Stellungnahme des. Bundesverbandes Alternative Investments e.v. (BAI) für den Finanzausschuss des Deutschen Bundestags. zum

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1 Stellungnahme des Bundesverbandes Alternative Investments e.v. (BAI) für den Finanzausschuss des Deutschen Bundestags zum Gesetz zur Anpassung des Investmentsteuergesetzes und anderer Gesetze an das AIFM-Umsetzungsgesetz (AIFM-StAnpG) (Drs. 17/12603) Der Bundesverband Alternative Investments e. V. (BAI) ist die zentrale Interessenvertretung der Alternative Investment-Branche (Infrastruktur, Erneuerbare Energien, Private Equity, Debt Investments, Hedgefonds, Rohstoffe, Venture Capital etc.) in Deutschland. Der Verband versteht sich dabei als Katalysator zwischen professionellen deutschen Investoren und den besten Anbietern von Alternative Investment Produkten weltweit. Er setzt sich dafür ein, dass deutsche institutionelle bzw. professionelle Investoren ihre Kapitalanlage im Hinblick auf so genannte Alternative Investments einfacher und besser diversifizieren können, insbesondere im Hinblick auf die langfristige Sicherung der deutschen Altersvorsorge. Zu den satzungsmäßigen Aufgaben des BAI gehört insbesondere die Steigerung des Bekanntheitsgrades von alternativen Anlagestrategien und die Verbesserung deren Verständnis in der Öffentlichkeit. Der BAI führt den Dialog mit den politischen Entscheidungsträgern sowie den zuständigen Aufsichtsbehörden. Darüber hinaus pflegt der Verband den Austausch mit nationalen und internationalen Organisationen und Verbänden. Er verfolgt das Ziel, gesetzliche Reformen sowie eine Rechtsfortbildung im Interesse der Mitglieder und deren Anleger zu erreichen und damit attraktive und international wettbewerbsfähige Rahmenbedingungen für die Anlage in Alternative Investments zu schaffen. Der Kreis der BAI-Mitglieder, die sich aus allen Bereichen des professionellen Alternative Investments Geschäfts zusammensetzen, ist zwischenzeitlich auf ca. 130 Unternehmen angewachsen. 1

2 Der BAI bedankt sich für die Gelegenheit zur Stellungnahme in dieser Sache. Unsere Stellungnahme gliedert sich wie folgt: A) Vorbemerkung / BAI-Leitlinien zur Stellungnahme (S. 2 ff.) B) Hinweise und Petiten zu einzelnen Regelungen des AIFM-StAnpG (S. 7 ff.) C) Weitere Vorschläge zur Berücksichtigung im Rahmen des AIFM-StAnpG, u.a. zu Streubesitzdividenden (S. 26 ff.) Anhang: BAI-Vorschlag und Formulierungsentwurf zur Besteuerung von Kapital-Investitionsgesellschaften nach 19 (S. 28 ff.). A) Vorbemerkung / BAI-Leitlinien zur Stellungnahme Nachfolgende grundsätzliche Erwägungen möchten wir zum besseren Verständnis unserer Stellungnahme voranstellen. 1.Neukonzeption Investmentbesteuerung / Fortführung der Arbeiten der Bund- Länder-Arbeitsgruppe Zielsetzung der jetzigen InvStG-Novelle sollte es sein, durch die Umsetzung der AIFM-Richtlinie zum jetzigen Zeitpunkt absolut notwendige steuerrechtliche Anpassungen so vorzunehmen, dass es zumindest für den Moment zu keinen fundamentalen Änderungen im (Investment-) Steuerrecht kommt, und zwar weder auf Fonds- noch auf Anlegerebene. Gravierende Umstellungen und Verschlechterungen auf Fonds- bzw. auf Anlegerebene sind auf jeden Fall zu vermeiden. Im Hinblick auf den engen Zeitplan besteht die Gefahr, dass möglicherweise Entscheidungen getroffen werden, die sich langfristig als nachteilig für den Fondsstandort Deutschland und deutsche Fondsanleger erweisen. Daher plädiert der BAI zum einen dafür, die jetzige Novellierung auf notwendige Änderungen zu beschränken und diese moderat auszugestalten. Zum anderen plädieren wir dafür, dass die Arbeiten der Bund-Länder-Arbeitsgruppe unter Einbeziehung der Branche fortgeführt werden, um dann soweit erforderlich - ein 2

3 nachhaltiges und konsistentes Konzept für die Neugestaltung der Investmentbesteuerung zu erarbeiten. Nur so wird es möglich sein, praktische und fiskalische Auswirkungen einer grundlegenden Neugestaltung umfassend zu erörtern. 2.Gleichlauf von Steuer- und Aufsichtsrecht Neben der aufsichtsrechtlichen Behandlung der vom KAGB erfassten Fondstypen ist deren steuerrechtliche Behandlung von ebenso großer Bedeutung. Sowohl für die Branche als auch Anleger zählt das Gesamtpaket aus Aufsichts- und Steuerrecht, für die Frage, ob und auf welche Art und Weise Fonds - in Deutschland - aufgelegt und strukturiert werden bzw. ob in diese investiert wird. Kritikwürdig ist daher insbesondere, dass beide Gesetzesentwürfe mit deutlichem zeitlichen Abstand voneinander vorgestellt wurden und zudem nicht systematisch ineinandergreifen. Im Gegenteil, das Investmentsteuerrecht soll nach dem Regierungsentwurf vielmehr vom Aufsichtsrecht entkoppelt werden. Im Hinblick darauf plädiert der BAI für einen stringenten Gleichlauf von Steuer- und Aufsichtsrecht. Das KAGB schafft einen einheitlichen gesetzgeberischen Rahmen für alle Arten von Investmentfonds und deren Manager. Für alternative Investmentfonds (AIFs) gibt es - im Gegensatz zu OGAW-Fonds - prinzipiell keine Anlagebeschränkungen. D.h. der Fondsmanager (AIFM) entscheidet über die Anlagegegenstände, in die investiert wird, deren Gewichtung im Portfolio und über Anlagetechniken, die in diesem Zusammenhang eingesetzt werden. Der Regierungsentwurf des KAGB enthält im Gegensatz zum Diskussionsentwurf auch keinerlei Vorgaben dahingehend, dass offene Fonds überwiegend in Finanzinstrumente und geschlossene Fonds überwiegend in Nichtfinanzinstrumente investieren müssen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, mit welcher Berechtigung und auf welcher Grundlage dieser einheitliche aufsichtsrechtliche Rahmen für steuerliche Zwecke aufgegeben bzw. verändert werden sollte und welche Kriterien für eine Ungleichbehandlung von vom KAGB einheitlich erfassten Fonds herangezogen werden können? Vorgesehen ist im Entwurf des AIFM-StAnpG zwar ein Konzept, durch das alle vom KAGB erfassten Fonds auch für steuerrechtliche 3

