37 gegenüber Art. 39 StGB subsidiär und Strafmilderung des (untauglichen) Versuchs (Art. 3 Abs. StGB) fakultativ, sodass Unrecht der Aneignung bereits abgegolten ist. (beide Ergebnisse vertretbar) 4. Hinderung einer Amtshandlung, Art. 86 StGB (Weggehen) Amtshandlung: (-), da die Verhaftung als polizeiliche Amtshandlung noch nicht im Gang ist, sodass die Flucht keine konkrete Amtshandlung erschwert; alternativebegründung: Altersheimangestellte, die ihn festnehmen, sind keine Beamten 5. Begünstigung, Art. 305 Abs. StGB Selbstbegünstigung ist nicht tatbestandsmässig II. Strafbarkeit des B + C (keine gesonderten Punkte für die Prüfung der Mittäterschaft weil offensichtlich gegeben). Freiheitsberaubung, Art. 83 Ziff. StGB Entzug der Freiheit durch Festnahme: +, Mitnahme, Einsperren in Raum. Möglich ist auch (weil der Sachverhalt illiquid ist) der Entzug der Freiheit aufgrund der kurzen Dauer des Einsperrens zu verneinen. In diesen ist aber ein vollendeter Versuch zu prüfen, wobei es dann ebenfalls möglich ist, die maximale Punktzahl zu erreichen, wenn die Frage der Unrechtmässigkeit im Rahmen des Versuchs geprüft wird. Unrechtmässigkeit/Rechtfertigungsgrund: (-), da strafprozessuales (privates) Festnahmerecht gemäss 55 Ziff. und/oder StPO, gegenwärtiger Diebstahl + dringender Verdacht auf mehrere Diebstähle und (versuchte) Betrüge (= Vergehen).. Amtsanmassung, Art. 87 StGB Anmassung der Ausübung eines Amtes: (-), da B und C nicht vorspielen, Polizeibeamte zu sein (Lehrmeinung folgend, wonach die Befugnisanmassung alleine nicht ausreicht); alternative Begründung: (-), da keine Anmassung einer Befugnis, da gemäss 55 Ziff. StPO Festnahmerecht unter gegebenen Umständen Privaten zusteht. Bei kumulativer Begründung: maximal! ZP ** ** ** ZP

6 Frage b (ca. 8%) Die Anfertigung der Videoaufnahmen ist trotz der erfolgten Absprache mit der Polizei als private Massnahme zu bewerten; strafprozessuale Vorschriften zur Art und Weise der Erhebung von Beweisen gelten für Private grundsätzlich nicht. Privataufnahmen sind jedenfalls dann verwertbar, wenn ihre Gewinnung nicht gegen den ordre public verstösst (was z.b. bei Folter der Fall wäre) und sie ohne Verstoss gegen Strafbestimmungen erstellt wurden (vgl. Schmid N 6 f.). Wenn ein Beweismittel unter Verstoss gegen Strafbestimmungen gewonnen wurde, sind die Interessen des Staates an der Beweisführung und die Interessen des Beschuldigten an der Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte gegeneinander abzuwägen (vgl. BGE 09 Ia 44 = Praxis 7 (983) Nr. 75). Vorliegend sind die Aufnahmen als verwertbar anzusehen: Ein Verstoss gegen den ordre public liegt ersichtlich nicht vor: Weiterhin ist zu beachten, dass die Erstellung der Videoaufnahmen von Besuchern eines Altersheims durch den Hausrechtsinhaber bereits den Tatbestand des Art. 79quater StGB nicht erfüllt. Hinzu kommt, dass das Erstellen der Aufnahmen jedenfalls als durch Notstand gerechtfertigt anzusehen ist (Erstellen von Beweismitteln zum Nachweis einer Straftat). Alternativ: Sollten die Studierenden mit einer entsprechenden Begründung davon ausgehen, dass es sich bei der Anfertigung der Videoaufnahmen um eine strafprozessuale Ermittlungsmassnahme der Polizei handelt, würde sich die Frage stellen, ob die Anforderungen für diese Massnahme gegeben waren. Die diesbezüglichen Voraussetzungen gemäss 04 StPO (Anordnung durch Untersuchungsbehörden/Genehmigung durch Präsidenten der Anklagekammer) sind eindeutig nicht gegeben. Es stellt sich dann die Frage, ob die Durchführung einer Massnahme ohne Anordnung durch das zuständige Organ zur Unverwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse führt. Beweismittel sind dann