MissbrauchsTB: wohl (-) 2

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1 Vorstandsvergütungen ( Mannesmann AG ) 1 Der Vorstand der Mannesmann AG versucht, die Übernahme der AG durch das britische Telekommunikationsunternehmen Vodafone abzuwehren. Nach längerem Übernahmekampf kommt es zu einer Einigung der Vertreter beider Unternehmen über die Bedingungen einer einvernehmlichen Übernahme, nachdem ein verbessertes Umtauschverhältnis für die Aktien der M-AG erzielt worden ist. Kurz danach beschließt der Aufsichtsratsausschuss für Vorstandsangelegenheiten der Mannesmann-AG, diese Steigerung des Unternehmenswertes im Zuge des Übernahmekampfes durch freiwillige Anerkennungsprämien an die ausscheidenden Mitglieder des Vorstandes der Mannesmann-AG zu würdigen; auch bereits vor dem Übernahmekampf ausgeschiedener Vorstandsmitglieder bzw. deren Witwen wurden (abgestuft) entsprechend bedacht. Dienstvertraglich waren derartige freiwillige Sonderzahlungen nicht geregelt. Die Mitglieder des Aufsichtsratsausschusses hielten ihr Verhalten für erlaubt, da sie glaubten, sich im Rahmen ihres unternehmerischen Ermessensspielraums zu bewegen und auch die Übernehmerin Vodafone, die bis zur Auszahlung der Prämien die Aktienmehrheit erworben hatte, mit diesen Sondervergütungen einverstanden war MissbrauchsTB: wohl (-) 2 1 S. BGHStE 50, 331 (unvollständige Wiedergabe!) = NJW 2006, 522 = NStZ 2006, 214; Schünemann, NStZ 2006, 196, Rönnau, NStZ 2006,218, Vogel/Hocke JZ 2006, 568, MüKo- Dierlamm, 266 Rn. 226 ff., Hellmann/Beckemper, Rn. 906 ff.; Wittig, 20 RN 7, 45 f., 112, 124; Kudlich/Oglakcioglu, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, RN 324 ff. Leitsätze von BGHStE 50, 331: 1. Bewilligt der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft für eine erbrachte dienstvertraglich geschuldete Leistung einem Vorstandsmitglied nachträglich eine zuvor im Dienstvertrag nicht vereinbarte Sonderzahlung, die ausschließlich belohnenden Charakter hat und dem Unternehmen keinen zukunftsbezogenen Nutzen bringt (kompensationslose Anerkennungsprämie), liegt hierin eine treupflichtwidrige Schädigung des anvertrauten Gesellschaftsvermögens. 2. Die zur Erfüllung des Tatbestandes der Untreue erforderliche Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht muss auch bei unternehmerischen Entscheidungen eines Gesellschaftsorgans nicht zusätzlich "gravierend" sein (Klarstellung [!?] zu BGHSt 47, 148 und 187). 2 Offengelassen von BGHStE 50, 331, 341: Dabei kann offenbleiben, welche der beiden Tatbestandsvarianten des 266 Abs. 1 StGB verwirklicht worden ist, was davon abhängt, ob die Zuwendungen zivilrechtlich wirksam sind oder nicht. Denn die verletzte Pflicht zur Betreuung fremden Vermögens ist für beide Tatbestandsalternativen identisch; der Mißbrauchstatbestand ist lediglich ein Spezialfall des umfassenderen Treubruchstatbestands ( ). 1

