II. Rechtsmittel des Bauherrn Widerspruch und Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung, Anfechtung von Nebenbestimmungen

Transkript

1 Bauordnungsrecht 13 II. Rechtsmittel des Bauherrn Widerspruch und Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung, Anfechtung von Nebenbestimmungen Der Bauwerber, dessen Bauantrag abgelehnt wurde, muss nach dem oben Gesagten zunächst Widerspruch einlegen. Gem. 70 Abs. 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Bauwerber bekannt gegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Die Frist wird auch durch Einlegung bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat, gewahrt. Die Widerspruchsfrist läuft jedoch nur, wenn dem Bescheid eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist, vgl. 58 VwGO. Ansonsten gilt gem. 58 Abs. 2 VwGO eine Jahresfrist (hierzu ausf. 14). Hilft die Ausgangsbehörde dem Widerspruch nicht ab und gibt die Widerspruchsbehörde ebenfalls dem Bauwerber im Widerspruchsbescheid nicht Recht, kann der Bauwerber gegen die ablehnende Entscheidung gem. 74 Abs. 1, Abs. 2 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides Verpflichtungsklage ( 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) erheben. Hinsichtlich des Fristlaufes gilt das oben Gesagte, die Monatsfrist läuft also nur bei ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung, vgl. 58 VwGO. Wird die (zunächst erteilte) Baugenehmigung auf einen Nachbarwiderspruch von der Widerspruchsbehörde aufgehoben, kann der Bauherr gem. 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO unmittelbar (Verpflichtungs-) Klage erheben; eines (erneuten) Vorverfahrens bedarf es nicht. Zu beachten ist, dass Widerspruch und Klage nur dann Erfolg haben können, wenn der Bauwerber einen Anspruch auf die begehrte Genehmigung hat. Dazu muss er, damit sein Rechtsmittel überhaupt zulässig ist, jedenfalls geltend machen können, dass ihm dieser Anspruch möglicherweise zusteht. Daran fehlt es beispielsweise, wenn (wie in Ausnahmefällen denkbar) offenkundig ist, dass sein Vorhaben aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht realisiert werden kann. Begründet sind seine Rechtsmittel nur dann, wenn dieser behauptete Anspruch tatsächlich auch besteht, mithin das Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht widerspricht, d.h., der Bauwerber hat als Ausfluss seines Eigentumsgrundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG ein sog. subjektiv-öffentliches Recht auf Erteilung der Genehmigung, wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen. Gibt auch das Verwaltungsgericht dem Antrag des Bauwerbers nicht statt, kann dieser gegebenenfalls (Zulassungs-)Berufung gem. 124 ff. VwGO einlegen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Berufung durch das Verwaltungsgericht oder das angegangene Berufungsgericht zugelassen worden ist, 124 Abs. 1 VwGO. Das Zulassungserfordernis, das mit der Sechsten VwGO-Novelle 171 eingeführt wurde, wurde durch das Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess, 172 das am in Kraft getreten ist, wieder relativiert. Demnach besteht zwar das bisherige Zulassungsverfahren fort; liegen jedoch die Zulassungsgründe des 124 Abs. 2 Nr. 3 (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) oder Nr. 4 VwGO (Divergenz) vor, muss (gebundene Entscheidung!) bereits das Verwaltungsgericht der ersten Instanz die Berufung zulassen, 124a Abs. 1 S. 1 VwGO (im Ein Gesetz zur Änderung der VwGO und anderer Gesetze v (BGBl I S. 1626). 172 RmBereinVpG v (BGBl I S. 3987) und hierzu Seibert, NVwZ 2002, 265. Eiding 445