unverwertbar, wenn es sich bei der verletzten/missachteten Norm um eine Gültigkeits- und nicht bloss um eine Ordnungsvorschrift handelt. Als blosse Ordnungswidrigkeiten gilt eine Gesetzesverletzung, wenn das Beweismittel auch auf gesetzeskonformem Weg erhältlich gewesen wäre. Gemäss 04 StPO gelten die Voraussetzungen des BÜPF sinngemäss. Dessen Voraussetzungen gemäss Art. 3 wären erfüllt gewesen (dringender Verdacht, Schwere der Tat, ohne Überwachung erschwerte Ermittlungen, Tat aus Deliktskatalog: Art. 46 StGB ist dabei und hier ebenfalls erfüllt; Art. 39 StGB ist nicht im Deliktskatalog!). Hinweis: Es wird nicht erwartet, dass die Studierenden die Voraussetzungen nach dem BÜPF im Einzelnen durchprüfen. 3 (ZP 3) Hinweis: Werden beide Ansätze kumulativ geprüft, können mehr als drei Punkte gegeben werden. Frage 3 (ca. 5%) I. Strafbarkeit von A. Versuchte Geldwäscherei, Art. 305 bis StGB Tatentschluss, Kamera zu verkaufen Tatausführung: Letzter entscheidender Schritt ins Verbrechen, **

7 von dem es in der Regel kein Zurück gibt (Schwellentheorie): (+), aufgrund der Verkaufsangebote. Versuchte Hehlerei, Art. 60 StGB (-), A kommt als Vortäter nicht als Hehler in Betracht. 3. Begünstigung, Art. 305 Abs. StGB (-) Selbstbegünstigung ist nicht tatbestandsmässig. 4. Versuchter Betrug Beginn der Tatausführung durch versuchte Verkäufe der Kamera infolge Täuschung über Eigentumsverhältnisse? 5. Gewalt und Drohung gegen Beamte, Art. 85 Ziff. StGB Beamte: (+), Polizisten Amtshandlung = Verhaftung Amtshandlung nicht offensichtlich widerrechtlich: (+), da sogar rechtmässig gemäss 54 StPO Gewalt (= physische Einwirkung auf Amtsträger): (+) wegen der Tritte und Schläge Hindern (= zumindest Erschweren): (+) Vorsatz: (+) Fazit: Strafbarkeit gemäss Art. 85 Ziff. StGB 6. mehrfach 85: nur für die Behandlung der Konkurrenzproblematik 7. StGB 86: nur für die Behandlung der Konkurrenzproblematik (Konsumtion durch 85) 8. Echte Konkurrenz zwischen versuchter Geldwäscherei und Art. 85 Ziff. StGB II. Strafbarkeit von P Amtsmissbrauch, Art. 3 StGB Beamter: (+) Missbrauch der Amtsgewalt (= unrechtmässige Ausübung von Machtbefugnissen als Missbrauch amtlicher Machtstellung): (+) wegen der Gewaltanwendung gegen Gewaltunterworfenen Vorsatz: (+); Vorteils-/Benachteiligungsabsicht: (+) Rechtswidrigkeit/Schuld/Ablehnen der Notwehr: (+) Fazit: Strafbarkeit gemäss Art. 3 StGB Freiheitsberaubung durch Festnahme (-) mangels Unrechtmässigkeit der Festnahme ** ZP ZP ** ZP - ** **

8 Frage 4 (ca. 0%) Das Verhalten der Polizeibeamten ist in verschiedener Hinsicht rechtswidrig, da die Vernehmungsmethode unzulässig erscheint: 54 StPO (auf polizeil. Einvernahme jedenfalls analog anwendbar) verbietet namentlich den Einsatz von Zwangsmitteln, um einen Angeschuldigten zu einem Geständnis zu bewegen. Das Abhängigmachen der Arztvisite von einer ersten Aussage löst Zwang aus. Gleichzeitig wird damit gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens verstossen (Art. 9 Abs. BV, Art. 6 Ziff. EMRK). Gemäss Art. 3 EMRK, Art. 0 Abs. 3 BV sind unmenschliche Behandlungen untersagt: Die Verweigerung medizinischer Versorgung stellt eine solche dar. Aufgrund dieser unzulässigen Vernehmungsmethoden (Verletzung von 54 StPO) sind die Aussagen anlässlich der polizeilichen Einvernahme beweisrechtlich nicht verwertbar, da es sich nicht nur um eine blosse Ordnungsnorm handelt, sondern um eine für die Stellung des Beschuldigten als Rechtssubjekt konstitutive Gültigkeitsvorschrift. A begehrt die Kontaktaufnahme mit einem Verteidiger. Zu klären ist deshalb, ob eine vorläufig festgenommene Person einen Anspruch darauf hat, mit einem Verteidiger in Kontakt treten zu können. ( Punkt für das