2 - Vermögensbetreuungspflicht der Ausschussmitglieder: (+) 116, 93 I AktG (Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ) - Missbrauch: (-) sofern Beschluss unwirksam wegen 138 BGB- Verstoßes (infolge firmenschädigenden Geschenks, s.u.) TreubruchsTB: (+); zw. - Vermögensfürsorgepflicht (+) - Pflichtverletzung: (+) nach BGHStE 50, 331 (337): - zwar für unternehmerische Führungs- und Gestaltungsaufgaben 3 : - aber: kompensationslose 4 Anerkennungsprämie ohne zukunftsbezogenen Nutzen für Unternehmen überschreitet die Grenze des 87 AktG 5 reine Belohnung [Rönnau: Geschenk ] überschreitet Grenzen unternehmerischen Ermessensspielraums - kein Einverständnis des Vermögensinhabers (Gesamtheit der Aktionäre der M-AG hätte durch HV-Beschluss über Verwendung des Bilanzgewinns zustimmen müssen) - Vermögensnachteil: (+) keine Kompensation - Vorsatz in Bezug auf Pflichtverletzung : führt fehlerhafte Wertung des Täters, nicht pflichtwidrig zu handeln, zum Vorsatzausschluss nach 16 I (da keine hinreichende Parallelwertung in Laiensphäre in Bezug auf normatives TB-Merkmal)? 6 oder genügt insoweit, dass Täter die die Pflichtwidrigkeit begründenden Umstände kennt, so dass seine Fehlbewertung nur zu einem (vermeidbaren?) Verbotsirrtum führt? 7 3 Vorliegend wurde der Aufsichtsrat ja nicht nur - wie im Regelfall - überwachend (auch insofern bestünde Vermögensfürsorgepflicht) tätig. 4 Da Angekl. keinen Anspruch aus ihren Dienstverträgen hatten AktG damaliger Fassung [verschärft seit 7/ zur Neufassung vgl. Hellmann/Beckemper, Rn. 907]: Der Aufsichtsrat hat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds (Gehalt, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art) dafür zu sorgen, daß die Gesamtbezüge in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen. Dies gilt sinngemäß für Hinterbliebenenbezüge. 6 So zb Hellmann/Beckemper, Rn. 911; Jakobs, NStZ 2005, 276, 277; Ransiek, NJW 2006, 814, 816 f.; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, 266 Rn So zb Fischer, 266 Rn. 77; LK-Schünemann, 266 Rn. 153 f. und LG Düsseldorf als Vorinstanz (vom BGH aao letztlich offengelassen) 2

3 Vorbemerkung: Risikogeschäfte 8 (a) zur Tathandlung: Für die Verwirklichung von 266 StGB (MissbrauchsTB) in derartigen Fällen ist entscheidend die zum Treugeber ( Dürfen ): - primär ist auf eine ausdrückliche Absprache im Innenverhältnis abzustellen - Fehlt eine ausdrückliche Abrede, so bestimmt sich die Pflichtwidrigkeit bzw. deren Fehlen nach dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherren. - Bestehen für mutmaßlichen Willen insoweit keine konkreten, fallbezogenen Anhaltspunkte, so ist dieser Wille dahingehend auszulegen, dass der Unternehmensverantwortliche nur solche Disposition treffen darf, die der für das fragliche Geschäft üblichen Sorgfalt eines gewissenhaften Kaufmanns - s. 43 I GmbHG, 93 I AktienG - entsprechen. 9 Für den Täter besteht insoweit ein Entscheidungsspielraum bei seiner Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen. Dieser ist erst dann überschritten (= Missbrauch [+]), wenn das fragliche Geschäft evident wirtschaftlich unvertretbar ist, nicht aber, so lange mit den vermögensbeeinträchtigenden Maßnahmen ein sinnvolles und nachvollziehbares Ziel verfolgt wird. 10 Der Entscheidungsspielraum ist aber auf jeden Fall überschritten, wenn das Risikogeschäft mit einem unvertretbaren Verlustrisiko behaftet ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Täter nach Art eines Spielers entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt zur Erlangung höchst zweifelhafter Gewinnaussichten eine aufs Äußerste gesteigerte Verlustgefahr auf sich nimmt. 