4 Zwecke im Prinzip als Fonds qualifizieren. Das AIFM-StAnpG enthält jedoch auf der zweiten Stufe in 1 eine eigene Definition des Investmentfonds, die auf Merkmale rekurriert, die willkürlich erscheinen und im Ergebnis zu einer erheblichen Ungleichbehandlung von in vielen Fällen fast identischen Fonds führt! Diese Differenzierung soll zudem auch für umsatzsteuerliche Zwecke maßgeblich sein, d. h. für die Frage, ob Verwaltungsleistungen für diese Fonds umsatzsteuerfrei oder -pflichtig sind. Dieser Ansatz ist aus Sicht des BAI widersprüchlich, führt zu fragwürdigen Ergebnissen und wird daher abgelehnt. Problematisch ist insbesondere die Anknüpfung an im derzeit noch geltenden Investmentgesetz (InvG) niedergelegten und für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen übernommenen Kriterien und Begrifflichkeiten für Investmentvehikel, die nach der Umsetzung der AIFM-Richtlinie durch das KAGB aber keine bzw. nur eine sehr eingeschränkte Relevanz für die Typisierung von Investmentfonds haben werden. So wenig Sinn es macht, das Investmentsteuerrecht vom Investmentaufsichtsrecht zu entkoppeln, so wenig Sinn macht es, das jetzt auslaufende Investmentaufsichtsrecht als Kernelement eines zukünftigen Investmentsteuerrechts zu manifestieren. Tendenzen, die auch in dem Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zu finden waren, dass das Investmentsteuerrecht vom Investmentaufsichtsrecht entkoppelt werden soll, sind aus Sicht des BAI höchst problematisch. Das Steuerrecht für Fonds muss mit dem Aufsichtsrecht für Fonds so weit wie möglich gleichlaufen! Das im AIFM-StAnpG-E vorgesehene Konzept kann auch deshalb nur bedingt überzeugen, da es sehr starr ist und Anlagen in andere als die in 1 Abs. 1b Nr. 5 genannten Vermögensgegenstände nur zur geringfügigen Beimischung (10%) zulässt. Diese Einschränkung wird von der AIFM-Richtlinie selber nicht gefordert und sie würde künftig sinnvolle und politisch gewollte Investitionen z.b. in Erneuerbare Energien, Infrastruktur (außerhalb ÖPP) und Venture Capital verhindern - eine sonderbare Folge der nationalen Richtlinienumsetzung (s.u.). Im Ergebnis wird der flexible AIF-Ansatz des KAGB somit durch das eigenwillige Investmentfonds-Konzept des AIFM-StAnpG-E konterkariert. Durch ein sehr engmaschiges und unflexibles Korsett wird auf steuerrechtlicher Ebene jedwede 4

5 Bemühung, einen flexiblen und praxistauglichen Aufsichtsrahmen für Investmentfonds zu schaffen, eingeschränkt. Auch insoweit ist die Konzeption des AIFM-StAnpG zu überarbeiten und es wird auf die nachfolgenden Detailanmerkungen zu 1 verwiesen. Problematisch ist insbesondere, dass durch den überkommenen Katalog der privilegierten Vermögensgegenstände wichtige Anlageklassen diskriminiert werden. Einrichtungen der Altersvorsorge, wie Versicherungen, Pensionskassen, etc., sind mehr denn je darauf angewiesen, geeignete Anlagemöglichkeiten zu finden, mit denen eine adäquate Rendite (Stichwort Garantiezins ) erwirtschaftet werden kann. Diese Anlageklassen finden sich aber nicht zwingend in dem Katalog der Vermögensgegenstände nach 1 Abs. 1b. Viele Fonds würden bei Umsetzung des Entwurfs daher künftig steuerlich motiviert nicht (mehr) in derartige Vermögensgegenstände investieren, was sowohl für die Anleger, aber auch volkswirtschaftlich nachteilig ist. Wichtige private Investitionen über Investmentfonds in Infrastruktur, erneuerbare Energie, etc. werden u.u. unterbleiben, eben weil die Allokation über Investmentfonds in diese Anlageklassen diskriminiert wird! Dieser Aspekt verdient aus Sicht des BAI einer grundlegenden Würdigung und die Konzeption von 1 Abs. 1a i.v.m. Abs. 1b sollte so ausgestaltet werden, dass es durch das Investmentsteuerrecht nicht zu einer auch aus volkswirtschaftlichen Sicht Fehlallokation von beträchtlichen in vielen Fällen zur Altersvorsorge vorgesehenen Anlegergeldern kommen darf. 3.Sicherstellung der Wettbewerbsfähigkeit gegenüber anderen Anlageprodukten bzw. einer Direktanlage / Vorschlag des BAI zur Besteuerung der Kapital- Investitionsgesellschaften Aus Sicht des BAI führt das für Kapital-Investitionsgesellschaften vorgeschlagene Besteuerungsregime gem. 19 zu einer gravierenden Benachteiligung der Fondsanlage gegenüber der Direktanlage, aber auch gegenüber der Anlage in vergleichbare Anlageprodukte, z.b. strukturierte Produkte, bei denen grds. das Zuflussprinzip gilt, oder Versicherungsverträgen. Somit wird das Anlageprodukt AIF zumindest für Strukturen, die nach der neuen Begrifflichkeit als Investitionsgesellschaften qualifizieren diskriminiert. Im Ergebnis steht zu 5

6 befürchten, dass die Anlage in AIFs, die lediglich als Investitionsgesellschaften qualifizieren, stark an Attraktivität verliert, z.b. gegenüber Zertifikaten (einschlägige Empfehlungen zur zukünftigen Strukturierung finden sich bereits in Fachpublikationen zu dieser Thematik). Und das übergeordnete Ziel, die Fondsanlage für größere Anlegergruppen attraktiv zu gestalten, wird konterkariert. Den Abstand Deutschlands zu anderen Ländern, deren Bürger zu einem höherem Prozentsatz über das grundsätzlich zu befürwortende Fondsinvestment für das Alter vorsorgen, wird dadurch nicht geschlossen werden können, sondern eher ausgeweitet. Es wäre kontraproduktiv, wenn die hoch regulierte und vor allem insolvenzabgesicherte Fondsanlage steuerlich zu vergleichbaren anderen Anlageformen oder der Direktanlage schlechter gestellt wird. Insbesondere mit Blick auf die Beschlüsse des Bundesrates vom 22. März 2013, in dem eine Rückkehr zu der vom BMF im Diskussionsentwurf vorgestellten Pauschalbesteuerungsregelung angeregt bzw. eine dahingehende Prüfung erbeten wird, möchten wir eindringlich vor den damit verbundenen negativen Konsequenzen warnen und auf das von uns nachfolgend unter B) zu 19 und im Anhang alternativ vorgeschlagene und ausformulierte Regelungskonzept hinweisen. Damit würde auch die nach dem bisherigen Regierungsentwurf bestehende Schlechterstellung von Anlagen in Kapital-Investitionsgesellschaften unter Wahrung der Interessen des Fiskus entschärft. 4.Adäquate Übergangsregelungen Im Hinblick auf die Beschlussempfehlung des Bundesrats zu einer Änderung des 22 Abs. 2 und 5 dahingehend, dass Bestandsschutz für bestimmte bestehende Investmentvermögen lediglich bis zum Ende des Geschäftsjahres, das nach dem 22. Juli 2014 endet, gewährt werden soll, plädiert der BAI für eine idealerweise (aus berechtigten Vertrauensschutzgründen) unbegrenzte Übergangsregelung. Diese sollte sich allenfalls an der geplanten Neukonzeption der Investmentbesteuerung insgesamt orientieren, also zumindest bis zum Abschluss der weiteren Arbeiten der Bund-Länder-Arbeitsgruppe und einer etwaigen Verabschiedung eines modifizierten Konzeptes der Investmentbesteuerung, s. hierzu auch die nachfolgende Stellungnahme unter B) zu 22. 6

