Einführung in die. 5. Vorlesung

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1 Einführung in die Rechtswissenschaft 5. Vorlesung

2 I. Anwendungsmethoden Subsumtion und Interpretation Gesetz fragliches Ges. Lücke im Gesetz Subsumtion Auslegung Rechtsfortbildung (RichterR/GewR) Lückenfüllung/Analogie

3 II. Rechtsfortbildung Jenseits des möglichen Wortsinns einer möglicherweise anwendbaren Norm (secundum legem), D. h. jenseits der. 2. Stufe der Auslegung, kann Rechtsfortbildung notwendig sein.

4 Zwei Arten der Rechtsfortbildung (1) Rechtsfortbildung neben dem Gesetz (praeter legem): Ergänzung des Gesetzes durch Lückenfüllung/Analogie. In dieser Vorlesung (2) Rechtsfortbildung gegen das Gesetz (contra legem): Gesetzesdurchbrechung, d. h. Wortlautwidrige Nichtanwendung oder Andersanwendung des Gesetzes In der nächsten Vorlesung

5 Zwei Arten der Rechtsfortbildung Früher strikte Grenze zwischen beiden Arten. Während die Rechtsfortbildung neben dem Gesetz erlaubt war, war die Rechtsfortbildung gegen das Gesetz strikt verboten. Heute wird wird die Grenze nicht mehr ganz so strikt eingehalten. Wegen der Formel Gesetz und Recht in Art. 20 III GG und zur Realisierung von Werten des GG wurde in extremen Ausnahmen Rechtsfortbildung gegen das Gesetz für zulässig angesehen.

6 III. Rechtsfortbildung neben dem Gesetz = Lückenfüllung/Analogie Wird als zulässig angesehen Strittig ist, ob nur Recht oder sogar Pflicht zur Rechtsfortbildung neben dem Gesetz besteht Argument für Letzteres: Art. 19 IV S. 1 GG: Recht auf Rechtsgewährung A. A.: Aber auch mit Lücke möglich. Meine Meinung: Recht nach Art. 19 IV GG umfaßt methodengerechte Anwendung des Rechts, also Recht auf Prüfung der Lückenfüllung

7 IV. Österreich und Schweiz 7 ABGB und 1 OL enthalten ausdrückliches Gebot der Lückenfüllung

8 V. Bedingungen der Lückenfüllung 1. Besteht ein Verbot bzw. eine Grenze? (1)AusdrücklichesVerbot: z. B. Art. 103 II GG: Analogieverbot zuungunsten des Täters (2)EindeutigabschließendeAufzählungdes Gesetzgebers: Enumeration (z. B. der Sachenrechte) (3)VerfassungsrechtlicheGrenzen: Wegen20 III, 97 I: Richterbindung Verfassung immer Grenze

9 Bedingungen der Lückenfüllung 2. Bestehen einer Lücke: - Bestehen einer planwidrigen Unvollständigkeit Bloßes Schweigen genügt aber nicht, denn es kann gewollt sein - Lücke auf Tatbestands- oder Rechtsfolgenseite? - Normlücke: z. B. 904 S. 2 BGB sagt nicht wer entschädigen muß - oder Regelungslücke: z. B. Arbeitskampfrecht

10 Bedingungen der Lückenfüllung 3. Suche nach einer Lücke setzt Annahme einer gewissen Vollständigkeit der Regelung eines Rechtsbereichs voraus, also Kodifikationsidee. Es gibt aber fragmentarische Rechtsbereiche, bei denen man eine Vollständigkeit oder Vollständigkeitsabsicht beim besten Willen nicht annehmen kann, z. B. Völkerrecht, Medienrecht, Telekommunikationsrecht. Dann Annahme einer Lücke Fiktion, aber auch nicht nötig. Analogie ohne diese Bedingung möglich

11 Bedingungen der Lückenfüllung Allerdings gibt es auch eindeutig rechtsfreie Räume, etwa Fragen des Takts oder des guten Geschmacks: Dann darf keine Lückenfüllung erfolgen. Lücke meint immer Gesetzeslücke, nicht aber Rechtslücke, weil das die vollständige Kodifikation aller Rechtsmaterien voraussetzen würde

12 Bedingungen der Lückenfüllung 4. Offene Lücken (keine Regel im Gesetz) und verdeckte Lücken (Regel nicht anwendbar) 5. Anfängliche und nachträgliche Lücken 6. Bewußte und unbewußte Lücken

13 Methode der Lückenfüllung Einfache Analogie: Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Norm, weil weiterer Zweck der Norm, der zu dem des Wortlauts gleich. Analogie ist Generalisierung, die sich auf eine Bewertung eines Sachverhalts als gleich stützt Analogie ist anders als der Syllogismus der Subsumtion kein streng logischer Schluß, sondern ein wertendes Argument

14 Methode der Lückenfüllung Analogie ist eine Art Induktion. Bsp.: (1) Stücke A, B und C sind Salz (NaCl). (2) A, B und C sind wasserlöslich. Daraus folgt nicht: Alles Salz ist wasserlöslich., sondern nur: Es gibt Salzstücke, die wasserlöslich sind. Der Übergang zu Alles Salz ist wasserlöslich ist bloße Hypothese, eine Wahrscheinlichkeitsvermutung.