11 Diese wirtschaftliche Unvertretbarkeit ist etwa dann erreicht, wenn bspw. das gesamte Vermögen eines Unternehmens durch die riskante Entscheidung zur Disposition gestellt wird. (b) Vermögensnachteil: Verstößt der Täter in Fällen des Risikogeschäfts gegen seine Bindung im Innenverhältnis (s.o.), so liegt idr ein Vermögensschaden in Form der (infolge des eingegangenen Risikos schadensgleichen!) Vermögensgefährdung vor. 12 (c) Subj. TB : Genauer Prüfung bedarf insoweit der Vorsatz hinsichtlich des Vermögenssschadens (infolge Gefährdung des Rückzahlungsanspruches). 13 Hinsichtlich des endgültigen Vermögensschadens 14 durch Ausfall der For-derung dürfte idr ein (vom 2. Strafsenat - anders der 1.Strafsenat - geforderter) Vorsatz-Nachweis nicht leicht zu führen sein Hierzu allgemein MüKo-Dierlamm, 266 Rn. 200 ff., 206 ff., Krekeler/Werner, Rn ff. 9 Vgl. BGH StV 2004, Vgl. LK-Schünemann, 266 Rn. 96, Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, 266 Rn S. BGH NJW 1975, 1234, 1236; 1990, 3219, Vgl. etwa BGH NJW 1975, 1234, 1236; 1990, 3219, 3220; s. a. Schönke/ Schröder- Lenckner/Perron, 266 Rn BGHStE 46, 30, 34 f.: Der Entscheidungsträger (muss) eine über das allgemeine Risiko bei Kreditgeschäften hinausgehende Gefährdung des Rückzahlungs-anspruchs der Bank erkannt und gebilligt haben. 14 S.a. Skizze 266 StGB - Gefährdungsschaden und Schädigungsvorsatz. 3

4 Diese Grundsätze über Risikogeschäfte gelten nicht nur für die Kreditierung zwischn Nicht-Banken (s.a. 265b StGB!), sondern auch für die Kreditvergabe durch Banken und Sparkassen. 15 Angesichts der Risikoträchtigkeit jeder Kreditvergabe 16 ist pflichtwidriges Handeln erst dann anzunehmen, wenn der Täter bankübliche Informations- und Prüfungspflichten gravierend 17 vernachlässigt hat (Verstoß gegen 18 KWG als - bloßes!- Indiz) Indizien für deratigen Verstoß 18 : Vernachlässigung der Informationspflicht / Fehlende Befugnis des Entscheidungsträgers / unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber Mitverantwortlichen oder Aufsichtsberechtigten / Überschreitung von Höchstgrenzen / eigennütziges Handeln des Entscheidungsträgers / Vergabe eines Kredites ohne Sicherheit, sofern Bonität es Kreditnehmers zweifelhaft Vermögensschaden dann aber (-), sofern das Verlustrisiko (Kredit) kompensiert wird durch eine hinreichend konkrete Gewinnanwartschaft, zb durch Verhinderung der Schuldner-Insolvenz mit dann noch höheren Ausfällen Zur Pflichtverletzung bei Arbeitsteilung 20 (bei Informationsbeschaffung): Mitglieder des über Kredit entscheidenden Gremiums dürfen sich in der Regel auf den Bericht der zuständigen Vorarbeiter verlassen. Eigene Nachprüfungen sind nur dann geboten, wenn Zweifel oder Unstimmigkeiten offenkundig sind bzw. die Kreditvergabe ein besonders hohes, existentielles Risiko beinhaltet. Beispielsfälle: Bank beamter A gewährt der X-GmbH innerhalb seiner Befugnisse nach sorgfältiger Prüfung einen Kredit (bspw. durch Stundung einer Forderung), der später aber notleidend wird; als von Natur aus ängstlicher Mensch hatte A dies für möglich gehalten und sich resignierend abgefunden. 