7 B) Stellungnahme zu einzelnen Regelungen des AIFM-StAnpG-E a) zu 1 Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen Der BAI plädiert für eine Änderung der vorgeschlagenen Kriterien eines Investmentfonds gem. Abs. 1b. Die Merkmale eigenen sich nur bedingt für eine abschließende Definition eines Investmentfonds, insbesondere sind die Kriterien nach Abs. 1b willkürlich und zu stark an den Merkmalen von OGAW-Fonds ausgerichtet. Zu den einzelnen Merkmalen wird nachfolgend gesondert Stellung genommen. In Abs. 1a Nr. 1 bedarf es im Hinblick auf AIF darüber hinaus der Klarstellung, dass nur AIF erfasst sind, soweit diese nicht nach 2 Abs. 1 und 2 KAGB ausgenommen sind. Nach der Systematik des KAGB handelt es sich auch bei den gem. 2 KAGB vom Anwendungsbereich des KAGB ausgenommenen Einheiten um AIFs; zumindest ist diese Regelung nicht eindeutig. Richtigerweise hätte bereits in der AIFM-Richtlinie und sodann im KAGB klargestellt werden müssen, dass es sich z.b. bei Holding- Gesellschaften gerade nicht um AIFs handelt. Die jetzt gewählte Systematik bzw. Terminologie ist insoweit irreführend, denn sie nimmt die genannten Einheiten lediglich vom Anwendungsbereich aus, ohne klarzustellen, dass es sich überhaupt nicht um AIF handelt. Insofern erscheint es erforderlich, nunmehr auch im InvStG klarzustellen, dass AIF auch nur dann erfasst sind, soweit sie nicht nach 2 KAGB ausgenommen sind. Dies dürfte auch im AIFM-StAnpG-E intendiert sein, eine Klarstellung ist aber dennoch hilfreich. Würdigung der Merkmale des 1 Abs. 1 b 1. Fondsbezogene Aufsicht über Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage Merkmal Nr. 1 führt dazu, dass nur noch regulierte kollektive Anlagevehikel als Investmentfonds i.s.d. InvStG qualifizieren. Dieser Ansatz ist aus mehreren Gründen fragwürdig. Denn gefordert wird nach dem Wortlaut eine Regulierung des Fonds selbst. Die AIFM-Richtlinie z.b. versteht sich aber als Regulierung 7

8 des Verwalters und nicht als Regulierung des Produkts, also des Fonds. Die OGAW-Richtlinie enthält im Gegensatz dazu neben der Regulierung des Verwalters auch eine Regulierung des Fonds. Notwendig ist also eine Klarstellung dahingehend, dass eine Regulierung des Managers, also der Verwaltungsgesellschaft, ausreichend ist. Fraglich ist zudem, warum der Umstand der Regulierung überhaupt zwingend vorgeschrieben werden muss. Denn dies ist eine grundlegende Abkehr vom bisherigen Regelungsansatz, der die Kriterien Beaufsichtigung und Rückgaberecht alternativ vorsah und nicht kumulativ. Nachvollziehbar ist der Ansatz, dass zunächst die Kriterien eines Investmentfonds statuiert werden. Diese sollten sich aber grundsätzlich nach den Vorgaben des KAGB richten. Unerheblich muss dabei sein, ob der Fonds reguliert ist, oder eben nicht. Eine Beaufsichtigung kann kein konstitutives Element eines Fonds sein. Es sollte auch nicht über das Steuerrecht eine fragwürdige Wertung der Anlagen in gut reguliert und schlecht unreguliert erfolgen. Sofern das Merkmal Aufsicht in Zukunft dennoch obligatorisch sein sollte, muss eine adäquate und langfristige Grandfathering-Regelung für bestehende Fonds getroffen werden, die auf Grundlage der aktuellen Gesetzeslage als Fonds, aber zukünftig nicht mehr als Investmentfonds qualifizieren. 2. Rückgaberecht der Anteile mindestens einmal pro Jahr, alternativ Börsenhandel a) Rückgaberecht Merkmal Nr. 2 führt dazu, dass nur noch offene Fondsvehikel i.s.d. KAGB, also Fonds, bei denen Anleger mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe der Anteile ausüben können, vom steuerrechtlichen Investmentfondsbegriff erfasst werden. Auch dieses Merkmal ist fraglich. Denn warum sollen Fonds, die in exakt die gleichen Anlagegegenstände investieren, und auch sonst gleich strukturiert sind, nur deshalb steuerlich unterschiedlich 8

9 behandelt werden, weil bei dem einen Fonds ein unterjähriges Rückgaberecht besteht und beim anderen Fonds nicht? Es ist zwar nachvollziehbar, dass zum jetzigen Zeitpunkt für das steuerliche Begleitgesetz zum KAGB Differenzierungsmerkmale für die unterschiedlichen investmentsteuerrechtlichen Regime gefunden werden müssen. Auch bei diesem Merkmal ist der BAI allerdings der Auffassung, dass es einer weiteren Überprüfung und Diskussion im Zuge der weiteren Arbeiten der Bund-Länder- Arbeitsgruppe bedarf. b) Börsenhandel Merkmal Nummer 2 setzt zunächst voraus, dass dem Anleger ein Recht auf jährliche Rückgabe der Anteile eingeräumt worden ist. Dabei sind etwaige gesetzliche Mindesthaltefristen zu berücksichtigen. Ein Verstoß gegen die Bestimmung in Nummer 2 liegt also nicht vor, soweit nach den gesetzlichen Mindesthaltefristen ein Recht auf jährliche Rückgabe eingeschränkt wird. Der offene Charakter, also die Möglichkeit Anteile gegen Rückzahlung des aktuellen Werts der Einlage zurück zu geben, ist eines der Wesensmerkmale der Investmentfondsanlage. Dieses Merkmal ist auch erforderlich, um eine klare Abgrenzung zu geschlossenen Fonds vornehmen zu können. Wenn die Anteile eines AIF an einer Börse gehandelt werden (sog. Exchange-traded funds - ETF -), ist eine vergleichbare Situation mit der Rückgabemöglichkeit gegeben, so dass in diesen Fällen die Voraussetzung der Nummer 2 als erfüllt gilt. Nach der Gesetzesbegründung soll der Handel der Fondsanteile an einer Börse also eine vergleichbare Situation mit der Rückgabemöglichkleit der Anteile darstellen. Dies ist aus unserer Sicht zu hinterfragen. Wenn ein Anleger seine Fondsanteile zurückgibt, erhält er dafür einen Gegenwert ausgezahlt, der dem Anteil am Nettoinventarwert des Fonds entspricht. Den Preis, den er für seine Anteile an einer Börse erzielen kann, bestimmt sich neben dem tatsächlichen Wert der Anteile jedoch auch nach dem Angebot und der Nachfrage an der Börse. Damit ist nicht gewährleistet, dass der 9

