A. U könnte gegen B einen Anspruch aus 631 I BGB auf Zahlung des Werklohnes haben.

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1 ARBEITSGEMEINSCHAFTEN ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT (G-L) SOMMERSEMESTER 2012 PROF. DR. SUSANNE LEPSIUS Teil 1 A. U könnte gegen B einen Anspruch aus 631 I BGB auf Zahlung des Werklohnes haben. U und B haben einen Werkvertrag abgeschlossen, geschuldet ist die Herstellung der Scheune (Erfolg). 2. Erlöschen des Anspruchs auf die Gegenleistung gemäß 326 I 1 BGB wegen Unmöglichkeit der Leistung? Nach 326 I 1 BGB ist der Anspruch auf die Gegenleistung erloschen, wenn die Leistung für U unmöglich geworden ist. Die Scheune kann jedoch erneut errichtet werden. Ein Übergang der Leistungsgefahr durch Konkretisierung auf das konkret begonnene Bauwerk ist nicht eingetreten, wie 644 I 1 BGB zeigt. 1 Damit ist die Leistung für U nicht gem. 275 I BGB unmöglich geworden. Der Anspruch auf die Gegenleistung ist daher nicht gem. 326 I 1 BGB erloschen. 3. Fälligkeit Der Anspruch auf Zahlung des Werklohnes ist gemäß 641 I 1 BGB erst bei Abnahme des Werkes, 640 BGB, fällig. Der Werkunternehmer ist grundsätzlich vorleistungspflichtig und trägt gem. 644 I 1 BGB die Preisgefahr bis zur Abnahme des Werkes. Eine Abnahme ist hier noch nicht erfolgt. Dies bedeutet, dass U die Scheune nochmals errichten muss, bevor der Anspruch fällig werden kann. 4. Damit besteht kein fälliger Anspruch des U auf Zahlung des Werklohnes gegen B. Anspruch des U gegen B auf anteilige Vergütung gemäß 645 I 1 BGB analog 2 U könnte gegen B einen Anspruch auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Anteil der Vergütung aus 645 I 1 BGB analog haben. Direkt greift 645 I 1 BGB nicht ein, weil die Scheune weder infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes noch aufgrund einer Anweisung des Bestellers untergegangen ist. In Betracht kommt aber eine analoge Anwendung. Voraussetzung jeder Analogie ist zunächst das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Diese kann hier nach allgemeiner Ansicht bejaht werden. Denn 645 I 1 BGB greift nur lückenhaft zwei Fälle auf, in denen dem Unternehmer wenigstens ein Teil der Vergütung zu gewähren ist. Eine Analogie setzt ferner eine vergleichbare Interessenlage voraus. Für welche Fallkonstellationen diese bejaht werden kann, ist streitig: 1 Grundsätzlich regelt 644 BGB nur die Gegenleistungsgefahr. Die Leistungsgefahr ist in 275 BGB geregelt. Diese muss aber spätestens mit der Gegenleistungsgefahr übergehen. Dies könnte etwa durch Abnahme eines mangelfreien Werkes ( 644 I 1, 640 BGB), Annahmeverzug ( 644 I 3 BGB) oder durch Versendung des Werkes durch den Unternehmer auf Verlangen des Bestellers an einen anderen Ort als den Erfüllungsort erfolgen ( 644 II BGB), vgl. Staudinger-Peters/Jacoby, 2008, 644 Rn Nach einer Mindermeinung ist 645 I 1 BGB keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern Anspruchserhaltungsnorm als von der Grundregel des 326 I 1 BGB abweichende Regelung der Gegenleistungsgefahr. Anspruchsgrundlage wäre dann 631 BGB i.v.m. 645 BGB. Dieser Auffassung wird hier nicht gefolgt, da der Wortlaut des 645 I BGB ( kann verlangen ) für eine Anspruchsgrundlage spricht. Weiterführend dazu: Kohler, NJW 1993, 417, 419f. Relevant wird der Streit vor allem für die Frage, ob der Werkunternehmer zur Neuerstellung des Werkes verpflichtet bleibt.