266-MissbrauchsTB: (-) - Missbrauch: (-) [sofern] Kredit noch von geschäftsüblicher Sorgfalt gedeckt (ex ante-prognose der Risiken und nicht ex post-betrachtung!) [also ohne Belang, dass Vermögensnachteil durch Kreditausfall sowie entsprechender Vorsatz bei A vorlagen!] 15 Hierzu: BGHStE 46, 30; BGHStE 47, Vgl. BGHStE 46, 30, 34: Jede Kreditbewilligung ist ihrer Natur nach ein mit einem Risiko behaftetes Geschäft ( ). Bei einer Kreditvergabe sind auf der Grundlage umfassender Information diese Risiken gegen die sich daraus ergebenden Chancen abzuwägen. Ist diese Abwägung sorgfältig vorgenommen worden, kann eine Pflichtverletzung nicht deshalb angenommen werden, weil das Engagement später notleidend wird. 17 BGHStE 47, 148, S. BGHStE 46, 30, Vgl. MüKo-Dierlamm, 266 Rn Zur Erinnerung Skizze Strafrechtliche Produkthaftung: Vertrauensgrundsatz (aus: Wirtschaftsstrafrecht - Einführung). 4

5 1. Abwandlung: A ist geschäftsführender Direktor der B-Bankfiliale in X-Stadt. Zu seinen Funktionen gehört es, eigenverantwortlich über Kreditvergaben an örtliche Firmen bis zu einer Höhe von Euro zu entscheiden. Die Schodossi-GmbH ist nicht zuletzt durch zunehmende Kampagnen gegen Übergewichtigkeit in finanzielle Bedrängnis geraten. Ihre letzte Chance sieht sie darin, ein neues Produkt ( Gesundossi ) auf den Markt zu bringen. Hierfür benötigt sie noch Euro. A bewilligt diesen Kredit, ohne sich näher über die Erfolgsaussichten (bzw. deren Fehlen) dieses neuen Produktes zu informieren; auch gibt er gegenüber der Bank-Zentrale fälschlich an, angesichts anschlagender Restrukturierungsmaßnahmen sei die Schodossi-GmbH auf dem besten Wege zur wirtschaftlichen Gesundung. Bei seiner Entscheidung für die Kreditvergabe ließ sich A davon leiten, dass eine Insolvenz der GmbH auf jeden Fall vermieden werden sollte, um noch höheren Ausfällen für die Bank zuvorzukommen. Auch diese Kreditvergabe konnte nicht verhindern, dass die Schodossi-GmbH schließlich doch in Insolvenz fiel. Nach Auffassung eines Sachverständigen sprach für die Kreditvergabe, dass sie in einem wirtschaftlich vernünftigen Gesamtplan zur Sanierung der GmbH eingebettet war, von dem A allerdings nichts wusste. 266-MissbrauchsTB: (-) - kein Missbrauch (= außerhalb rechtl. Dürfens ): - zwar Verstoß gegen bankübliche Sorgfalt - aber: Risiko-Geschäft war objektiv vertretbar (Sanierungsplan 21 - fehlende Kenntnis des A hiervon: unschädlich / ebenso der Umstand, dass nach seiner Vorstellung ein pflichtwidriges Risikogeschäft vorlag 22 : Versuch bei 266 StGB {Vergehen!} nicht strafbar! 21 Vgl. MüKo-Dierlamm, 266 Rn Mithin lag nach Vorstellung des A ein Überschreiten des rechtlichen Dürfens vor (untaugl. Versuch). 5