10 Anleger einen vergleichbaren Gegenwert für die Fondsanteile erzielen kann. Unter Umständen muss er bei mangelnder Nachfrage einen erheblichen Abschlag beim Verkauf der Anteile hinnehmen. Bei liquiden Märkten sollte sich der Marktpreis zwar in etwa dem tatsächlichen Wert der Anteile annähern. Durch die gesetzliche Regelung, wonach lediglich ein Handel an einer Börse im Sinne des 2 Abs.1 BörsenG vorliegen muss, wird die erforderliche Liquidität aber gerade nicht sichergestellt. Zudem scheint diese Regelung in Widerspruch zur aktuellen Verwaltungspraxis der BaFin zu stehen. Diese hat in ihrem "Rundschreiben 14/2008 (WA) zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach 1 Satz 1 Nr. 3 InvG" die Verpflichtung zum Rückkauf der Anteile durch Rückkaufgesellschaften der Rücknahmemöglichkeit nur dann gleichgestellt, wenn der Rückkauf der Anteile zum Inventarwert und die Vorhaltung der zur Erfüllung des Rücknahmeverlangens notwendigen Mittel sichergestellt ist (vgl. dort I. e) 2.). Zwar bleiben demnach Rücknahmeabschläge, Abzüge für Transaktionskosten oder andere diesen vergleichbare Abschläge oder Abzüge unberücksichtigt, wenn der Abschlag oder Abzug 15 Prozent des Nettoinventarwertes nicht überschreitet. Die möglichen Abschläge, die sich aus einer mangelnden Nachfrage nach den Fondsanteilen ergeben, fallen jedoch nicht unter diese (Ausnahme-)Regelung, da sie nicht durch Kosten, sondern durch die jeweiligen Marktbedingungen (bzw. Angebot und Nachfrage) verursacht werden. Insgesamt ist u.e. daher die Erforderlichkeit einer solchen Gleichstellung in Frage zu stellen. Der Gesetzgeber bezieht sich in seiner Begründung allgemein auf börsengehandelte AIF (ETFs). Nach unseren Informationen gewähren jedoch die meisten - wenn nicht sogar sämtliche - dieser ETFs ihren Anlegern zusätzlich die Möglichkeit, ihre Anteile zurückzugeben. Ggf. ist dieser Umstand bei der Erstellung des Gesetzesentwurfs nicht hinreichend berücksichtigt worden, so dass wir an dieser Stelle ausdrücklich darauf hinweisen wollen. Hinzuweisen ist auch darauf, dass es sich bei den ETFs im Regelfall eben nicht um geschlossene Fonds handelt, sondern überwiegend um richtlinienkonforme Fonds (OGAW), die ihren Anlegern zumindest eine 14-10

11 tägige Rückgabemöglichkeit gewähren müssen. Der zusätzliche Vorteil, den der Handel von Fondsanteile an einer Börse bringt, ist der unkomplizierte Verkauf dieser Anteile und die unter Umständen tägliche Liquidität. Das Recht, die Anteile direkt an den Fonds zurückzugeben wird dadurch jedoch weder ausgeschlossen noch ersetzt. Unseres Erachtens eröffnet eine derartige Gleichstellung zudem erhebliches Umgehungspotenzial für geschlossene Fonds. Nach der Gesetzesbegründung ist der offene Charakter ein Wesensmerkmal der Investmentfondsanlage und erforderlich, um eine klare Abgrenzung zu geschlossenen Fonds vornehmen zu können. Durch die bestehende Regelung wäre es durch das bloße Listing eines geschlossenen Fonds an einer entsprechenden Börse möglich, das Kriterium der Rückgabemöglich zu umgehen und damit - anders als vom Gesetzgeber beabsichtigt - in den Anwendungsbereich des AIFM-StAnpG zu fallen. Durch Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Handel" könnte man zwar bestimmte Vorgaben bezüglich der Handelshäufigkeit oder des Umsatzvolumens machen, um ein bloßes "Schein-Listing" zu verhindern. Eine generelle Vorgabe diesbezüglich zu machen, dürfte jedoch äußerst schwierig sein, da diese Kennzahlen sehr fondsspezifisch sind und damit sehr unterschiedlich ausfallen können. Damit birgt eine solche Regelung nicht nur weiteres Diskussions- und Konfliktpotenzial, sondern verursacht auch Unsicherheit bei den Fondsanbietern, die ihre geschlossenen Fonds zulässigerweise an einer Börse listen lassen möchten. Beispiel: Konsequenzen für ausländische REITs: Welche konkreten Auswirkungen die Gleichstellung des Handels der Anteile an einer Börse mit deren Rückgabemöglichkeit hat, möchten wir kurz anhand des Beispiels ausländischer Real Estate Investment Trusts (REITs) erläutern. REITs sind global grundsätzlich als geschlossene Vehikel aufgelegt und würden daher mangels des "offenen Charakters" aus dem Anwendungsbereich des AIFM-StAnpG fallen. Um den Nachteil der fehlenden Rückgabemöglichkeit auszugleichen, sehen viele Jurisdiktionen - zumindest bei REITs, die sich an Kleinanleger wenden - zwingend die Notierung an einer 11

12 Börse vor. Sofern man in der jeweiligen Jurisdiktion zu dem Ergebnis kommt, dass der REIT dort einer Investmentaufsicht unterliegt - was nach den aktuellen Vorgaben der BaFin z.b. in für Anleger interessanten asiatischen Märkten wie etwa Singapur, Hong Kong oder Japan, oder aber auch den USA angenommen werden kann - und auch die restlichen Kriterien des 1 Abs. 1b Nr. 2 AIFM-StAnpG erfüllt sind, würde ein solcher ausländischer REIT trotz seines "geschlossenen Charakters" in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fallen. Da der ausländische REIT sich dieser Tatsache wohl kaum bewusst ist und er folglich auch keinen Anlass sieht, seine Besteuerungsgrundlagen nach den Vorschriften dieses Gesetzes zu veröffentlichen, wäre er regelmäßig als "intransparenter Fonds" mit der Folge einer Strafbesteuerung nach 6 AIFM-StAnpG zu klassifizieren. Damit wären sämtliche Fonds, die in ausländische REITs investieren, die als "intransparente Fonds" gelten, absolut unattraktiv für deutsche Investoren. Dies wäre unseres Erachtens vor allem deswegen sehr bedauerlich, da deutsche Anleger in der aktuellen Niedrigzinsphase alternative Anlagen suchen und ein REIT eine sehr gute und liquide Möglichkeit - insbesondere auch für den Privatanleger - bietet, (mittelbar) in Immobilien zu investieren. Durch die aktuelle Regelung würde ihm diese Möglichkeit aufgrund der negativen steuerlichen Auswirkungen - zumindest hinsichtlich der betroffenen Jurisdiktionen - faktisch genommen. Zudem veranschaulicht das Beispiel der ausländischen REITs, die bereits oben erwähnte Problematik der Diskrepanz zwischen dem tatsächlichen Wert des Immobilienvermögens eines REITs und dem jeweiligen Börsenkurs seiner Anteile. Je nach Marktumfeld kann es zu erheblichen Abweichungen kommen, bei dem der Anleger große Abschläge bei einem Verkauf über die Börse hinnehmen muss. Den Verkauf der Anteile über eine Börse mit der Rückgabemöglichkeit an den Fonds gleichzusetzen, halten wir vor diesem Hintergrund für höchst fragwürdig. 3. Gemeinschaftliche Kapitalanlage, keine unternehmerische Tätigkeit 12

