Alles neu macht der Mai? Mindestlöhne nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz

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1 Alles neu macht der Mai? Mindestlöhne nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz Referent: Dr. Oliver Bertram TaylorWessing, Düsseldorf Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Lehrbeauftragter der Heinrich Heine-Universität, Düsseldorf 1

2 Arbeitnehmer-Entsendegesetz AEntG (Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitende und entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen) Erstreckung auf weitere Branchen Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst Aus- und Weiterbildung nach SGB II und SGB III Bergbauspezialarbeiten auf Steinkohlebergwerken Pflegebranche Sicherheitsdienstleistungen Wäschereidienstleidungen im Objektkundengeschäft Besonderes Verfahren für Bereich Pflegebranche Pflegearbeitsbedingungenverordnung PflegeArbbV Zeitarbeitsbranche noch nicht einbezogen 2

3 Bedeutung des 8 Abs. 2 AEntG: Ein Tarifvertrag nach den 4 bis 6, der durch Allgemeinverbindlicherklärung oder Rechtsverordnung nach 7 auf nicht an ihn gebundene Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen erstreckt wird, ist von einem Arbeitgeber auch dann einzuhalten, wenn er nach 3 des Tarifvertragsgesetzes oder kraft Allgemeinverbindlicherklärung nach 5 des Tarifvertragsgesetzes an einen anderen Tarifvertrag gebunden ist. Kollisionsregelung: Anwendung eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags oder eines Tarifvertrags i. V. m. einer Rechtsverordnung gemäß 7 AEntG auch dann, wenn Arbeitgeber anderweitig tarifgebunden gemäß 3 TVG Bindung an einen anderen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag, 5 Abs. 4 TVG Ausschluss des arbeitsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes 3

4 Überwiegensprinzip, 6 AEntG Es kommt darauf an, ob die Tätigkeiten, die für die jeweilige Branche bestimmend sind, in dem Betrieb oder der selbständigen Betriebsabteilung überwiegend ausgeübt werden. Wertende Betrachtung bezogen auf den Zeitpunkt der Erbringung der Arbeitsleistung Bewertung, ob die Gesamtarbeitsstunden der Arbeitnehmer des Betriebs bzw. der Betriebsabteilung überwiegend (mehr als 50%) in den Anwendungsbereich des fraglichen Tarifvertrags fallen Berücksichtigung von Neben- und Hilfstätigkeiten 4

5 Es ist sowohl rückblickend auf die bisherige, als auch prognostisch auf die künftige Entwicklung abzustellen Übliche Geschäftstätigkeit entscheidend Ziel: zufällig Personalschwankungen sollen sich nicht auswirken NICHT maßgeblich sind: Umsatz, Verdienst, Handels- oder gewerberechtliche Kriterien, Handelsregistereintragungen, Gewerbeanmeldungen, Firmierungen, Zugehörigkeit zu Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern 5

6 Betrieb Definition durch die Bestimmungen des Tarifvertrags Ergänzend: Begriff des Betriebsverfassungsrechts, da keine Definition im AEntG Unter einem Betrieb im Sinn des BetrVG ist eine organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Die in der organisatorischen Einheit vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel müssen dabei zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden. Räumliche Nähe nicht zwingend erforderlich 6

7 Gemeinschaftsbetrieb: Ein gemeinsamer Betrieb als arbeitstechnische Organisation setzt voraus, dass (1) die beteiligten Unternehmen zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke ihre Betriebsmittel sowie ihre Arbeitnehmer gemeinsam einsetzen, (2) indem sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung des Betriebs rechtlich verbinden. Schaffung eines einheitlichen Leitungsapparat zur Erfüllung der in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke? Maßgebend sind die sozialen und personellen Angelegenheiten 7

8 Selbständige Betriebsabteilung Betriebsabteilung: Räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgrenzbare personelle Einheit oder Betriebsteil mit eigenen technischen Betriebsmitteln, mit der/m ein eigener Betriebszweck oder Hilfszweck verfolgt wird. Arbeitnehmerwechsel zwischen den Betriebsteilen? Endgültiger Wechsel? Einsatz je nach Bedarf? Austausch von Arbeitsmitteln zwischen den Betriebsteilen? Endgültiger Wechsel? Einsatz je nach Bedarf? Eigene Kostenstelle im buchhalterischen Sinn? Leitung der jeweiligen Betriebsteile durch eigene Verantwortliche? 8