2 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 2 VON 5 1. Sphärentheorie Nach einer vor allem in der älteren Literatur vertretenen Auffassung sollen alle Umstände, die in der Sphäre des Bestellers wurzeln und zum Untergang des Werkes geführt haben, zum Übergang der Preisgefahr führen (sog. Sphärentheorie ). Da das Einlagern des Heus in der Scheune in der Sphäre der B wurzelt und zum Untergang des Werkes führte, wäre danach eine vergleichbare Interessenlage gegeben. Gegen die Sphärentheorie spricht allerdings, dass sie vom BGB-Gesetzgeber ausdrücklich abgelehnt wurde. 3 Auch führt sie zu beträchtlicher Rechtsunsicherheit, da die Sphären von Besteller und Unternehmer praktisch schwer abgrenzbar sind. Auch würde die Sphärentheorie die Grundregel des 644 I 1 BGB, wonach der Unternehmer grundsätzlich die Vergütungsgefahr bis zur Abnahme trägt, aushöhlen. 2. Analogie im Einzelfall Die Rechtsprechung 4 hat die Sphärentheorie bisher nicht allgemein anerkannt. Sie bejaht eine den Fällen des 645 I 1 BGB vergleichbare Interessenlage aber im Einzelfall, etwa wenn eine Handlung des Bestellers das Werk in einen Zustand oder in eine Lage versetzt hat, die eine Gefährdung des Werks mit sich gebracht hat und ursächlich für seinen Untergang geworden ist oder der Untergang auf einen in der Person des Bestellers liegenden Umstand zurückgeht. Diese Fälle stehen den in 645 BGB geregelten Tatbeständen nahe, weil auch bei diesen der Besteller selbst die Gefahr für den Untergang des Werkes erhöht hat und ohne diese Erhöhung der Gefahr das Werk nicht untergegangen wäre. In solchen Fällen wäre es ebenso unbillig, den Unternehmer leer ausgehen zu lassen wie bei den in 645 BGB geregelten Tatbeständen. Auf ein Verschulden des Bestellers kommt es nicht an. 5 Im vorliegenden Fall geht der Untergang des Werkes auf eine gefahrerhöhende Handlung der B zurück (Selbstentzündung des eingelagerten Heus). Auch die Rechtsprechung würde also hier einen Anspruch aus 645 I BGB bejahen. Da nach allen Auffassungen im vorliegenden Fall eine Analogie zu 645 I BGB zu ziehen ist, kann der Meinungsstreit offen bleiben. B hat einen Anspruch gemäß 645 I 1 BGB analog auf einen seiner Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung, hier 90 %. Teil 2 I. Anspruch des K gegen B auf Nacherfüllung gemäß 634 Nr. 1, 635 I K und B haben sich über die Planung und Installation einer Alarmanlage für das Geschäft des K geeinigt und damit einen Werkvertrag geschlossen. Ein Werklieferungsvertrag i.s.d. 651 S. 1 BGB (mit der Folge, dass Kaufrecht zur Anwendung käme), liegt nicht vor, da B nicht etwa eine herzustellende Sache zu liefern hat, sondern vielmehr schwerpunktmäßig zur Konzeption und Installation einer funktionstüchtigen Alarmanlage verpflichtet ist. 6 Ebenso wenig liegt ein Kauf mit Montageverpflichtung (vgl. 434 II BGB) vor, da nicht Übereignung der Ultronenschranke und Montage als Nebenpflicht geschuldet ist, sondern Konzeption und Herstellung einer funktionsfähigen Anlage. 2. Mangelhaftigkeit des Werks, 633 II Da offen ist, ob K und B eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung i.s.d. 633 II 1 getroffen haben, bestimmt sich die Frage, ob das Werk mangelhaft ist, nach 633 II 2 Nr. 3 Prot II BGHZ 40,71; BGHZ 78, 352; BGH NJW 1997, Weiterer Anwendungsfall ist die Zweckerreichung (z.b. Auto ist vor Eintreffen des Abschleppdienstes weggefahren: Der Abschleppdienst hat Anspruch auf Zahlung einer anteiligen Vergütung). 6 Näher zur Abgrenzung von reinem Werkvertrag und Werklieferungsvertrag etwa Palandt-Sprau 651 Rn 4.