13 Merkmal Nummer 3 ist grundsätzlich ein sachgerechtes Kriterium für die Bestimmung eines kollektiven Anlagevehikels. Klarstellend sollte hier jedoch allgemein aufgenommen werden, dass aufsichtsrechtlich zulässige Nebentätigkeiten, die von KVGen ausgeübt werden dürfen (vgl. 20 Abs. 2 Nr. 8 bzw. Abs. 3 Nr. 9 KAGB), nicht als unternehmerische Bewirtschaftung oder Einflussnahme angesehen werden. Auch sollte die gerade im Immobilienfondsbereich häufig anzutreffende 100%- Beteiligung an Immobiliengesellschaften nicht als unternehmerische Bewirtschaftung oder Einflussnahme angesehen werden. 4. Risikomischung Die Anknüpfung an das Merkmal Risikomischung in Nr. 4 wird als grundsätzlich sachgerecht erachtet, zumal zukünftig auch das KAGB in 262 eine einschlägige Definition enthält. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass das KAGB als Risikomischung auch akzeptiert, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Streuung des Ausfallrisikos gewährleistet wird. Dieser Alternative wird in Ziffer 4 nicht Rechnung getragen. 5. Numerus Clausus der Vermögensgegenstände Nicht sachgerecht ist der Ansatz in Nr. 5, für die Qualifizierung als Investmentfonds i.s.d. InvStG einen sehr eng gefassten und weitgehend starren Katalog von Vermögensgegenständen vorzusehen. Zum einen stellt sich die Frage, warum gerade diese Vermögensgegenstände als privilegiert angesehen werden (N.B: es fehlen aus Sicht des BAI z.b. volkswirtschaftlich wichtige und politisch gewollte - Stichwort "Energie-Wende" - Assetklassen wie Erneuerbare Energien, Infrastruktur (jenseits von ÖPP) und Venture Capital), um eine Besteuerung als Investmentfonds zu erlangen. Zum anderen ist kritikwürdig, dass eine Beimischung von anderen Vermögensgegenständen nur bis zu 10% des Fondswertes zulässig ist. Im Ergebnis dürfte es somit für 13

14 die Mehrheit der AIFs nicht möglich sein, als Investmentfonds i.s.d. InvStG zu qualifizieren. Dieses Ergebnis ist jedoch nicht nur unverhältnismäßig, sondern schlichtweg lebensfremd. Offenkundig knüpft auch hier der Katalog an das bestehende InvG an, also die traditionelle OGAW-Welt und die für diese Fonds zulässigen Vermögensgegenstände. Diese sind aber gerade für AIF nicht mehr maßgeblich. Für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach 284 Abs. 2 KAGB-E wurden diese zwar übernommen, dabei ging es aber lediglich um die Überführung des bisherigen Spezialfonds in das Regime des KAGB, die für die Gattung und angesichts ihrer weiten Verbreitung mehr oder weniger erforderlich war, um eben diesen Fonds quasi Bestandsschutz zu gewähren. Dieser aufsichtsrechtlich motivierte Ansatz rechtfertigt aber keine darüber hinausgehende investmentsteuerrechtliche Privilegierung. Im Gegensatz zur OGAW-Richtlinie kennt die AIFM-Richtlinie nämlich keinen abschließenden Katalog von erwerbbaren Vermögensgegenständen. Sie stellt es in das Ermessen des Portfoliomanagers, die Art und Gewichtung der einzelnen Vermögensgegenstände eigenverantwortlich zu bestimmen. Diese Freiheit wird aber durch den abschließenden Katalog der Vermögensgegenstände in 1 Abs. 1b konterkariert. Ein Festhalten an einem abschließenden Katalog von zulässigen Anlagegegenständen, bestimmten Anlagegrenzen, etc. lässt schlichtweg außer Betracht, dass sich das Asset Management in den letzten Jahrzehnten grundlegend geändert hat. Der Fokus der OGAW-Richtlinie auf Privatanleger, der der Hauptgrund für einen Katalog von zulässigen Anlagegegenständen, spezifischen Anlagegrenzen etc. war, kann heute nicht mehr als Maßstab herangezogen werden. Dies wird auch in der AIFM-Richtlinie mehr als deutlich, die eben ein Höchstmaß an Flexibilität sowohl bei der Ausgestaltung und Strukturierung, als auch bei Anlagegenständen sowie eingesetzten Techniken und Strategien zulässt. Der BAI plädiert daher dafür neben den dort genannten Vermögensgegenständen auch andere Vermögensgegenstände zuzulassen, und zwar auf jeden Fall zur Beimischung mit einer Quote von 30%, ohne dass 14

15 dies zu einer Umqualifizierung als Investitionsgesellschaft führt. Andernfalls steht zu befürchten, dass sinnvolle Anlagestrategien in einem Fondsvehikel aus steuerrechtlichen Gründen nicht mehr umgesetzt werden können (Beispiel: aktiv gemanagte Fonds mit Absicherungsstrategien, die zwischen Assetklassen wechseln und sich dabei nicht auf die Vermögensgegenstände gem. dem Katalog in 1 Abs. 1b Nr. 5 beschränken können). Weiter plädiert der BAI für eine Klarstellung dahingehend, dass der Begriff des Investmentfonds nach Abs. 1b Nr. 5 h) an die Begrifflichkeiten des KAGB angepasst wird und daher durch den Begriff Investmentvermögen ersetzt wird. Es kann sich hierbei nämlich nicht nur um Investmentfonds handeln, die auch die Kriterien gem. 1 Abs. 1b erfüllen. Es wäre lebensfremd, auf Fondsebene Anlagen gerade in ausländische Fonds nur dann anzuerkennen, wenn diese wiederum selbst die sehr restriktiven Anforderungen nach 1 Abs. 1b erfüllen, bzw. den Investmentfonds (im steuerlichen Sinne) andernfalls als Investitionsgesellschaft zu behandeln, bspw. nur weil ein einzelner Fondsanteil erworben wird, der eben diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Es bedarf somit einer terminologischen Klarstellung, dass es für Fondsanteile nach Abs. 1b Nr. 5 h) ausreichend ist, dass diese die Merkmale gem. Abs. 1b Nr. 1-4 und 6-9 erfüllen, also zumindest für alle offenen Fonds. Eine weitere fragwürdige Abweichung zum KAGB ergibt sich in Abs. 1b Nr. 5 j) i.v.m. Abs. 1b Nr. 6 (s. nachfolgend). Die für diese Regelung maßgebliche Bezugsnorm im KAGB, 284 Abs. 2 Nr. 2 h) bezieht sich ausdrücklich auf Unternehmensbeteiligungen, während Abs. 1b Nr. 5 j) i.v.m. Abs. 1b Nr. 6 sich auf Beteiligungen an Kapitalgesellschaften bezieht, was also deutlich hinter dem Anlageuniversum im KAGB und vor allem der gegenwärtigen Rechtslage (!) zurückbleibt und daher aus unserer Sicht unverständlich ist %-Beteiligungsquote Merkmal Nr. 6 lässt Beteiligungen an Kapitalgesellschaften bis maximal 20 % des Wertes des AIF zu. Wie bereits unter Nr. 5 ausgeführt ist der Terminus 15