2 13 Bauordnungsrecht zelnen hierzu 2 Rn 110 ff.). Andernfalls ist die Zulassung innerhalb einer Monatsfrist nach Zustellung des Urteils beim Verwaltungsgericht zu beantragen, 124a Abs. 4 S. 1 VwGO. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils müssen dann die Zulassungsgründe dargelegt werden, 124a Abs. 4 S. 4 VwGO. Sofern daraufhin die Berufung zugelassen wird und auch die Berufung dem Antrag des Bauwerbers nicht stattgibt, stünde als letztes Mittel die Revision zum Bundesverwaltungsgericht zur Verfügung, vgl. 132 ff. VwGO. Dies setzt wiederum ihre Zulassung voraus. 111 Die Verpflichtungsklage ist auch dann das richtige Rechtsmittel, 173 wenn eine andere als die beantragte Genehmigung erteilt wurde. Im Grundsatz ist die Behörde bei Erteilung der Genehmigung zwar an den Antrag des Bauherrn gebunden; es liegt allein in der Hand des Bauherrn, den Gegenstand des Verfahrens zu bestimmen. Dennoch wird die Genehmigung regelmäßig unter Nebenbestimmungen erteilt, deren rechtlicher Charakter indessen nicht immer offenkundig ist. Auf die Bezeichnung im Genehmigungsbescheid als Auflage oder Nebenbestimmung kommt es insoweit nicht entscheidend an. So ist es nicht selten, dass mit dem Erlass von Nebenbestimmungen Umfang und Reichweite des Vorhabens abweichend vom Antrag bestimmt werden. Es liegt also nicht wirklich eine (selbständig anfechtbare) Nebenbestimmung, sondern eine (unselbständige) Inhaltsbestimmung vor. Es wird etwas anderes genehmigt, als beantragt war. In der Ausnutzung einer solchermaßen mit Nebenbestimmungen versehenen Genehmigung kann (nachträglich) konkludent ein entsprechender Antrag (auf abweichende Genehmigung) hineingelesen werden; daher liegt hierin kein Widerspruch zum Grundsatz des Antragserfordernisses. 112 Die Abgrenzung zwischen (echten) Nebenbestimmungen und Genehmigungsinhaltsbestimmungen kann im Einzelfall schwierig sein. Hätte die Genehmigungsbehörde eine Baugenehmigung ohne die in Rede stehende Einschränkung so nicht erteilt (oder erteilen können), besteht also ein untrennbarer innerer Zusammenhang zwischen Hauptregelung und Nebenbestimmung, ist davon auszugehen, dass keine selbständig anfechtbare Nebenbestimmung gegeben ist. 174 Genehmigungsinhaltsbestimmungen begrenzen die Reichweite der Zulassung und beinhalten eine Teilablehnung des Antrages. Eine solche Regelung ist mit Verpflichtungswiderspruch und -klage anzugreifen. Wird dagegen eine typische Auflage angegriffen, ist das Anfechtungsverfahren einschlägig. Isoliert anfechtbare Nebenbestimmungen lassen den Bestand der Genehmigung unberührt. Wie eine Nebenbestimmung zu charakterisieren ist, hat daher im Falle eines Rechtsbehelfs entscheidenden Einfluss auf die Ausnutzbarkeit der Genehmigung und darüber hinaus prozessuale Bedeutung. 113 Nicht selten kommt der Fall vor, dass der Bauwerber seinen Bauantrag gestellt hat und nichts geschieht. Müsste der Bauwerber dem tatenlos zusehen, hätte es die Behörde letztlich in der Hand, die Verfahrensdauer hinauszuziehen. Dem wird nach 75 VwGO entgegengewirkt, wonach eine Klage ausnahmsweise zulässig ist, ohne dass eine Verbescheidung des Bauantrags oder gar ein Widerspruchsbescheid ergangen sein müsste, die sog. Untätigkeitsklage. Ist über einen Widerspruch oder über 173 Zur Problematik: Schmidt, VBlBW 2004, BVerwG NVwZ 1989, 864; OVG Berlin NVwZ 1997, 1005 m.w.n. 446 Eiding