3 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 3 VON 5 1. Maßgeblich ist dabei die Funktionstüchtigkeit des Werks für seine vertraglich vorausgesetzte Verwendung (vgl. Palandt/Sprau, 633 Rn. 7). Eine Alarmanlage, die den Zugriff auf das zu schützende Schaufenster nicht registriert, verfehlt ihren vertraglich vorausgesetzten Zweck. Sie ist deshalb mit einem Mangel i. S. d. 633 II Nr. 1 behaftet. Der Mangel lag auch im Zeitpunkt des Gefahrübergangs (regelmäßig Abnahme, 644 I 1, 640 BGB) vor. Gemäß 634 Nr. 1, 635 I kann K von B Nacherfüllung verlangen. II. Anspruch des K gegen B auf Schadensersatz i. H. v gemäß 634 Nr. 4, 280 I 2. Mangel des Werks 3. Weitere Voraussetzungen nach 634 Nr. 1, 280 I a) Pflichtverletzung Indem B die Alarmanlage mangelbehaftet eingerichtet hat, hat er seine Pflicht aus 633 I verletzt. b) Vertretenmüssen Gemäß 280 I 2 wird das Verschulden des B vermutet. B kann auch nicht nachweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. c) Durch die Pflichtverletzung verursachter Schaden Die mangelhafte Installation der Alarmanlage war ursächlich dafür, dass die Alarmanlage nicht anschlug. Damit hat die Pflichtverletzung des B den Diebstahl der Gegenstände im Wert von zumindest erleichtert und so den K entstandenen Schaden verursacht. d) Schadensersatz neben der Leistung Der von K geltend gemachte Schadensersatzanspruch trifft nicht an die Stelle des ursprünglichen Leistungsinteresses des K; vielmehr macht K einen Schaden geltend, der ihm an seinem Eigentum entstanden ist und nicht vom vertraglichen Äquivalenzschutz erfasst ist. Der Schaden des K könnte außerdem durch eine Nacherfüllung egal in welcher Form nicht mehr beseitigt werden, so dass eine Nachfristsetzung sinnlos ist (vgl. Palandt/Sprau, 634 Rn. 8) Damit macht K Schadensersatz neben der Leistung geltend. e) Ergebnis K kann von B Schadensersatz i. H. v aus 634 Nr. 4, 280 I verlangen. III. Durchsetzbarkeit der Ansprüche des K aus 634 Nr. 1, 635 sowie 634 Nr. 4, 280 Die Ansprüche des K aus 634 Nr. 1, 635 sowie 634 Nr. 4, 280 könnten aber nicht durchsetzbar sein. Das ist der Fall, wenn ihnen die Einrede der Verjährung gemäß 214 I entgegensteht. 1. Länge der Verjährungsfrist, 634 a I Die Verjährung der Mängelansprüche richtet sich nach 634 a I. Fraglich ist, welcher Tatbestand dieser Vorschrift hier eingreift. a) 634 a I Nr. 2, 2. Alt. 634 a I Nr. 2, 2. Alt. greift hier nicht ein, weil die Errichtung der Alarmanlage keine unkörperliche Werkleistung darstellt, die schwerpunktmäßig in einer Planungs- und Überwachungsleistung besteht. Im Übrigen fehlt es am Bauwerksbezug der Werkleistung, dazu sogleich. b) 634 a I Nr. 2, 1. Alt. Die Installation der Alarmanlage könnte ein bauwerksbezogene Werk i.s.d. 634 a I Nr. 2, 1. Alt. sein. Das setzt indes bei einem bestehenden Gebäude voraus, dass die Arbeiten nach

4 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 4 VON 5 IV. Art und Umfang für die Konstruktion, den Bestand oder die Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung und die eingebauten Teile mit dem Grundstück fest verbunden sind (Palandt/Sprau, 634a Rn. 17). Bei der Installation einer Alarmanlage, die zwei Fenster sichern soll, fehlt ein derartiger Bezug zum gesamten Gebäude. c) 634 a I Nr. 1 Bei der Installation der Alarmanlage besteht der Erfolg des Werkes aber in der Herstellung einer Alarmanlage als Sache i.s.d. 90 BGB, so dass 634 a I Nr. 1 eingreift. 7 Die Verjährungsfrist beträgt demzufolge nach 634a I Nr. 1 zwei Jahre. 2. Fristbeginn und Fristende Gemäß 634a II beginnt die Verjährungsfrist mit der Abnahme der Alarmanlage. Diese erfolgte am Fristbeginn ist deshalb gemäß 187 I 1. Alt. (Ereignisfrist) der , 0.00 Uhr. Fristende ist gemäß 188 II der , Uhr. Den Ansprüchen des K aus 634 Nr. 1, 280 I sowie 634 Nr. 1, 635 steht die Einrede der Verjährung aus 214 entgegen. Anspruch des K gegen B auf Schadensersatz i. H. v aus 823 I 1. Anwendbarkeit 823 I wird durch das Mängelgewährleistungsrecht nicht verdrängt, wenn es um den Ersatz von Schäden an anderen Rechtsgütern des Bestellers geht (sog. Mangelfolgeschäden; vgl. näher zum Konkurrenzverhältnis etwa Palandt/Sprau, 634a Rn. 6; Lorenz/Riehm, Rn. 656, 667). 