15 Beispiele für das Recht (1) Für die Rechtsverhältnisse A, B, C ermöglicht das Gesetz eine Kündigung aus wichtigem Grund. (2) A, B, C, sind Dauerschuldverhältnisse. Übergang zu: Alle Dauerschuldverhältnisse können aus wichtigem Grund gekündigt werden ist nicht logisch zwingend, sondern wertende Verallgemeinerung bzw. Gleichbehandlung wegen vergleichbarer Wertung

16 Einzelanalogie und Gesamtanalogie Einzelanalogie: Analogie zu einer Norm Bsp: BGB 442 Kenntnis des Käufers Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Analog für falsches Vorspiegeln

17 Einzelanalogie und Gesamtanalogie Beispiele für Gesamtanalogie zu mehreren Normen: - Positive Vertragsverletzung wurde früher als Gesamtanalogie zu 280, 285, 286, 325, 326 BGB konstruiert I S. 2 BGB gewährt nur Unterlassungsanspruch wegen Eigentumsbeeinträchtigung. Wird analog auf Fälle einer Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts abgewandt, weil dieses von 823 I BGB umfaßt.

18 Analogie als Umkehrschluß (argumentum e contrario) Will Gesetz nur für geregelten Fall Regelung treffen, so ist für den nicht geregelten Fall umgekehrt zu entscheiden. Hier wird also Ungleichheit angenommen. Bsp: 107 BGB stellt bei Minderjährigen eindeutig auf rechtlichen Vorteil des Rechtsgeschäfts ab. Daraus ergibt sich, dass bloß wirtschaftlicher Vorteil nicht genügt.

19 Analogie als Erst-Recht-Schluß (argumentum a maiore ad minus) Schluß vom Kleineren auf das Größere: Regelung muß für den vergleichbaren, nicht geregelten Fall erst recht gelten. Bsp.: Wenn schon ein gerechtfertigter Eingriff nach 904 S. 2 BGB eine Ersatzpflicht begründet, dann erst recht ein nicht gerechtfertigter Eingriff, auch wenn er schuldlos geschieht. Bzw.: Erst Recht für Körperverletzung des Eigentümers.

20 Analogie als Schluß vom Größeren auf das Kleinere (argumentum a maiore ad minus) Ordnet das Gesetz nicht einmal für den wichtigeren Fall eine Folge an, dann erst recht nicht für den unwichtigeren. Bsp.: Fahrlässige Äußerungen, die einen anderen zum Selbstmord veranlassen, sind straflos, weil sogar die Beihilfe zum Selbstmord straflos ist.

21 Teleologische Reduktion Einschränkung des Anwendungsbereichs einer Norm, weil der Zweck eindeutig enger ist. Bsp.: 181 erlaubt ein In-Sich-Geschäft nur, wenn vom Vertretenen erlaubt. Aber wer sollte dies den Eltern des Kindes erlauben, wenn sie bei einer Schenkung auf beiden Seiten stehen, einmal selbst und einmal als gesetzliche Vertreter des Kindes. 181 BGB muß für Gelegenheitsgeschenke an eigene Kinder teleologisch reduziert werden.

22 Berufung auf allgemein anerkannte Etwa: Verwirkung Rechtsprinzipien Verbot selbstwidersprüchlichen Verhaltens Vertrauensschutz Wegfall der Geschäftsgrundlage Rechtsscheinhaftung Regel dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est.

23 Rechtsfortbildung im engeren Sinn/Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung/ gegen das Gesetz Praktisch keine Rechtsanwendung mehr, sondern wieder Rechtsfindung. Man erreicht hier das bloße, gesetzesunabhängige Richterrecht wieder Hier jedenfalls anders als bei der Rechtsfortbildung neben dem Gesetz keine Pflicht des Richters zur Rechtsfortbildung Fraglich vielmehr, ob Rechtsfortbildung zulässig, denn in ihr liegt Verstoß gegen Art. 20 III/97I GG

24 Rechtsfortbildung gegen das Gesetz Ob diese Art der Rechtsfortbildung zulässig ist, ist auch in der Literatur umstritten. Von der Rechtsprechung wurde sie in extremen Ausnahmefällen praktiziert