6 2. Abwandlung: Bank beamter A vergibt an die X-GmbH einen Kredit in Höhe von Euro, ohne sich vorher hinreichend über die Bonität des Kreditnehmers kundig gemacht zu haben. Die X-GmbH, deren Bonität zur Zeit der Kreditvergabe objektiv außer Zweifel stand, gerät infolge überraschend ausbleibender Zahlungen für gelieferte Produkte überraschend in eine finanzielle Schieflage und kann den Kredit nicht mehr zurückzahlen. 266-MissbrauchsTB: (-) - kein Missbrauch: - Dürfen : - Kreditvergabe: objektiv pflichtgemäß (da Schuldner obj. kreditwürdig) - Nichterkundigung als Pflichtenverstoß des A; aber: Dieser Pflichtenverstoß hat sich nicht in einem tatbestandsmäßigen Erfolg (= Kreditvergabe unter Überschreiten des rechtlichen Dürfens) realisiert: 266 Pflichtverletzung (hier: keine Prüfung)+ Schaden (hier: späterer Ausfall des Kredits); sondern: Vermögensnachteil muss auf Pflichtverletzung beruhen S. BGHStE 46, 30 (m. Anm. Dierlamm/Links NStZ 2000, 656): Auch wenn eine Pflichtverletzung vorliegt und der Kredit später notleidend wird, führt dies allein noch nicht zur Annahme einer Untreue. Voraussetzung wäre, daß ein bei Vertragsschluß oder bei Darlehensausreichung in Gestalt einer Vermögensgefährdung eingetretener Vermögensnachteil auf die Pflichtwidrigkeit zurückzuführen ist. Ist danach etwa die erforderliche Befugnis der Entscheidungsträger nicht vorhanden, steht die Bonität des Kreditnehmers aber außer Zweifel, fehlt es an diesem Zusammenhang (BGH wistra 1989, 142). 6

7 sog. Kick-Back-Verfahren 24 Kick-Back = Korruption in Form verdeckter Provision Auftragnehmer (zb Verkäufer) berechnet Preis (zb Kaufpreis), der über dem Marktpreis bzw. dem bei korrektem Verfahrensgang ermittelten Preis liegt. Diese Differenz erhält der Auftraggeber (zb Käufer; genauer: die für ihn handelnde Person) als Provision zurück, so dass die Schmiergeldzahlung letztlich vom Auftraggeber (zb Käufer)entrichtet wird Beispielsfall: Der A ist ärztlicher Direktor einer Universitätsklinik. Zu seinen Aufgaben gehört es u. a., eigenverantwortlich die für den Klinikbetrieb notwendigen Geräte einzukaufen. Die Klinik benötigt einen neuen Kernspintomographen. Er tritt deshalb mit dem X in Verhandlungen ein, der für eine taiwanesische Firma den europäischen Markt erschließen soll. Um mit der von A vertretenen Klinik ins Geschäft zu kommen, ist X zu Folgendem bereit: Zusätzlich zu dem Gerät, dessen Kaufpreis zwischen A und X auf Euro vereinbart wurde, soll A von der taiwanesischen Firma Euro Prämie erhalten. Aus diesem Grunde wird der Kaufpreis für dieses Gerät mit offiziellen Euro vereinbart. Das Geschäft wird wie vereinbart abgewickelt: Die Klinik erhält den Kernspintomographen und zahlt hierfür Euro, A freut sich über Euro. Strafbarkeit des A (nur 266 StGB 25!)? 1) 266 StGB MissbrauchsTB (durch Vertragsabschluss): (-) - Missbrauch (-) kein wirksames Rechtsgeschäft im Außenverhältnis ( 138 BGB - Sittenwidrigkeit infolge Schmiergeldabrede - in Bezug auf gesamten Vertrag wg. Kollusion A/X) 26 2) 266 StGB TreubruchsTB (Behalten des Schmiergeldes): (-) 24 Hierzu allgemein: Wittig, 20, Fall 1; Rönnau, JuS 2003, 232, 233; LK-Schünemann, 266 Rn. 125 (d); MüKo-Dierlamm, 266 Rn. 231; NK-Kindhäuser, 266 Rn. 114; aus der RSpr.: BGHStE 49, 317, 332; 50, 299, Zum Fall: BGHStE 47, 295 (= NJW 2002, 2801) m. Bespr. Rönnau, JuS 2003, Zur etwaigen Strafbarkeit des Schmiergeld-Empfangs: Vgl. 331, 332, 299 StGB (s. Skript Korruptionsstrafrecht); speziell zur Einwerbung von Drittmitteln (= private Gelder zur Förderung dienstlichert Forschung und Lehre an Hochschulen) : BGHStE 47, 295; 48, 44; Wittig, 