9 Selbständig: Die Betriebsabteilung ist selbständig, wenn für Außenstehende die räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie der besonders ausgeprägte spezifische arbeitstechnische Zweck erkennbar werden. Getrennte Werkhallen Leitung, insbesondere Personalplanung durch verschiedene Personen Minimierung des Austauschs von Mitarbeitern und Arbeitsmitteln Buchung auf jeweils getrennte Kostenstellen 9

10 Arbeitsrechtliche Absicherung: 9 AEntG (vgl. 4 Abs. 4 TVG) Keine abweichende Vereinbarung mit Mitarbeiter möglich; Verzicht auf das Mindestentgelt nur durch gerichtlichen Vergleich; Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen; Ausschlussfristen sind nur nach dem jeweilig anzuwendenden Tarifvertrag zulässig; Mindestfrist muss sechs Monate betragen. 9 Satz 4 AEntG ist vorrangig, auch wenn Bindung des AG durch Allgemeinverbindlichkeitserklärung oder Rechtsverordnung Ausschlussfrist muss an die Fälligkeit anknüpfen Wohl nur einstufige Ausschlussfrist zulässig; Form der Geltendmachung Str. ob diese zwingend in dem Mindestlohn-Tarifvertrag enthalten sein muss (so Wortlaut), anders die bisherige h. M. (danach bspw. Regelung im Rahmentarifvertrag möglich) Im Übrigen nur noch Verjährung: Drei-Jahres-Frist des 195 BGB 10

11 Zivilrechtliche Durchsetzung: Haftung des Auftraggebers, 14 AEntG: Haftung des Auftraggebers einer Werk- oder Dienstleistung dafür, dass sein Auftragnehmer bzw. ein Nachauftragnehmer bzw. ein von diesen beauftragter Verleiher die Mindestentgelte zahlt. Nach bisheriger Rspr. nur Generalunternehmerhaftung: Unternehmer muss den Nachunternehmer zur Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber einem Dritten einsetzen; nicht bei Leistungen für das eigene Unternehmen Aber: Wortlaut des 14 AEntG ist weiter: Unternehmereigenschaft Beauftragung eines Unternehmers Mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen Rechtsfolgen: Haftung wie ein selbstschuldnerischer Bürge Verschuldensunabhängige Haftung Haftung auf den Nettobetrag, 14 Satz 2 AEntG 11

12 Kontrolle und Durchsetzung durch staatliche Behörden, 16ff. AEntG: Überwachung durch die Behörden der Zollverwaltung Befugnisse gem. dem Schwarzarbeitbekämpfungsgesetz Recht zur Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach 2 NachwG und andere Geschäftsunterlagen Aufzeichnungs- und Bereithaltepflicht gemäß 19 AEntG Verpflichtung zur Aufzeichnung des Beginns, des Endes und der Dauer der Arbeitszeit; Aufbewahrungsdauer: Zwei Jahre Verpflichtung des Arbeitgebers, Abs. 1 Satz 1 Verpflichtung des Entleihers, Abs. 1 Satz 2 Bereithalten von Unterlagen für die Dauer des Werk- / Dienstvertrags Melde- und Dokumentationspflichten nach 18 AEntG für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland U. U. Ausschluss von öffentlichen Aufträgen, 21 AEntG 12

13 Bußgeldvorschriften, 23 AEntG ( 5 AEntG a. F.) Eine Ordnungswidrigkeit liegt u. a. vor, wenn Arbeitsbedingung nicht gewährt wird oder ein Beitrag nicht geleistet wird; Prüfungen nicht geduldet werden oder dabei nicht mitgewirkt wird; Gegen die Aufzeichnungsvorschriften ( 18, 19 AEntG) verstoßen wird; Ein Auftraggeber, der Werk- oder Dienstleistungen in erheblichen Umfang durch einen andern Unternehmer ausführen lässt, der nicht die geforderten Arbeitsbedingungen (ggf. auch durch die Einschaltung von Nachunternehmern) gewährt, und der dies weiß oder grob fahrlässig nicht weiß. Bei Nichtgewährung von Arbeitsbedingungen Geldbuße bis zu ,00 möglich; bei Verstößen gegen Aufbewahrungs- und Mitwirkungspflichten bis zu ,00 möglich. Unterrichtung des Gewerbezentralregisters gemäß 20 Abs. 3 AEntG bei Geldbußen von mehr als 200,00. 13

