Europäisches Vertragsrecht

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1 NomosStudium Europäisches Vertragsrecht von Prof. Dr. Fryderyk Zoll, Prof. Dr. Reiner Schulze 1. Auflage Nomos Baden-Baden 2015 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

2 NomosStudium Schulze Zoll Europäisches Vertragsrecht Nomos

3 NomosStudium Prof. Dr. Reiner Schulze Prof. Dr. Fryderyk Zoll Europäisches Vertragsrecht Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN Auflage 2015 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten.

5 Vorwort Das europäische Vertragsrecht steht im Mittelpunkt der Entwicklung des Europäischen Privatrechts. Seit drei Jahrzehnten ist durch die europäischen Richtlinien und die Rechtsprechung des EuGH ein umfangreicher Acquis communautaire auf diesem Gebiet entstanden, dessen innovative Ansätze auch das Recht der Mitgliedstaaten mehr und mehr beeinflussen. Private Entwürfe wie die Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts und legislatorische Entwürfe wie der Vorschlag der Europäischen Kommission für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht haben zur begrifflichen Fortentwicklung und Systematisierung des neuen Rechtsgebiets beigetragen. Das vorliegende Buch möchte Juristen aus Praxis, Studium und Wissenschaft an dieser Entwicklung teilhaben lassen. Es vermittelt grundlegende Informationen über die Inhalte, Methoden und Ziele der europäischen Gesetzgebung im Bereich des Vertragsrechts und erläutert das Zusammenspiel dieser Gesetzgebung mit der Rechtsprechung und Rechtswissenschaft im Entstehungsprozess des europäischen Vertragsrechts. Dabei versucht es insbesondere, dessen Eigenheiten als supranationales Recht und dessen innovative Züge gegenüber herkömmlichen Konzepten des Vertragsrechts aufzuzeigen. Sein Anliegen ist es daher vor allem, Orientierung auf einem vielen Juristen wenig vertrauten Gebiet zu bieten und Verständnis für die Charakteristika einer neuen Rechtsentwicklung zu fördern. Die Beschäftigung mit den Charakteristika dieser Entwicklung und den daraus hervorgehenden neuen Strukturen ist umso wichtiger, als dieses Lehrbuch zu einem Zeitpunkt der Ungewissheit über die nächsten gesetzgeberischen Schritte auf dem Feld des Europäischen Privatrechts erscheint. Die Europäische Kommission hat mitgeteilt, dass ihr Vorschlag für das Gemeinsame Europäische Kaufrecht zurückgezogen werde und an dessen Stelle ein Instrument treten solle, dessen Form und Anwendungsbereich noch unklar sind. Wahrscheinlich wird der künftige Rechtsakt insbesondere die digitalen Verträge erfassen. In diesem Lehrbuch spielt der Vorschlag für das Gemeinsame Europäische Kaufrecht eine wichtige Rolle. Der Leser mag sich fragen, ob das Lehrbuch angesichts dieser Ankündigung nicht bald veraltet ist. Wenngleich sich die Verfasser dieses Lehrbuchs eine andere Entwicklung des Vorschlags für das Gemeinsame Europäische Kaufrecht gewünscht hätten, ist diese Befürchtung aber unbegründet. Das vorliegende Buch ist nicht lediglich mit der Absicht konzipiert, das geltende europäische Privatrecht in dogmatischen Einzelheiten darzustellen. Es ist vielmehr ein Lehrbuch über die Systembildung im Rahmen einer sich entwickelnden Rechtsordnung. Für das Rechtsquellensystem dieser Rechtsordnung ist ein Dialog der Quellen unterschiedlicher Art kennzeichnend. Der entstehende Acquis communautaire steht in einem Spannungsverhältnis zwischen dem Recht der Mitgliedstaaten, der Rechtsetzung der Union selbst, der Rechtsprechung ihrer Gerichte sowie den Beiträgen der Wissenschaft, vor allem in der Form der umfassenden Entwürfe, die auf eine größere Kohärenz des europäischen Vertragsrechts zielen. Das Gemeinsame Europäische Kaufrecht, auch wenn es nicht zur Geltung gelangen sollte, reflektiert eine Stufe dieser Entwicklung des Europäischen Privatrechts, ebenso wie private Entwürfe wie der Draft Common Frame of Reference, die Acquis Principles (ACQP) und andere mehr. Das vorliegende Buch versucht in diesem Rahmen zu zeigen, wie aus dem Dialog der Quellen ein System entsteht, und beschränkt sich insofern nicht auf das geltende Recht. Ihm liegt auf spezifische Weise die Methode zugrunde, derer sich bereits vor einiger Zeit die Acquis-Group für ihre Forschungen bedient hat. Sie kann dazu beitra- 5