3 Bauordnungsrecht 13 einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage abweichend von 68 VwGO zulässig. Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Wartet der Bauwerber also drei Monate nach Stellung seines Bauantrags oder nach Einlegung eines Widerspruchs auf einen Bescheid, ist seine Klage in jedem Falle zulässig, ohne dass es dafür noch der erfolglosen Durchführung eines Widerspruchsverfahrens gem. 68 VwGO bedarf. Sollte für die Verzögerung seitens der Behörde ein sachlicher Grund bestehen, wird das Verfahren lediglich ausgesetzt. Ansonsten entscheidet das Verwaltungsgericht zur Sache, die Behörde wird also nicht nur verpflichtet, endlich zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht kann vielmehr die Behörde direkt verpflichten, den beantragten Verwaltungsakt hier also die Baugenehmigung zu erteilen, wenn nach seiner Ansicht die Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen. Entscheidet die Baurechtsbehörde ohne sachlichen Grund nicht innerhalb der ihr vorgegebenen Fristen, kommen auch Amtshaftungsansprüche in Betracht. In der anwaltlichen Praxis bewährt es sich öfter, zwei bis vier Wochen vor Ablauf der dreimonatigen Wartefrist der Behörde den Entwurf einer Untätigkeitsklage einzureichen unter der Androhung, diese bei Fristablauf dem Gericht zuzustellen, wenn nicht vorher ein Bescheid erlassen wurde meist bewegt sich dann etwas. Die Aussetzungsentscheidung der Bauaufsichtsbehörde nach 15 Abs. 1 S. 1 BauGB, oder wenn kein Baugenehmigungsverfahren durchgeführt wird die vorläufige Untersagung nach 15 Abs. 1 S. 2 BauGB sind Verwaltungsakte i.s.d. 35 VwVfG, die den Bauherrn belasten und die von ihm angegriffen werden können. 175 Gegen die Zurückstellung ist Verpflichtungsklage zu erheben; ob ein Vorverfahren vorangeht oder wie im Fall der Untätigkeitsklage ein solches entbehrlich ist, ist umstritten. 176 Der vorläufigen Untersagung dagegen kann mit Anfechtungswiderspruch und -klage begegnet werden. Auch hinsichtlich eines möglichen Eilverfahrens ergeben sich keine Besonderheiten. Nach h.m. kann eine Baugenehmigung nicht im Eilverfahren gem. 123 VwGO erstritten werden III. Rechtsmittel des Baunachbarn Widerspruch und Klage gegen eine erteilte Baugenehmigung, verwaltungsgerichtliches Eilverfahren Für die Rechtsmittel des Nachbarn gegen einen erteilten Baugenehmigungsbescheid gilt im Wesentlichen das oben Gesagte mit der Ausnahme, dass hier Widerspruch gegen die erteilte Baugenehmigung einzulegen ist und im Klageverfahren die Anfechtungsklage ( 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) die richtige Klageart ist Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15 Rn Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB/BauNVO, 15, Rn 26 ff. mit Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen. 177 Darstellung des Meinungsstandes bei Rolshoven, BauR 2003, 646; vgl. auch Maaß, NVwZ 2004, 572. Eiding 447

4 13 Bauordnungsrecht 117 Problematisch in den Fällen der sog. Nachbaranfechtungsklagen ist regelmäßig die Rechtsbetroffenheit des Nachbarn. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger möglicherweise durch die erteilte Baugenehmigung in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. Wer Nachbar in diesem Sinne ist, kann nicht pauschal gesagt werden, sondern muss im Zusammenhang mit der Frage betrachtet werden, wie Baugrundstück und vermeintlich beeinträchtigtes Grundstück zueinander liegen und welche Auswirkungen vom Vorhaben ausgehen können. Klagebefugt sind dinglich Berechtigte, nicht dagegen nur obligatorisch Berechtigte Begründet und damit erfolgreich ist die Klage nur, wenn eine Verletzung in diesen Rechten auch tatsächlich vorliegt, vgl. 42 Abs. 2 bzw. 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Daraus ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass gerade nicht jede rechtswidrige Baugenehmigung bereits zum Erfolg der Klage führt. Der Kläger muss im Baurecht die Verletzung einer drittschützenden Norm 179 geltend machen. Eine Norm vermittelt dann Drittschutz, wenn sie zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen dienen soll. Es kommt darauf an, dass sich nach individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis ergibt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet 180 (sog. Schutznormtheorie). Wann