zutreffende Erkennen des Problems: Es geht nicht um eine fehlende Belehrung und auch nicht um unbeaufsichtigten Kontakt, sondern um das Recht an sich, Kontakt zu einem Verteidiger herzustellen) Grundsätzlich hat der Beschuldigte das Recht, jederzeit einen Verteidiger beizuziehen. Dies ergibt sich aus der Regelung in Abs. StPO/ZH: Die dort angeordnete Belehrung setzt voraus, dass das entsprechende Recht existiert. Dieses Recht besteht seit der StPO-Reform auch im polizeilichen Ermittlungsverfahren (vgl. Schmid N 68 und insbesondere N 70; die Worte durch den Untersuchungsbeamten sind mit der Reform weggefallen, es wird allein noch auf die erste Einvernahme abgestellt, unabhängig davon, wer diese vornimmt). Vor diesem Hintergrund ist dem A zu unrecht die Kontaktaufnahme mit einem Verteidiger verweigert worden. Etwas anderes könnte sich möglicherweise aufgrund von 8 Abs. StPO/ZH ergeben. Diese Norm ist aber nur einschlägig, soweit es um den unbeaufsichtigten Kontakt mit dem Verteidiger geht. Dies ist indes vorliegend nicht der Punkt: A will überhaupt Kontakt mit einem Verteidiger aufnehmen. 8 Abs. steht allein einem unbeaufsichtigten Kontakt entgegen, nicht aber der Kontaktaufnahme an sich. Auch nach 8 Abs. ist A also berechtigt, (im Rahmen eines überwachten Gesprächs) Kontakt mit einem Verteidiger aufzunehmen und sich (im Rahmen eines überwachten Gesprächs) von diesem rechtlich beraten zu lassen.

9 Behandlung der Frage, ob die Verweigerung des Verteidigerkontakts zur Unverwertbarkeit der Aussagen führt, die der Beschuldigte macht. Im Ergebnis wird man dies bejahen müssen, da es sich nicht nur um eine blosse Ordnungsnorm handelt, sondern um eine für die Stellung des Beschuldigten als Rechtssubjekt konstitutive Gültigkeitsvorschrift. Soweit die Voraussetzungen für die vorläufige Festnahme sauber geprüft werden: ZP Frage 5 (ca. 7%) Mögliche Rechtsmittel gegen ein zweitinstanzliches Urteil des Zürcher Obergerichts sind: Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 BStP), da letztinstanzliches kantonales Strafurteil, das sich auf StGB stützt. Staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 84 lit. a OG). Die Rügen, die A geltend machen will kann er nicht mit der Eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geltend machen, weil es nicht darum geht, das eidgenössisches Recht fehlerhaft angewendet wurde (es geht um die fehlerhafte Anwendung kantonalen Rechts respektive um die Verletzung verfassungsmässiger Rechte). Richtiges Rechtsmittel ist die Staatsrechtliche Beschwerde, die auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 84 lit. a OG) gestützt werden muss. Vorliegend können dies sein: Art. 0 Abs. 3 BV; Art. 9 Abs. BV; Art. 3 Abs. BV; Art. 3 und Art. 6 Ziff. EMRK. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Staatsrechtlichen Beschwerde ist die Letztinstanzlichkeit (Art. 86 Abs. OG). Diese ist vorliegend gegeben, weil kein kantonales Rechtsmittel existiert: keine Kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, da O- bergericht als Berufungsinstanz entschieden hat ( 48 StPO). Gesamtpunktzahl Regulär: 79 ZP: * Die Höchstpunktzahl wird vergeben, wenn das Problem vollumfänglich erkannt und mit einer einwandfreien Begründung gelöst wird. Teilpunkte sind in 0.5-er Schritten möglich. ** Die Punkte honorieren das Erkennen des Straftatbestands, den als vertretbar anzuerkennenden Prüfungsaufbau sowie Ausführungen zu den unproblematischen Straftatmerkmalen. Das Korrekturzeichen./. bedeutet, dass die betreffenden Ausführungen zwar korrekt sind, dafür jedoch keine zusätzlichen Punkte vorgesehen sind. Die betreffenden Ausführungen sind somit bei der Bewertung bereits mitberücksichtigt worden.