6 Vorwort gen, aus den zersplitterten europäischen Quellen ein System zu formen. Dieses System unterscheidet sich erheblich von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, die aber ihrerseits auf die Entwicklung des Systems des gemeinsamen europäischen Rechts Einfluss haben. In diesem Lehrbuch spiegelt sich damit auch die Entwicklung eines Systems wider, die dynamisch aber nicht stets linear verläuft. Ein zurückgenommenes Gemeinsames Europäisches Kaufrecht wird nicht spurenlos verschwinden. Es wird noch lange die entstehenden Institutionen des europäischen Rechts mitprägen und die künftige Entwicklung des Europäischen Privatrechts als eine Referenz mitbestimmen. Das Buch ist aus vorangegangenen gemeinsamen Arbeiten und ständigem Gedankenaustausch der beiden Autoren hervorgegangen. Auf dieser Grundlage hat Reiner Schulze die 1; 3 I.; 3 IV.; 5; 6 I.; 6 IV. und Fryderyk Zoll die 2; 3 II.; 3 III.; 4; 6 II.; 6 III.; 7 verfasst. Die Kapitel von Fryderyk Zoll entstanden im Rahmen des Projekts Made in Europe europäische Rechtsstandards für die Qualität von Dienstleistungen, die unter unterschiedlichen Anforderungen des globalen Marktes erbracht werden. Beispielhafte Lösungsansätze des an den Dienstleistungen orientierten Schuldrechts. Das Projekt wurde finanziert aus Mitteln des Narodowy Centrum Nauki (Nationales Zentrum für Bildung), zuerkannt auf Grundlage der Entscheidung Nr. DEC-2012/04/A/HS5/ Besonderen Dank schulden die Autoren darüber hinaus den wissenschaftlichen und studentischen Mitarbeitern, ohne deren verantwortungsbewusste und engagierte Unterstützung dieses Buch nicht zustande gekommen wäre. Namentlich zu nennen sind hier Darja Bäßler, Benedikt Beierle, Johannes Fiukowski, Benjamin Hassing, Julia Henning, Monika Kubela, Claudia Switenko, Jana Schulte und Jonathon Watson. Im Februar 2015 Reiner Schulze Fryderyk Zoll 6

7 Inhalt Abkürzungsverzeichnis 13 1 Grundlagen 19 I. Einführung Ausgangslage Anliegen und Aufbau des Buchs Quellen und Literatur 21 a) Quellen 21 b) Literatur 22 II. Vertragsrecht als Teil des Europäischen Privatrechts Begriff des Europäischen Privatrechts 23 a) Übersicht 23 b) Begriffsvarianten Dualismus von nationalem und supranationalem Recht 27 a) Entstehen 27 b) Eigenständigkeit der supranationalen Rechtsordnung 28 c) Wechselbeziehungen zwischen nationalem und supranationalem Recht 29 III. Vertragsrechtlicher Acquis communautaire Regelungsformen Primärrecht Richtlinien 32 a) Entwicklung 32 b) Fragmentarischer Charakter 32 c) Mindest- und Vollharmonisierung Übersicht: Wichtige Richtlinien 35 a) Verbraucherschutz 35 b) Kleine und mittlere Unternehmen 36 c) Elektronischer Geschäftsverkehr 37 d) Zahlungsdienste 37 e) Diskriminierungsschutz 38 f) Versicherungsverträge 38 g) Weitere Regelungsbereiche 38 IV. Kohärenz des europäischen Vertragsrechts Wissenschaftliche Ansätze 39 a) Principles of European Contract Law 39 b) Vorentwurf der Akademie Europäischer Privatrechtswissenschaftler 40 c) Acquis Principles Der Aktionsplan der Europäischen Kommission und Gemeinsamer Referenzrahmen 42 a) Basisquellen eines kohärenteren europäischen Vertragsrechts 42 b) Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen 42 V. Kodifikationsvorschlag für das GEK Projekt eines Optionalen Instruments 44 a) Konzept 44 7