eine solche drittschützende Norm vorliegt, ist dem Wortlaut der Norm, gegebenenfalls durch eine auf Sinn und Zweck abstellende Auslegung, zu entnehmen. Drittschützend sind im Bauordnungsrecht neben Vorschriften, die explizit auf die Nachbarschaft und den Schutz der Umgebung 181 abstellen, beispielsweise die Abstandsflächen 182 (deren Sinn und Zweck ist u.a. die Minimierung von Nachbarschaftskonflikten, vgl. oben). Drittschutz können (ausnahmsweise) auch Vorschriften über die Standsicherheit vermitteln, soweit sie gerade dazu dienen, Beeinträchtigungen von Nachbargrundstücken zu vermeiden. 183 Im Bauplanungsrecht sind drittschützend 184 die Festsetzungen über die Art der baulichen Nutzung in einem Bebauungsplan. 185 Es besteht ein (absoluter) Anspruch auf Wahrung des Gebietscharakters; 186 Gleiches gilt in Gebieten nach 34 Abs. 2 BauGB. 187 Umstritten ist, ob sich der Eigentümer eines Grundstücks im Gebiet eines Bebauungsplans darauf berufen kann, dass der Gebietscharakter erhalten bleibt, wenn sein Grundstück nicht zum beeinträchtigten Gebiet gehört. 188 Gebietsübergreifender Nachbarschutz besteht nur im Einzelfall, sofern die Festsetzung der Nutzungsart auch dem Schutz angrenzender Grundstücke dient, 189 bzw. nur in den Grenzen des Rück- 178 BVerwG DVBl 1989, 1055; BauR 1998, 994; vgl. aber Dürr, DÖV 2001, 625, Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, S. 598: Übersichtlich zu drittschützenden Normen. 180 Vgl. BVerwG BayVBl 1987, 151 ff. 181 Z.B. 37 Abs. 7 BadWürttLBO: Demnach sind Stellplätze so anzulegen, dass die Umgebung nicht gestört wird, hierzu VGH Mannheim BRS 62 Nr Teilweise aber nicht in ihrer gesamten Tiefe; im Einzelnen: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, S. 604; nicht nachbarschützend sind auch durch ortsrechtliche Vorschriften erweiterte Abstandsflächen, VGH München BayVBl 2000, OVG Münster NVwZ 2000, 1064: gegenseitige Pflicht zur Rücksichtnahme benachbarter Windenergieanlagen. 184 Übersicht über die nachbarschützenden Regelungen bei Dürr, DÖV 2001, 625, 629 ff. 185 BVerwG BauR 1994, BVerwG BauR 2000, 1019; NuR 2000, BVerwG BauR 1994, VGH Mannheim VBlBW 2000, 78 und 2001, VGH München NVwZ-RR 1999, Eiding

5 Bauordnungsrecht 13 sichtnahmegebots. 190 Soweit sich die Zulässigkeit eines Vorhabens nach 34 Abs. 1 BauGB beurteilt, werden nachbarliche Interessen (nur) im Gebot des Sich-Einfügens berücksichtigt, das das Rücksichtnahmegebot beinhaltet. Auch Feststetzungen über das Maß der baulichen Nutzung haben nur im Ausnahmefall drittschützenden Charakter. Des Weiteren vermittelt Drittschutz das sog. Gebot der (gegenseitigen) Rücksichtnahme, welches das Bundesverwaltungsgericht in 15 Abs. 1 BauNVO verankert 119 sieht; ihm kommt aber keine eigenständige Bedeutung zu, die Reichweite ergibt sich vielmehr aus den jeweiligen gesetzlichen Regelungen 191 ( 34 Abs. 1 BauGB). Soweit die in der Vorschrift genannten objektiven Einschränkungen, die in den einzelnen Baugebieten zur Unzulässigkeit an sich zulässiger baulicher Anlagen führen können, aufgrund der örtlichen Gegebenheiten einen abgrenzbaren Personenkreis begünstigen, wirkt 15 Abs. 1 BauNVO nachbarschützend. 192 Im Außenbereich steht einem privilegierten Vorhaben ein baurechtlicher Abwehranspruch (nur) nach Maßgabe des in 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB enthaltenen Rücksicht- 120 nahmegebots zu. 193 Soweit der Nachbar (mit der Baugenehmigung) die Erteilung einer Befreiung 121 angreift, ist seine Klage dann erfolgreich, wenn eine nachbarschützende Vorschrift verletzt ist. Auf das Vorliegen einer tatsächlichen Beeinträchtigung kommt es nicht entscheidend an. Soweit die Vorschrift, von der befreit wurde, nicht nachbarschützend ist, können nachbarliche Belange wiederum nur im Rahmen des Rücksichtnahmegebots geltend gemacht werden. 