16 Beteiligungen an Kapitalgesellschaften durch den Terminus Unternehmensbeteiligungen zu ersetzen. Durch einen Wechsel im Katalog der Anlagegegenstände von Unternehmensbeteiligung zu Beteiligungen an Kapitalgesellschaften würde Spezialfonds die Beteiligung an typischen geschlossenen Fonds, Club Deals und anderen Personengesellschaften (Private Equity, Infrastruktur, Energie, Wald etc.) versperrt. Zwar soll nach der Begründung die Beteiligung an vermögensverwaltenden Personengesellschaften zulässig sein. Eine belastbare Abgrenzung der Begriffe vermögensverwaltend / gewerblich ist aber häufig schwierig bzw. nicht möglich. Zudem sind diese Art von Personengesellschaften regelmäßig nicht operativ gewerblich tätig, sondern werden gewerblich aufgrund Struktur (gewerbliche Prägung) oder Infektion (gewerbliche Abfärbung aus der Beteiligung an anderen Personengesellschaften). Insofern plädiert der BAI für diese wichtige Anpassung im Gesetz. Nicht sachgerecht erscheint zudem der Umstand, dass erneut das Investmentsteuerrecht vom Aufsichtsrecht abweicht und über die 20% Grenze hinaus in Nr. 7 eine zusätzliche Emittentengrenzen in Höhe von 10% pro Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft eingeführt werden. Auch hier plädiert der BAI für einen Gleichlauf mit den einschlägigen Regelungen im KAGB, vgl. 284 Abs. 3. Merkmal Nr. 7 sollte daher gestrichen werden. 7. Nur kurzfristige Kreditaufnahme Auch Merkmal Nr. 8 ist aus Sicht des BAI zu hinterfragen und im Ergebnis anzupassen. Erneut stellt sich die Frage, warum die kurzfristige Kreditaufnahme als privilegierungswürdig bzw. im Umkehrschluss die langfristige Kreditaufnahme als sanktionierungswürdig angesehen wird und sodann als Ausnahme von diesem Grundsatz lediglich Immobilienfonds als einziger Anlageklasse auch langfristige Kreditaufnahmen zugestanden werden. Auch an dieser Stelle zeigt sich, wie sehr die Systematik des InvStG nach wie vor von der traditionellen InvG-Systematik geprägt wird, obwohl diese eben 16

17 mit dem KAGB keine Gültigkeit mehr haben wird. Die AIFM-Richtlinie unterscheidet nämlich gerade nicht zwischen kurzfristiger und langfristiger Kreditaufnahme. Sie fordert ein internes Leverage-Limit für alternative Investmentfonds und statuiert gleichzeitig besondere Offenlegungspflichten für AIF, die Hebelfinanzierung in beträchtlichem Umfang einsetzen, verbunden mit sachgerechten Beaufsichtigungs- und Eingriffsmöglichkeiten durch die zuständigen Aufsichtsbehörden. Es fragt sich somit, warum im InvStG Kurz- bzw. Langfristigkeit weiterhin als Abgrenzungskriterien dienen sollen, ob ein AIF als Investmentfonds i.s.d. InvStG qualifiziert, oder als Investitionsgesellschaft. Die entsprechende Unterscheidung im KAGB, die insoweit nicht im Einklang mit der AIFM- Richtlinie steht, ist ebenso fragwürdig. Sachgerechter erscheint z.b., ob der AIF Hebelfinanzierung in beträchtlichem Umfang einsetzt oder nicht. Mit diesem - in der AIFM-Richtlinie niedergelegten - Ansatz ließe sich auch die fragwürdige Ausnahme für Immobilienfonds sachgerechter ausgestalten. Denn eine Privilegierung einzig dieser Anlageklasse lässt sich nicht rechtfertigen. Warum werden z.b. Infrastrukturfonds und Erneuerbare Energien nicht ebenfalls ausgenommen? Diese Assetklassen erscheinen aus Sicht des BAI mindestens so privilegierungswürdig wie Immobilienanlagen. Vorsorglich richtig zu stellen ist auch eine etwaige Überlegung des BMF dahingehend, dass der Einsatz von Krediten, die nicht nur kurzfristig sind, einen spekulativen Charakter hat oder für eine gewerbliche Tätigkeit spricht, vgl. u.a. Begründung zum Entwurf Seite 26. Dieser Gedankengang wäre zu kurz gegriffen. Ein AIF kann nicht deshalb als spekulativ oder gewerblich angesehen werden, weil er Kredite auch zu Investitionszwecken aufnimmt. Auch traditionelle OGAW-Fonds können Kredite nicht nur zu Absicherungs bzw. Liquiditätszwecken aufnehmen, sondern auch zur Steigerung des Investitionsgrades einsetzen. Vor diesem Hintergrund wäre es verfehlt, anhand des Kriteriums der Kurzfristigkeit zu versuchen, eine Unterscheidung in sog. spekulative bzw. gewerbliche und nicht-spekulative bzw. vermögensverwaltende AIF vorzunehmen. Sofern der Gesetzgeber meint, gewisse Kreditfinanzierungen steuerlich sanktionieren zu wollen bzw. zu 17

18 müssen, dann würde in Anlehnung an die AIFM-Richtlinie und das KAGB eine Anknüpfung an das Merkmal Einsatz von Leverage in beträchtlichem Umfang sachgerechter erscheinen. Allerdings sollte der Gesetzgeber dann auch nachvollziehbar darlegen, warum dieser Umstand sanktionierungswürdig ist. 8. Aufnahme der Anlagebestimmungen in den Anlagebedingungen oder der Satzung Merkmal Nr. 8 ist dahingehend klarzustellen, dass von der Aufzählung auch sonstige konstituierende Vereinbarungen eines AIF wie z.b. der Gesellschaftsvertrag erfasst sind. b) zu 11 Steuerbefreiung und Außenprüfung Der Begriff Einkünfte in Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 und Nr. 2 ist irreführend. Er sollte daher durch den Begriff Gewinne ersetzt werden. c) zu 15 und 16 inländische und ausländische Spezial-Investmentfonds 1. Anlegerkreis von Spezial-Investmentfonds Der KAGB-E enthält einen Paradigmenwechsel dahingehend, dass die notwendige Anlegereigenschaft bei einem Spezial-Fonds nicht mehr die nicht-natürliche Person ist, sondern der professionelle bzw. semi-professionelle Anleger. Somit können zukünftig auch bestimmte (erfahrene) natürliche Personen unmittelbar in einen Spezial-AIF investieren. Vor diesem Hintergrund erscheint ein Festhalten für investmentsteuerrechtliche Zwecke an dem Kriterium nicht-natürliche Person wenig sinnvoll. 15 und 16 sind daher im Gleichlauf mit 1 Abs. 6 KAGB-E dahingehend zu ändern, dass es sich um Anleger oder Aktionäre handelt, die professionelle Anleger gem. 1 Abs. 19 Nr. 32 oder semi-professionelle Anleger gem. 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB sind. 18

19 2. Rückwirkende Änderung des Besteuerungsregimes gem. Abs. 3 Aus Sicht des BAI ist zum einen die rückwirkende Änderung des Besteuerungsregimes bei einem wesentlichen Verstoß gegen Anlagebestimmungen, zum anderen die zwingende Umqualifizierung als Investitionsgesellschaft für einen Mindestzeitraum von drei Jahren unverhältnismäßig und sachlich nicht zu begründen. Dies gilt insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass z.b. durch unerwartet hohe Anteilrücknahmen Sondersituationen entstehen können, die nicht vollumfänglich im Einklang mit den Anlagebedingungen stehen. Auch solchen Umständen muss adäquat Rechnung getragen werden. Wir regen an, bei einem wesentlichen aktiven Verstoß, der nicht im Einflussbereich des Fonds steht, eine zukünftige Änderung des Besteuerungsregimes zu statuieren. Zudem sollte es einem entsprechenden Spezial-Investmentfonds möglich sein, innerhalb eines Jahres dann auch wieder als solcher zu qualifizieren. d) zu 18 Personen-Investitionsgesellschaften Mit Blick auf die zum Teil divergierende Auffassung von BMF und BFH zum Begriff der vermögensverwaltenden Tätigkeit und zur Gewerblichkeit von Private Equity Fonds plädiert der BAI dafür, im Rahmen des InvStG nunmehr gesetzlich klarzustellen, dass die Tätigkeit einer inländischen Personen-Investitionsgesellschaft als vermögensverwaltende Tätigkeit gilt. Durch eine entsprechende Regelung wird die dringend erforderliche Klarstellung und somit Rechtssicherheit erreicht, die sich aus der einschlägigen BFH-Rechtsprechung (BFH v , I R 46/10), in welcher der BFH die Kriterien der Finanzverwaltung im sog. PE-Erlass (BMF- Schreiben v ) überwiegend verwirft, ergeben hat. Nach wie vor steht eine Reaktion der Finanzverwaltung auf dieses Urteil aus, was für erhebliche Rechtsunsicherheit in der Praxis sorgt. Der Gesetzgeber sollte anlässlich der Einbeziehung von Private Equity Fonds in die Fondsregulierung nach dem KAGB in 18 InvStG-E die Chance nutzen, diese Rechtsunsicherheit zu beseitigen. Die 19