2. Rechtsgutsverletzung K könnte in seinem Eigentumsrecht verletzt sein. Der Verlust der Gegenstände in der Auslage stellt insoweit eine Eigentumsverletzung dar, als die Gegenstände im Eigentum des K standen. Sollte K indes bei einigen Gegenständen lediglich Besitzer gewesen sein (Eigentumsvorbehalt der Lieferanten des K, vgl. 449 I!), ist K in seinem Besitzrecht verletzt. Auch der Besitz ist aber nach h.m. ein von 823 I absolut geschütztes Rechtsgut, wenn wie hier der Besitzer zum Besitz berechtigt ist. Damit liegt eine Rechtsgutsverletzung vor. 3. Rechtswidrige Verletzungshandlung des B Eine rechtswidrige Verletzungshandlung des B könnte darin bestehen, dass er es unterlassen hat, die Alarmanlage funktionstüchtig dergestalt zu erstellen, dass die Ultronenschranke nicht umgangen werden kann. Ein Unterlassen ist aber nur dann eine rechtswidrige Verletzungshandlung i.s.d. 823 I, wenn eine Rechtspflicht zum Tätigwerden bestand. Wer sich verpflichtet, eine Alarmanlage zu installieren, muss zugleich deren Funktionstüchtigkeit und Verlässlichkeit gewährleisten, um Eingriffe in das Eigentum der Auftraggeber zu vermeiden. Diese Pflicht zum Tätigwerden hat B hier verletzt, so dass er eine rechtswidrige Verletzungshandlung begangen hat. (vgl. dazu auch Reischl, JuS 2003, 1076, 1081; Vertretbar ist hier sehr gut auch, eine deliktische Pflicht zu verneinen, da die in Rede stehende Pflicht ihren Grund im Vertrag hat und daher auch als nicht inter et erga omnes bestehende Pflicht, sondern als allein vertraglich geschuldete Pflicht angesehen werden kann.) 4. Haftungsbegründende Kausalität Ohne die Verkehrspflichtverletzung wäre der Diebstahl jedenfalls erschwert, für das Schutzgut also eine größere Sicherheit erreicht worden. Daher besteht zwischen der Rechtsgutsverletzung und der Verletzungshandlung auch der erforderliche Ursachen- und Zurechnungszusammenhang. 5. Verschulden B hat die erforderliche Sorgfalt beim Einbau der Alarmanlage objektiv verletzt. Diese Verletzung indiziert, dass er ihm auch subjektiv ein Verschuldensvorwurf trifft (vgl. 7 Beachte: Darin liegt kein Widerspruch zu 651 S. 1 BGB: 651 S. 1 BGB würde nur bei schwerpunktmäßiger Lieferpflicht (Herstellung und Übertragung zu Eigentum) eingreifen. Für 643 a I Nr. 1 BGB genügt, dass eine Sache (Alarmanlage) hergestellt wird. Die Anwendung des 643 a I Nr. 3 BGB wäre hier auch vertretbar, vgl. Zimmermann/Leenen/Mansel/Ernst JZ 2001, 684, 690. Vgl. auch Lorenz/Riehm Rn 656.

5 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 5 VON 5 Palandt/Sprau, 823 Rn. 54). B kann diese Indizwirkung hier auch nicht widerlegen und hat damit fahrlässig gemäß 276 I, II gehandelt. 6. Durchsetzbarkeit des Anspruchs Dem Anspruch des K aus 823 I könnte die Einrede der Verjährung aus 214 entgegen. Der Anspruch aus 823 I unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren ( 195). Gem. 199 I beginnt die Frist mit Ende 2012 denn ab dem Zeitpunkt des Einbruchs ( ) hat K Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldner (B). Fristende ist damit gem. 187 I, 188 II der Damit steht dem Anspruch des K aus 823 I nicht die Einrede der Verjährung aus 214 entgegen. Selbst wenn Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis ab Zeitpunkt des Einbruchs zu verneinen wäre, würde die Verjährung gem. 199 III 1 Nr. 1 BGB am beginnen und am enden. Wegen 199 III 2 BGB greift 199 III Nr. 2 BGB hier nicht ein (Beginn wäre , Ende , also später). 7. Ergebnis K kann von B Schadensersatz aus 823 I verlangen.