194 Drittschutz kann unmittelbar aus Grundrechten nur ausnahmsweise abgeleitet werden, z.b. bei Gefahr für Leib und Leben. 195 Nachbarschutz kann regelmäßig nicht 122 direkt aus Art. 14 GG abgeleitet werden; insoweit ergeben sich die Maßstäbe vielmehr aus den einfach gesetzlichen Regelungen, die Inhalt und Schranken des Eigentums bestimmen. 196 Keinen Drittschutz vermitteln Verfahrensregelungen. Der Nachbar kann daher nicht 123 die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens verlangen 197 oder geltend machen, eine Umweltverträglichkeitsprüfung sei zu Unrecht unterblieben. 198 Bauordnungsrechtliche Vorschriften über Form und Inhalt der Bauvorlagen sind als solche ebenfalls nicht nachbarschützend. Sind eingereichte Bauvorlagen aber widersprüchlich und kann daher die Einhaltung nachbarschützender Normen nicht zuverlässig geprüft werden, kann der Nachbar die Baugenehmigung aus diesem Grund mit Erfolg anfechten Ortloff, NVwZ 1999, 955, Das (bauplanungsrechtliche) Rücksichtnahmegebot wird aber nicht durch landesrechtliche Regelungen konkretisiert, so dass es auch verletzt sein kann, wenn landesrechtliche Vorschriften (hier: über die Anordnung von Stellplätzen) eingehalten sind: BVerwG NVwZ 2001, Vgl. BVerwGE 67, 334; BVerwG NVwZ 1985, BVerwG NVwZ 2000, BVerwGE 82, 343; BVerwG NVwZ-RR 1999, VGH Mannheim NVwZ 1998, BVerwG BRS 59 Nr OVG Münster BauR 1999, 628; Ortloff, NVwZ 2000, 750, 754 m.w.n. 198 OVG Münster NuR 2003, OVG Berlin BauR 2004, 987. Eiding 449

6 13 Bauordnungsrecht 124 Im vereinfachten Genehmigungsverfahren besteht das Problem, dass der Prüfungsumfang der Behörde eingeschränkt ist. Soweit Vorschriften nicht Prüfungsgegenstand waren, können sie nicht Gegenstand einer nachbarlichen Anfechtungsklage sein. Der Nachbar ist dann darauf verwiesen, bei der Behörde einen Antrag auf Einschreiten zu stellen 200 oder in Eilfällen das gerichtliche Anordnungsverfahren nach 123 VwGO zu beschreiten. Das Vorgehen ist insoweit dasselbe wie bei Verfahren, die von der Genehmigungspflicht freigestellt sind. 125 Ein weiteres Problem, welches sich insbesondere bei sog. Nachbarrechtsbehelfen stellt, ist, dass gem. 212a Abs. 1 BauGB Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens keine aufschiebende Wirkung haben. Dies bedeutet, dass der Bauwerber bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diese Nachbarrechtsbehelfe von der ihm erteilten Baugenehmigung vorläufig auf eigenes Risiko Gebrauch machen darf. Damit in diesen Fällen aber das Problem, dass der Nachbar vor vollendete Tatsachen gestellt wird, nicht einseitig zu dessen Lasten gelöst wird, sieht das Gesetz in 80 Abs. 4 VwGO i.v.m. 80a VwGO die Möglichkeit vor, dem Nachbarn nun seinerseits die aufschiebende Wirkung seines Rechtsbehelfs durch die Behörde einzuräumen, indem diese die Baugenehmigung außer Vollzug setzt (sog. behördlicher Außervollzugsetzungsantrag). 126 Unabhängig davon kann der Nachbar über 80 Abs. 5 i.v.m. 80a VwGO die aufschiebende Wirkung seines Rechtsbehelfs im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren anordnen lassen. Das Gericht nimmt bei seiner Entscheidung eine Interessenabwägung vor. Dabei wird in erster Linie auf die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren anhand einer summarischen Prüfung, d.h. ohne stattfindende Beweiserhebung, abgestellt. Hat also beispielsweise der Nachbar einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs nach 80a i.v.m. 80 Abs. 5 VwGO gestellt und hat nach der Auffassung des Gerichts der Nachbar mit seinem Widerspruch/seiner Klage in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg, wird es den wegen 212a Abs. 1 BauGB regelmäßigen Sofortvollzug aufheben, im