20 nachfolgend vorgeschlagene Klarstellung schreibt im Ergebnis die bisherige Verwaltungspraxis fort, da die allermeisten Private Equity Fonds bislang nach den Kriterien des PE-Erlasses als vermögensverwaltend qualifiziert werden. Im Übrigen entspricht die vollständig transparente Besteuerung (auch für Zwecke der Gewerbesteuer) der Personen-Investitionsgesellschaften auch der internationalen Besteuerungspraxis und beseitigt so einen Wettbewerbsnachteil deutscher PE-Fonds gegenüber gebräuchlichen ausländischen Vehikeln (z.b. UK LP). Schließlich wird auch eine gewerbesteuerliche Gleichstellung der Investitionsgesellschaften mit den Unternehmensbeteiligungsgesellschaften gem. UBGG erreicht. BAI-Petitum: in 18 sollten daher nach Satz 2 folgende Sätze eingefügt werden: Die Tätigkeit einer inländischen Personen-Investitionsgesellschaft gilt als vermögensverwaltende Tätigkeit. 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG bleibt unberührt. e) zu 19 Kapital-Investitionsgesellschaften Die Besteuerung der Kapital-Investitionsgesellschaften ist für den BAI und seine Mitglieder bzw. deren Anleger von zentraler Bedeutung. Vor diesem Hintergrund hat der BAI hierzu ein eigenes Regelungskonzept entworfen, welches im Anhang (S. 29 ff.) ausführlich dargestellt und hergeleitet wird. Nachfolgend wird zur Veranschaulichung lediglich der Formulierungsvorschlag aufgenommen. Gleichzeitig wird um besondere Beachtung der Darlegungen im Anhang gebeten. 19 neu Kapital-Investitionsgesellschaften (1) Kapital-Investitionsgesellschaften sind alle Investitionsgesellschaften, die keine Personen-Investitionsgesellschaften sind. Kapital-Investitionsgesellschaften in der Rechtsform eines Sondervermögens gelten als Zweckvermögen im Sinne des 1 Absatz 1 Nummer 5 des Körperschaftsteuergesetzes und als sonstige juristische Personen des privaten Rechts im Sinne des 2 Absatz 3 des Gewerbesteuergesetzes. Ausländische Kapital-Investitionsgesellschaften, die keine Kapitalgesellschaften sind, gelten als Vermögensmassen im Sinne des 2 Nummer 1 des Körperschaftsteuergesetzes und als sonstige juristische Person des privaten Rechts im Sinne des 2 Absatz 3 des Gewerbesteuergesetzes. 20

21 (2) Auf die Kapital-Investitionsgesellschaft und ihre Anleger finden die für Investmentfonds geltenden Regelungen mit der Maßgabe Anwendung, dass auch sämtliche Einkünfte aus Veräußerungsgeschäften zu den ausschüttungsgleichen Erträgen i.s.d. 1 Abs. 3 Satz 3 zählen. (3) 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die Kapital- Investitionsgesellschaft von der Bekanntmachung der Bescheinigung im elektronischen Bundesanzeiger absehen kann, wenn sie den Anlegern die Besteuerungsgrundlagen mitteilt und dem nach 13 Abs. 5 zuständigen Finanzamt, bzw. dem Bundeszentralamt für Steuern die Bescheinigung gem. 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 vorlegt, sowie die steuerpflichtigen Anleger und die auf diese jeweils entfallenden Erträge benennt. (4) 6 findet Anwendung, wenn die Kapital-Investitionsgesellschaft ihrer Verpflichtung gem. Abs. 3 nicht spätestens vier Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres nachgekommen ist. (5) 5 Abs. 3, 11 Abs. 1, 2 sind nicht anwendbar. (6) Bei erstmaliger Anwendung von Abs. 2 gilt der Anteil an der Kapital- Investitionsgesellschaft als zum Beginn des Geschäftsjahres, für das Abs. 2 erstmalig Anwendung findet, als veräußert und gleichzeitig als neu angeschafft. Die Besteuerung der Veräußerung gem. Satz 1 erfolgt nach den Vorschriften, die in dem der erstmaligen Anwendung von Abs. 2 vorausgegangenen Jahr für die Gesellschaft anwendbar waren. Als Veräußerungserlös und als Anschaffungskosten ist der Rücknahmepreis am Anfang des Geschäftsjahres anzusetzen, für das erstmalig Abs. 2 gilt. Kapitalertragsteuer ist nicht einzubehalten und abzuführen. Die festgesetzte Steuer gilt bis zur tatsächlichen Veräußerung des Anteils als zinslos gestundet. (7) Wenn der Anleger nachweist, dass die Kapital-Investitionsgesellschaft 1. in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ansässig ist und dort der Ertragsbesteuerung für Kapitalgesellschaften unterliegt und nicht von ihr befreit ist, oder 2. in einem Drittstaat ansässig ist und dort einer Ertragsbesteuerung für Kapitalgesellschaften in Höhe von mindestens 15 Prozent unterliegt, und nicht von ihr befreit ist, gelten die allgemeinen Regelungen des Einkommensteuer- und des Körperschaftsteuergesetzes. Die Absätze 2 bis 6 finden keine Anwendung. 21

22 f) zu 21 Anwendungs- und Übergangsvorschriften Durch die vorgeschlagenen Neuregelungen wird zukünftig eine Vielzahl von (ausländischen) Fonds erstmalig dem InvStG und zudem der nachteiligen Besteuerung gem. 19 unterfallen. In 21 sollten daher entsprechende großzügige Übergangsregelungen aufgenommen werden, die sicherstellen, dass z.b. bei geschlossenen Fonds der steuerliche Status Quo Bestand hat. Diese Fonds sind endlich, so dass es hier zu keiner unangemessenen Privilegierung kommt. Anleger von Fonds, die zukünftig als Kapital-Investitionsgesellschaften qualifizieren, haben ihre Anlagen in Vertrauen auch auf bestimmte steuerliche Parameter getätigt. Diesen wird es regelmäßig nicht möglich sein, ihre Anlagen kurzfristig zu veräußern bzw. eine Liquidation des Fonds herbeizuführen. Vor diesem Hintergrund sollte auch für diesen Anlegerkreis eine Bestandsschutzregelung aufgenommen werden. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass bspw. Lebensversicherer fiktive Erträge mangels Zufluss nicht durch Rückstellungen für Beitragsrückerstattungen kompensieren können. Gerade diese Gruppe hätte bei einer fehlenden Bestandsschutzregelung erhebliche Nachteile bzw. Verluste zu befürchten, die am Ende eine breite Anzahl von Versicherungsnehmern trifft. g) zu 22 Anwendungsvorschriften zum AIFM-Steueranpassungsgesetz Vorsorglich wird an dieser Stelle auf den Vorschlag zur Änderung von 22 Abs. 2 und 5 InvStG gem. Stellungnahme des Bundesrates vom 22. März 2013 Bezug genommen. Die dort alternativ zum Regierungsentwurf vorgeschlagene Übergangsfrist für bestehende Investmentvermögen ( bis zum Ende des Geschäftsjahres, das nach dem 22. Juli 2014 endet ) ist weder nachvollziehbar noch akzeptabel. Eine derart kurze Übergangsvorschrift für im Einklang mit dem gegenwärtigen InvStG stehende Investmentvermögen ist zudem unverhältnismäßig. Hier ist der Gesetzgeber aufgerufen, eine ausgewogene Regelung zu treffen, die sicherstellt, dass Fonds, die im Vertrauen auf die 22