27 Rn. 55 ff. 26 Vgl. BGH(Z) NJW 1989, 26 (Leitsatz): Eine Vereinbarung, die ein Vertreter einer Partei im Einverständnis mit dem Vertragsgegner zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil naher Angehöriger treuwidrig zum Schaden des Vertretenen trifft, verstößt i. S. des 138 Abs. 1 BGB gegen die guten Sitten und ist nichtig. Die Sittenwidrigkeit der Absprache erfaßt auch das Hauptgeschäft zwischen den Vertragsparteien (im Anschluß an RGZ 136, 259 f.). Ebenso BGHStE 50, 299, 313f. 7

8 - Vermögensfürsorgepflicht (+) 27 - Pflichtverletzung: (-) - durch Nichtweiterleiten des Schmiergelds? aber: Nichterfüllen der allgemeinen Herausgabepflicht ( 667, 681 II BGB 28 ) Verstoß gegen spezifische Vermögensbetreuungspflicht 29 3) 266 StGB TreubruchsTB (durch Vertrag): (+) - Pflichtverletzung: (+) 27 Bejaht von BGHStE 47, 295, 297f.: im Außenverhältnis Vertretungsberechtigter ebenso wie ein interner Entscheidungsträger mit bestimmendem Einfluss auf Vergabeentscheidungen und Auftragserteilungen hatte dieser als Ärztlicher Direktor die zugewiesenen Haushaltsund Betriebsmittel zu bewirtschaften und damit die sächlichen und personellen Mittel seiner Abteilung zweckentsprechend einzusetzen. Insoweit unterlag er sicher einer Vermögensbetreuungspflicht BGB: Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. 681 S. 2 BGB: Im Übrigen finden auf die Verpflichtungen des Geschäftsführers die für einen Beauftragten geltenden Vorschriften der 666 bis 668 entsprechende Anwendung. 29 Vgl. BGH NStZ 1986, 361 f.: Der Geschäftsbesorgungsvertrag wurde spätestens im November 1982 gekündigt Die Vertragsbeendigung verpflichtete den Angekl., das in Ausführung des Auftrags erhaltene Geld zuzüglich erwirtschafteter Zinsen abzüglich seiner Kosten an die Mandantin herauszugeben. Von der übernommenen Vermögensfürsorge wurde der Angekl. durch die Vertragsauflösung nicht befreit. Ihm war das Geld von A bis zur Herausgabe anvertraut. Solange er die Verbindlichkeit aus 667 BGB nicht erfüllt hatte, konnte er eine Untreue begehen, wenn er zum Nachteil der Treugeberin Verfügungen vornahm. Den Treuebruchtatbestand hätte der Angekl. danach erfüllt, wenn er das Geld seiner Mandantin angegriffen oder dessen Bestand im Tatzeitraum konkret gefährdet hätte. Verstoßen hat er allein gegen die Verpflichtung, das Geld nach Vertragsbeendigung an seine Mandantin auszukehren. Damit hat der Angekl. aber nicht einer Treuesondern lediglich einer bloßen Schuldnerpflicht zuwidergehandelt. Auch eine vertragliche Beziehung, die sich insgesamt als Treueverhältnis i. S. des 266 StGB darstellt, kann Verpflichtungen enthalten, deren Verletzung nicht vom Untreuetatbestand geschützt ist. Maßgebend sind Inhalt und Umfang der Treueabrede, so wie sie sich aus den Vertragsvereinbarungen und deren Auslegung nach Treu und Glauben ergeben. Der Angekl. hatte das Geld zinsbringend anzulegen, er durfte es nicht angreifen und nicht gefährden. Diese vom Angekl. übernommene Geschäftsbesorgung gestaltete das Vertragsverhältnis auch zu einem Treueverhältnis. Nur die Verletzung dieser spezifischen Treuepflichten wäre eine Untreuehandlung gewesen. Die Pflicht, das Geld rechtzeitig herauszugeben, unterschied