8 Inhalt b) Vorbereitung Kommissionsvorschlag für das GEK 45 a) Übersicht: Anwendungsbereich 45 b) Struktur Rechtsgrundlage und Gesetzgebungsverfahren 48 2 Strukturelemente 50 I. Vertragsbegriff Vertrag und Rechtsgeschäft Vertrag als eine Willensübereinstimmung? 52 a) Vertrag und unbestellte Leistung 53 b) Zustandekommen des Vertrages als komplexer Prozess Vertrag und Mitteilung 58 II. Vertragstypisierung im Acquis communautaire Situationsabhängige Normenanknüpfung 62 a) Situation des Handelsvertreters 62 b) Teilzeitnutzungsvertrag 63 c) Verbrauchsgüterkauf 64 d) Verbraucherkreditvertrag Zuwachs an Vertragstypen im Acquis communautaire 67 III. Gemischte Verträge und Vertragsgruppen 78 IV. Vertragsfreiheit Dispositives und zwingendes Recht Klauselkontrolle als Grenze der Gestaltungsfreiheit Vertragsfreiheit bei der Wahl des GEK 92 a) Räumlicher Anwendungsbereich des GEK 94 b) Sachlicher Anwendungsbereich des GEK 95 c) Persönlicher Anwendungsbereich des GEK Treu und Glauben 104 V. Vertragsparteien Übersicht Verbraucherbegriff im Acquis communautaire Andere schutzbedürftige Parteien Diskriminierungsschutz Status der Parteien und Bürgerliches Recht Vertragsschluss und Vertragsinhalt 121 I. Vertragsschluss Übersicht 121 a) Einführung 121 b) Acquis communautaire 121 c) Wissenschaftliche Entwürfe 123 d) Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Einigung 125 a) Grundsatz der Einigung 125 b) Erfordernisse im Einzelnen 125 c) Zusätzliche Erfordernisse? Einzelne Arten des Vertragsschlusses 128 a) Vertragsschluss durch Angebot und Annahme 128 8

9 Inhalt b) Vertragsschluss ohne Aufgliederung in Angebot und Annahme 132 c) Vertragsschluss durch besondere Medien Vorvertragliche öffentliche Erklärungen 136 a) Erklärungen einer Vertragspartei 136 b) Erklärungen Dritter Einseitiges Versprechen 141 a) Bindende Wirkung 141 b) Schutz des einseitig Versprechenden Unbestellte Waren und Dienstleistungen 143 a) Grundsatz 143 b) Funktionen 144 c) Voraussetzungen 145 d) Rechtswirkungen 145 II. Vorvertragliche Pflichten Übersicht Vorvertragliche Pflichten aus rechtsvergleichender Perspektive Vorvertragliche Pflichten und Treu und Glauben im Acquis communautaire Vorvertragliche Pflichten und Treu und Glauben im GEK Vorvertragliche Pflichten und Treu und Glauben im DCFR Vorvertragliche Haftung für die Verletzung von Pflichten aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach den Acquis Principles Vorvertragliche Informationspflichten im Recht der Mitgliedstaaten Informationspflichten im Acquis communautaire Zwischen vorvertraglichen Informationspflichten und dem Lauterkeitsrecht Standardisierung der Erfüllung von Informationspflichten Vorvertragliche Informationspflichten im GEK Vorvertraglichen Informationspflichten in den Acquis Principles und im DCFR Folgen der Verletzung von Informationspflichten 167 III. Einigungsmängel Alternatives Konzept des Schutzes der fehlerfreien Entscheidung? Einigungsmängel im Acquis communautaire die Korrektur von Eingabefehlern Irrtum und Schutz gegen unlautere Geschäftspraktiken Einigungsmängel im GEK 174 a) Übersicht 174 b) Irrtum 178 c) Arglistige Täuschung 179 d) Durch einen Dritten veranlasster Irrtum 181 e) Drohung 182 f) Unfaire Ausnutzung 182 IV. Widerruf Übersicht 183 a) Einführung 183 b) Funktionen 184 c) Entstehen eines Allgemeinen Teils 185 9