umgekehrten Fall diesen bestätigen und die Fortsetzung der Bautätigkeit gestatten. Letztlich geht es hier für die Gerichte darum, einen gerechten Ausgleich der kollidierenden Interessen, also auf der einen Seite des Schutzes vor der Schaffung vollendeter Tatsachen, auf der anderen Seite der unmittelbar aus Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsgrundrecht) abzuleitenden Baufreiheit, herbeizuführen, was die Komplexität dieser Verfahrensmöglichkeiten erklären mag. 127 Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Eilverfahren kann im Falle des Unterliegens Beschwerde eingelegt werden. Das Zulassungserfordernis nach 146 Abs. 4 VwGO (i.d.f. des 6. VwGOÄndG) ist durch das RmBereinVpG seit wieder entfallen. Darauf hinzuweisen ist, dass die Beschwerde, die innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung einzulegen ist ( 147 Abs. 1 VwGO), innerhalb eines Monats (ebenfalls nach Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung) zu begründen ist, 146 Abs. 4 S. 1 VwGO. Neben der Begründung, in der darzulegen ist, weshalb die erstinstanzliche Eilentscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, muss die Beschwerde einen bestimmten Antrag enthalten. Bei der Begründung der Beschwerde ist besondere Sorgfalt ratsam; wird dem 200 Vgl. BVerwG NVwZ 1998, 58; VGH München BayVBl 2002, Eiding

7 Bauordnungsrecht 13 Begründungs- und Darlegungserfordernis nicht genügt oder fehlt der bestimmte Antrag, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen, 146 Abs. 4 S. 4 VwGO. Wichtig zu wissen ist jedenfalls in diesem Zusammenhang, dass der Nachbar, der nach 80 Abs. 5 VwGO gegen eine Baugenehmigung vorgeht, nicht befürchten muss, im Falle seines Unterliegens dem Bauwerber für die diesem durch die Verzögerung entstandenen Schäden Ersatz leisten zu müssen. Er trägt (lediglich) das Risiko, die Kosten des Rechtsstreits (also die Gerichtskosten, die Kosten des Gegners und die eigenen Kosten) im Falle seines Unterliegens tragen zu müssen. Ein (Amts-)Haftungsrisiko besteht aber für eingetretene Verzögerungsschäden, die die Bauaufsichtsbehörden zu vertreten haben. Ein anderes Rechtsbehelfsverfahren ist einzuschlagen, wenn der Bauherr aufgrund Genehmigungsfreistellung nach der Landesbauordnung ohne Baugenehmigung ein Gebäude errichten darf. 201 Der Nachbar wird dann zunächst einen Antrag auf Einschreiten bei der Baurechtsbehörde stellen, der im Fall der Ablehnung mit Verpflichtungsklage angegriffen werden kann. Sofern das Vorhaben gegen nachbarschützende Vorschriften verstößt, kann ein Anspruch auf Einschreiten gegeben sein. Dies ist dann nicht effektiv, wenn der Bauherr aber bereits tätig ist und mit einer raschen behördlichen Entscheidung über den Antrag auf Einschreiten nicht gerechnet werden kann. Mangels anfechtbaren Verwaltungsakts ist die richtige Eilverfahrensart dann ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Verpflichtung auf Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde gemäß 123 VwGO. 202 Wegen des Rechtsschutzbedürfnisses 203 ist zuvor i.d.r. ein Antrag bei der Bauaufsichtsbehörde auf Einschreiten zu stellen. Bleibt der Antrag nach 123 VwGO in der ersten Instanz erfolglos, besteht die Möglichkeit der Beschwerde nach 146 Abs. 1, Abs. 4 VwGO; insoweit gilt das oben (Rn 126) zum verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren gem. 80 Abs. 5 VwGO Gesagte Ein Nachbarrechtsbehelf wird erfolglos bleiben, wenn der Nachbar (evtl. sein Rechtsvorgänger) auf nachbarliche Abwehrrechte verzichtet hat 204 oder die Abwehrrechte verwirkt 205 sind. Ein Nachbar, der seinerseits den erforderlichen Grenzabstand nicht einhält, kann unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Rechtsausübung daran gehindert sein, eine Verletzung der Abstandsvorschriften zu rügen. 