sich nicht von den Herausgabe- und Rückerstattungspflichten anderer Schuldverhältnisse, die regelmäßig keine Treueabrede enthalten. Erfüllt etwa ein Darlehensnehmer nach Kündigung den Rückzahlungsanspruch nicht, so begeht er - ungeachtet des nachhaltigen Interesses des Darlehensgebers an der Erfüllung dieser Verpflichtung - zwar einen zivilrechtlichen Vertragsbruch, aber nicht eine als Untreue zu bewertende Handlung. Ebenso verhält es sich, wenn der Verwahrer einer Sache sie nicht rechtzeitig herausgibt. Nichts anderes gilt für den Treunehmer, der allen Aufgaben nachkommt, die von der Treueabrede umfaßt werden, jedoch die Verwirklichung eines Herausgabe- oder Erstattunganspruchs seines Vertragspartners nicht sogleich erfüllt und dadurch dessen Realisierung verzögert. 8

9 durch Vereinbarung überhöhter Leistungspflicht: (+) 30 - Vermögensnachteil bei GmbH durch Abschluss/Zahlung: (+) überteuerte Gegenleistung erhalten: - Marktwert des Gerätes unter :? - jedenfalls: Zahlung eines konkret überteuerten Preises (Verlust gesicherter Erwerbsaussicht, zu abzuschließen) 31 Abwandlung: Wie oben, aber: Als Kaufpreis wird marktentsprechend vereinbart; die Höhe der an A gezahlten Prämie bleibt unverändert. 266 StGB TreubruchsTB: (+); zw. - Vermögensfürsorgepflicht: (+) - Pflichtverletzung: (+) Nichtwahrnehmung der Exspektanz (s.u.) - [Problem] Vermögensnachteil: (+) - zwar Kompensation der durch Eigentumserwerb an Maschine - aber: Nichtabschluss zu = Verlust der Exspektanz, zu diesem Preis abzuschließen; nach BGH idr 32 Vermögensnachteil in Höhe des Schmiergelds, da Geschäft sonst günstiger abgeschlossen worden wäre Vgl. BGHStE 47, 295, 298: [Pflicht] auf günstige Vertragsabschlüsse für den Treugeber hinzuwirken Anders im Fall von BGHStE 47, 295, 299: dass hier gerade keine überhöhten Preise vereinbart wurden, um die in Rede stehenden Zuwendungen zu speisen (so genannter kickback-fall), und dass die Preise auch ohne die Zuwendungen nicht noch niedriger ausgefallen wären. 32 S. BGH NJW 2006, 925, 931: Zumeist liegt auf der Hand, dass das Geschäft auch für einen um den aufgeschlagenen Schmiergeldanteil verminderten Preis abgeschlossen worden wäre, wenn das Schmiergeld - wie hier - einen bloßen Durchlaufposten darstellt. Aber: In dubio pro reo-gundsatz? Vgl. Bernsmann StV 2005, 576 f., Kindhäuser LPK, 266 Rn S. BGHStE 50, 299, 314f.: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei der Vereinbarung von Schmiergeldzahlungen in Form eines prozentualen Preisaufschlags regelmäßig ein Nachteil im Sinne des 266 Abs. 1 StGB vor (vgl.bghr StGB 266 Abs. 1 Nachteil 49, insoweit in BGHSt 46, 310 nicht abgedruckt). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, daß jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können (vgl. Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 2. Aufl. S. 304 m.w.n.). Bei der Auftragserlangung durch Bestechung im geschäftlichen Verkehr bildet deshalb der auf den Preis aufgeschlagene Betrag, der lediglich der Finanzierung des Schmiergelds dient, regelmäßig die Mindestsumme des beim Auftraggeber entstandenen Vermögensnachteils im Sinne von 266 Abs. 1 StGB. Hierzu krit. Müko-Dierlamm, 266 Rn