14 8 Abs. 3 AEntG: Erstreckung auf Zeitarbeitnehmer Wird ein Leiharbeitnehmer oder eine Leiharbeitnehmerin vom Entleiher mit Tätigkeiten beschäftigt, die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach den 4, 5 Nr. 1 bis 3 und 6 oder einer Rechtsverordnung nach 7 fallen, hat der Verleiher zumindest die in diesem Tarifvertrag oder in dieser Rechtsverordnung vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren sowie die der gemeinsamen Einrichtung nach diesem Tarifvertrag zustehenden Beiträge zu leisten. 14

15 Problembereiche a) Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers entscheidend? b) Welche Arbeitsbedingungen sind zu beachten? c) Welche Leistungen werden angerechnet? d) Vorgehensweise bei Arbeitszeitkonto? e) Überwiegensprinzip und 8 Abs. 3 AEntG bei Mischbetrieben? f) Mindestlohn und Baubetriebe-Verbot 15

16 a) Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers? Beschäftigung mit Tätigkeiten, die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach den 4, 5 Nr. 1 bis 3 und 6 oder einer Rechtsverordnung nach 7 fallen Muss im Einsatzbetrieb der betriebliche Anwendungsbereich des Mindestlohntarifvertrags eröffnet sein? Bsp.: Ein Maler wird an eine Rechtsanwaltskanzlei verliehen und streicht dort die Räumlichkeiten. Die ausgeübte Tätigkeit wird zwar vom Geltungsbereich des Mindestlohntarifvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk vom erfasst, so dass i.v.m. der Vierten VO über zwingende Arbeitsbedingungen im Maler- und Lackiererhandwerk vom der entsprechende Mindestlohn zu zahlen sein könnte. 16

17 BAG, Urteil vom , Az.: 5 AZR 951/08: Mindestlohn ist nur dann zu zahlen, wenn auch der betriebliche Geltungsbereich des Mindestlohn-TV eröffnet ist Es ist allein entscheidend, ob der Mitarbeiter in einem Betrieb oder einer selbständigen Betriebsabteilung tätig wird, in der überwiegend Tätigkeiten ausgeübt werden, die dem Mindestlohn-TV unterliegen Auf die konkret ausgeübte Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers kommt es nicht an Begründung: Nach Sinn und Zweck des 1 Abs. 2 AEntG a. F. (jetzt 8 Abs. 3 AEntG) sollten Umgehungstatbestände erfasst werden. Eine Umgehung kann aber nur erfolgen, wenn der Einsatzbetrieb selbst an den Mindestlohntarifvertrag gebunden ist. Anders: bisherige Verwaltungspraxis des Zoll! 17

18 b) Welche Arbeitsbedingungen? hat der Verleiher zumindest die in diesem Tarifvertrag oder in dieser Rechtsverordnung vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren Bisher: 1 Abs. 2 AEntG a. F. Müssen nur die Mindestentgeltregelungen beachtet oder alle Arbeitsbedingungen des Mindestlohn-TV gewährt werden? Bsp.: Ein Zeitarbeitnehmer wird an ein Reinigungsunternehmen verliehen und dort für die Reinigung von Steinfassaden unter Verwendung eines Hochdruckgerätes eingesetzt. Steht ihm insb. der Erschwerniszuschlag in Höhe von 3,00 pro Stunde zu, obwohl der auf das Arbeitsverhältnis anwendbare MTV igz/dgb eine solche Zuschlagregelung nicht vorsieht? 18

19 Mindestarbeitsbedingungen AEntG: Mindestentgeltsätze einschl. der Überstundensätze Lohngitter nur sehr begrenzt Dauer des Erholungsurlaubs, das Urlaubsentgelt und zusätzliches Urlaubsgeld Beiträge zu Urlaubskassen Weitere Arbeitsbedingungen? Zuschlagsregelungen für besondere Lage der Arbeitszeit Freistellung von der Arbeit, 616 BGB (vgl. 4 Nr. 2 RTV Gebäudereinigung) Dauer der Regelarbeitszeit Sonderzahlungen Krankengeldzuschuss (vgl. 6 RTV Gebäudereinigung) Fälligkeit der Vergütung Erschwerniszuschläge (vgl. 9 RTV Gebäudereinigung) Fahrtkosten Auslöse; Aufwendungsersatz Kündigungsfristen 19