206 Das Rechtsinstitut der unzulässigen Rechtsausübung, das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet wird, gilt auch im öffentlichen Recht und kann dem Erfolg einer Nachbarklage entgegenstehen Legt ein Nachbar Widerspruch ein, ist der Bauherr von der Genehmigungsbehörde hierüber unverzüglich zu informieren. Ein etwaiges Unterlassen kann einen Amtshaftungsanspruch nach sich ziehen Zum Nachbarschutz im Freistellungsverfahren und den Unterschieden in der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte: Mampel, BayVBl 2001, OVG Greifswald NuR 2004, Nicht eindeutig: Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, 123 Rn VGH Kassel NVwZ-RR 1995, OVG Greifswald NVwZ-RR 2003, 15; zur Verwirkung von Nachbarrechten: Troidl, NVwZ 2004, OVG Greifswald BRS 59 Nr. 190; OVG Münster BRS 60 Nr. 208; OVG Lüneburg NVwZ-RR 1999, 716; OVG Weimar NVwZ-RR 2000, OVG Münster BauR 2004, BGH BayVBl 2004, 155. Eiding 451

8 13 Bauordnungsrecht IV. Vorgehen gegen Anordnungen der Bauaufsicht (Baueinstellung, Nutzungsverbot, Baubeseitigungsanordnung) 132 In diesen Rechtsbehelfsverfahren ergeben sich keine Besonderheiten zu den soeben genannten Verfahren. Anfechtungswiderspruch und -klage sind die richtigen Rechtsbehelfe. Die subjektive Rechtsverletzung wird hier nicht zum Problem, da der Eigentümer in seiner Baufreiheit oder aber, wenn es um keine aktuelle Bautätigkeit geht, in seinem Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG verletzt ist, wenn die Anordnung rechtswidrig ist. Sofern wie dies in der Regel der Fall sein wird die Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet hat, kann der Adressat gem. 80 Abs. 4 VwGO einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Behörde oder gem. 80 Abs. 5 VwGO beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs stellen. 133 Schema: Überprüfung einer bauaufsichtlichen Anordnung 1. Formelle Rechtmäßigkeit Hat die sachlich und örtlich zuständige Behörde gehandelt ( 3 VwVfG)? Haben befangene oder ausgeschlossene Personen an der Entscheidung mitgewirkt ( 19, 20 VwVfG)? Erfolgte vor Erlass der Anordnung eine Anhörung des Adressaten ( 28 VwVfG)? Waren Dritte (z.b. Fachbehörden, Gemeinde) an der Entscheidung zu beteiligen? Genügt die Anordnung dem Grundsatz der Bestimmtheit ( 37 Abs. 1 VwVfG)? Sind die sonstigen Formerfordernisse eingehalten: Schriftform, Unterschrift ( 37 Abs. 2 und 3 VwVfG), Begründung des VA ( 39 VwVfG, evtl. 80 Abs. 3 VwGO Eilverfahren)? 2. Materielle Rechtmäßigkeit Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der (von der Behörde verwendeten oder einer sonstigen) Eingriffsnorm vor? Ist die angeordnete Rechtsfolge im Gesetz vorgesehen? Liegt rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit vor? Genügt die Anordnung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, d.h., ist die angeordnete Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen? Leidet die Entscheidung an sonstigen Ermessensfehlern: Ermessensunterschreitung, Ermessensüberschreitung, Ermessensfehlgebrauch (z.b.: Hat die Behörde erkannt, dass ihr Ermessen zusteht? Ergeben sich Bindungen aus z.b. Zusicherung, Legalisierungswirkung, Duldung, Gleichbehandlungsgrundsatz, Grundsatz von Treu und Glauben? Hat die Behörde von ihrem Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung Gebrauch gemacht 40 VwVfG)? Lässt die Ermächtigungsnorm i.v.m. der einschlägigen Adressatenregelung die Heranziehung gerade des Adressaten zu (ist der Adressat Verpflichteter)? Ist die Adressatenauswahl ermessensgerecht erfolgt oder liegen Ermessensfehler vor? Wurden alle in Betracht kommenden Störer ermittelt? Wurden alle relevanten Belange in die Auswahlentscheidung eingestellt und angemessen bewertet? 452 Eiding