23 gegenwärtige Rechtslage aufgelegt wurden und die die gegenwärtigen gesetzlichen Anforderungen vollumfänglich erfüllen, auch für einen angemessenen Zeitraum von bspw. mindestens 10 Jahren den Status Quo beibehalten können bzw. auch unter dem geänderten InvStG als Investmentfonds behandelt werden. Sachgerecht ist eine solche großzügige bestandsschützende Regelung auch vor dem Hintergrund, dass die Arbeiten der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zur Neukonzeption der Investmentbesteuerung fortgeführt werden. Diesen Ergebnissen sollte nicht vorgegriffen, sondern zu gegebener Zeit Rechnung getragen werden. Sofern seitens des Gesetzgebers Bedenken bestehen, dass eine Übergangsregelung Umgehungsmöglichkeiten eröffnet, sollten diese gezielt benannt und geregelt werden, z.b. durch eine Klarstellung, dass Investmentvermögen nur dann von der Übergangsregelung Gebrauch machen können, sofern diese nicht in ihrer Struktur (z.b. durch neue Anteilklassen, Teilfonds) geändert bzw. erweitert werden. h) zu Art. 4 AIFM-Steueranpassungsgesetz ( 4 Nr. 8 Buchst. h UStG) Nach der Entwurfsfassung sollen die Kriterien für die ertragsteuerliche Differenzierung zwischen Investmentfonds und Investitionsgesellschaften auch für die Frage gelten, ob Leistungen zur Verwaltung von Investmentvermögen umsatzsteuerfrei oder -pflichtig sind. Wegen der grundsätzlichen Bedenken gegen die Sachgerechtigkeit dieser Abgrenzungskriterien verweisen wir zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen. Im Hinblick auf die Umsatzsteuer verstößt die vorgeschlagene Neuregelung gegen höherrangiges Recht, und zwar sowohl die europarechtlichen Vorgaben der Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie (MwStSystRL) als auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Grundgesetzes (Art. 3 GG). Nach Art. 135 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL befreien die Mitgliedstaaten die Umsätze im Zusammenhang mit der Verwaltung von durch die Mitgliedstaaten als solche definierten Sondervermögen von der Steuer. Der EuGH hat zu der inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der 6. Richtlinie 23

24 77/388/EWG in seinem Urteil vom 28. Juni 2007 in der Rechtssache C-363/05, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc entschieden, dass der Begriff des Sondervermögens auch geschlossene Fonds umfassen kann. Zwar sei den Mitgliedstaaten bei der Bestimmung, was Sondervermögen seien, durch die Richtlinie ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt. Der EuGH weist jedoch ausdrücklich darauf hin, dass die Mitgliedstaaten dadurch keineswegs ermächtigt seien, bestimmten Fonds die Steuerbefreiung zuzubilligen, anderen hingegen nicht (vgl.tz. 41 des Urteils). Bei der Definition müssen sich die Mitgliedstaaten vielmehr von den Zielen des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems, insbesondere dem Grundsatz der Neutralität leiten lassen. Dieser Grundsatz verbietet es aber, gleichartige, miteinander im Wettbewerb stehende Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich zu behandeln (vgl. Tz. 46 des Urteils). Im Übrigen ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Kontext der Richtlinienbestimmung, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die Mitgliedstaaten ermächtigen wollte, bei der Definition der Begriffe der Befreiungsvorschrift nach der von den Sondervermögen gewählten operativen Form zu unterscheiden (vgl. Tz. 28 des Urteils). Die vorgeschlagene Neuregelung steht mit diesen Vorgaben nicht im Einklang. Wie vorstehend bereits dargelegt, ist die in 1 Abs. 1b InvStG-E vorgenommene Differenzierung willkürlich und führt dazu, dass in vielen Fällen fast identische Fonds, die vergleichbare Tätigkeiten ausüben und untereinander im Wettbewerb stehen, ungleich behandelt werden. Dies widerspricht dem Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer und den europarechtlichen Vorgaben der Mehrwertsteuer- Systemrichtlinie. Die Überlegungen des EuGH gelten in gleichem Maße auf der Ebene des nationalen (Verfassungs-)Rechts. Denn bei der Umsetzung von EU-Recht in nationales Recht ist der Gesetzgeber an die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Grundgesetzes, insbesondere den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG), gebunden. Dieser verbietet es, vergleichbare Sachverhalte ohne sachlich rechtfertigenden Grund ungleich zu behandeln, wobei insoweit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. Letztlich ist es auch insoweit von Bedeutung, dass die betroffenen AIF vergleichbare Tätigkeiten ausüben und einem vergleichbaren aufsichtsrechtlichen Rahmen unterliegen. Die mit 1 Abs. 1b InvStG-E 24

25 vorgenommene Differenzierung stellt daher auch im verfassungsrechtlichen Kontext keinen sachlich rechtfertigenden Grund dar, bestimmte Fonds von der Steuerbefreiung auszuschließen. Um den dargestellten europa- und verfassungsrechtlichen Vorgaben zu genügen, schlägt der BAI folgende Formulierung für 4 Nr. 8 Buchst. h UStG vor, mit der zudem auch der von uns geforderte Gleichlauf zwischen Aufsichtsrecht und (Umsatz- ) Steuerrecht erreicht wird: h) die Verwaltung von Investmentvermögen im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs, soweit es sich nicht um Gesellschaften, Einrichtungen oder Organisationen handelt, für die nach 2 Absatz 1 und 2 des Kapitalanlagegesetzbuchs das Kapitalanlagegesetzbuch nicht anwendbar ist, und die Verwaltung von Versorgungseinrichtungen im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Überdies schlagen wir vor, die Möglichkeit des Verzichts auf die Steuerbefreiung (sog. Option zur Umsatzsteuerpflicht, 9 UStG) auch auf die Umsätze im Zusammenhang mit der Verwaltung von Investmentvermögen auszudehnen. Dies ist namentlich für Verwalter von Fonds, die umsatzsteuerlich Unternehmer sind, eine sachgerechte Möglichkeit. Überdies lässt die Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie eine derartige Regelung ausdrücklich zu (vgl. den in Art. 137 Abs. 1 Buchst. a MwStSystRL enthaltenen Verweis auf Art. 135 Abs. 1 Buchst. a bis g MwStSystRL). Art. 4 AIFM-StAnpG sollte daher wie folgt ergänzt werden: In 9 Abs. 1 wird die Angabe 4 Nr. 8 Buchstabe a bis g durch die Angabe 4 Nr. 8 Buchstabe a bis h ersetzt. 25