20 Weite Auslegung: Wortlaut des 8 Abs. 3 AEntG Enge Auslegung: Verweis in 8 Abs. 3 AEntG auf 5 Ziff. 1 bis 3 AEntG, hier sind Begrenzung der Rechtsverordnungsermächtigung auf 5 Ziff. 1 bis 3 AEntG durch 7 Abs. 1 Satz 3 AEntG Systematik der 3, 5 AEntG Sinn + Zweck: Erstreckung des 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG auf Zeitarbeitnehmer Verhinderung von Umgehungen Verfassungskonforme Auslegung Verstoß gegen Art. 3 GG Bestimmtheitsgebot Art. 80 GG 20

21 Differenzierte Prüfung welche Arbeitsbedingungen einzuhalten sind: Mindestlohn Überstundenzuschläge Urlaubsdauer Urlaubsentgelt Urlaubsgeld Urlaubskasse 21

22 c) Welche Leistungen werden angerechnet? Grundvergütung (einzelvertraglich oder tarifvertraglich) Bei Gehaltszahlungen Umrechnung auf tatsächlichen Stundenlohn Zusätzliche Zahlungen: Alle zusätzlichen Zahlungen, die das arbeitsvertragliche Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht zum Nachteil des AN verändern. Zulagen und Zuschläge werden damit berücksichtigt, soweit ihre Zahlung nicht von einer Arbeitleistung des Arbeitnehmers abhängt, die von der tarifvertraglich vorgesehenen Normalleistung abweicht. EuGH, Urteil vom Rs C 341/02 Kommission./. Bundesrepublik Deutschland, AP Nr. 1 zu Richtlinie Nr. 96/71/EG Fälligkeit, ggf. im Mindestlohn-TV geregelt 22

23 Somit: Anteiliges 13./14. Monatsgehalt, Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld: nur Berücksichtigung, falls regelmäßige, anteilige, tatsächliche und unwiderrufliche Zahlung während der Entsendedauer unter Berücksichtigung der Fälligkeit des Mindestlohns Berücksichtigung von Zahlungen, die als Differenz zum Mindestlohn gezahlt werden (sog. Entsendezulagen) Keine Berücksichtigung von Akkord-, Leistungs- und Qualitätszulagen, Zulagen für die besondere Lage der Arbeitszeit, für besondere Erschwernisse oder für gefährliche Tätigkeiten (Schmutz-, Gefahrenzulagen) Keine Berücksichtigung von Überstundenentgelt, Beiträge für zusätzliche betriebliche Altersversorgungssysteme, Aufwendungsersatz Berücksichtigung von Mehrarbeitzuschläge (str.), allg. Einsatz- oder Projektzulagen, sofern kein Ausgleich von Erschwernissen o.ä. Bei Gesamtzahlung auch für Aufwendungen: SachbezV niedrigste Stufe; bei Einbehalt nur der tatsächlich ausgezahlte Betrag 23

24 d) Überwiegensprinzip und 8 Abs. 3 AEntG bei Mischbetrieben Es kommt darauf an, ob die Tätigkeiten, die für die jeweilige Branche bestimmend sind, in dem Betrieb oder der selbständigen Betriebsabteilung überwiegend ausgeübt werden. Wertende Betrachtung bezogen auf den Zeitpunkt der Erbringung der Arbeitsleistung Bewertung, ob die Gesamtarbeitsstunden der Arbeitnehmer des Betriebs bzw. der Betriebsabteilung überwiegend (mehr als 50%) in den Anwendungsbereich des fraglichen Tarifvertrags fallen Berücksichtigung von Neben- und Hilfstätigkeiten 24

25 e) Ausblick: Übernahme des Mindestlohn-Systems des AEntG in das AÜG Änderungsantrag zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des AÜG Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung. Tarifvorbehalt gemäß 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG erhält Einhaltung des Mindeststundenentgelts durch den befreienden Tarifvertrag als Bedingung, Mindeststundenentgelt wird via Rechtsverordnung auf Antrag der Tarifvertragsparteien für verbindlich erklärt, sofern die Tarifvertragsparteien selbst entsprechende Mindeststundenentgelt bundesweit für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung vereinbart haben und den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung ausreichend repräsentieren. 25

26 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Dr. Oliver Bertram Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Lehrbeauftragter der Heinrich Heine-Universität, Düsseldorf 26