10 Inhalt 2. Rechtsnatur und systematische Einordnung Schutzsituationen Ausübung des Widerrufs 190 a) Mitteilung innerhalb der Widerrufsfrist 190 b) Absendungsprinzip 191 c) Information über das Widerrufsrecht Wirkungen des Widerrufs 193 a) Rückabwicklungsregimes 193 b) Erlöschen der ursprünglichen Leistungspflichten 194 c) Verpflichtungen der Parteien nach Ausübung des Widerrufs 194 d) Dienstleistungsverträge 196 e) Akzessorische Verträge Missbräuchliche Vertragsklauseln 198 I. Übersicht Missbräuchliche Klauseln nach der Klausel-RL Missbräuchliche Klauseln in den Acquis Principles und dem DCFR Missbräuchliche Klauseln im GEK 201 II. Rechtsvergleichende Grundlagen Entwicklung der Klauselkontrolle im deutschen Recht Französisches System der Klauselkontrolle Klauselkontrolle im angelsächsischen und skandinavischen System 205 III. Klausel-RL als Kompromisslösung 206 IV. Generalklausel der Richtlinie und ihre Konkretisierung durch die Liste der verbotenen Klauseln 206 V. Klauselkontrolle in der Zahlungsverzugs-RL 211 VI. Konzept der Klauselkontrolle in den Acquis Principles 212 VII. Konzept der Klauselkontrolle im DCFR 216 VIII. Streben nach einer Reform 218 IX. Scheitern der Klauselkontrolle in der Verbraucherrechte-RL 219 X. Klauselkontrolle im GEK Leistungspflichten 224 I. Leistungspflichten Verpflichtung zur Leistung 224 a) Acquis communautaire 224 b) Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Leistungsmodalitäten 229 a) Übersicht 229 b) Ort und Art der Leistung 229 c) Zeit der Leistung 232 II. Gefahrtragung Rechtsfolgen der Nichterfüllung 236 I. Einführung Innovative Ansätze des Acquis communautaire System 238 a) Ausgangspunkte im Acquis communautaire 238 b) Gemeinsames Europäisches Kaufrecht

11 Inhalt II. Nichterfüllung Übersicht Einheitlicher Tatbestand der Leistungsstörung im Acquis communautaire Typisierung der Leistungsstörungsarten im Acquis communautaire Einheitlicher Tatbestand der Leistungsstörung im GEK 245 III. Recht der zweiten Andienung Schutz vor vorzeitiger Vertragsaufhebung im Acquis communautaire Recht der zweiten Andienung im DCFR Recht der zweiten Andienung im GEK 251 IV. Rechtsbehelfe des Gläubigers Erfüllung 254 a) Übersicht 254 b) Voraussetzungen und Ausschlussgründe 257 c) Nacherfüllung Zurückbehaltung 264 a) Übersicht 264 b) Tatbestände 264 c) Rechtsfolge Vertragsbeendigung 265 a) Übersicht 265 b) Beendigungsgründe 267 c) Mitteilung über die Vertragsbeendigung 271 d) Prüfungs- und Mitteilungspflichten 271 e) Rechtsfolgen Preisminderung 273 a) Übersicht 273 b) Voraussetzungen und Ausschlussgründe 274 c) Rechtsfolgen Schadensersatz und Zinsen 275 a) Übersicht 275 b) Voraussetzungen 276 c) Erstattungsfähiger Verlust 277 d) Art und Umfang des Ersatzes 279 e) Zinsen Rückabwicklung Verjährung und Präklusion 287 I. Fragmentarische Regeln im Acquis communautaire 287 II. Entwurf einer umfassenden europäischen Regelung 289 III. Schlussfolgerungen 297 Verzeichnis der abgekürzten Literatur 298 Entscheidungsregister 299 Stichwortverzeichnis

12 2 Strukturelemente Literatur: Adams, Ökonomische Theorie des Rechts Konzepte und Anwendungen, 2. Aufl. 2004; Jansen/Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, JZ 2007, S ; Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, 2013; ders., System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, 2003; Schmidt-Kessel, Der Entwurf für ein Gemeinsames europäisches Kaufrecht, Kommentar 2014; Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales gemeinsamen Kaufrecht, 2012; Schulze/Wilhelmsson, From the Draft Common Frame of Reference towards European Contract Law Rules, ERCL 2008; Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Contract II General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Service (Contract II), 2009; v. Bar/Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, DCFR (Full Edition), I. 1. Vertragsbegriff Vertrag und Rechtsgeschäft Im Zentrum des europäischen Vertragsrechts steht naturgemäß der Begriff des Vertrages. 1 Diese zentrale Kategorie ermöglicht es den privaten Personen, ihre eigenen Angelegenheiten und ihre Verhältnisse zu anderen verbindlich zu regeln. Für einen Gesetzgeber, der die aus einem Rechtsgeschäft hervorgehenden Schuldverhältnisse regeln will, stellt sich stets die Frage, auf welcher Ebene der Abstraktheit er die Regelungen zusammenführen will: auf Ebene des Vertrages oder bereits auf der des Rechtsgeschäfts. 2 Er steht vor der Wahl, (1) alle Regeln auf abstrakte Rechtsgeschäftskonstruktionen zu beziehen und den Vertrag als einen Sonderfall des Rechtsgeschäftes zu behandeln oder (2) vornehmlich den Vertrag zu regeln und die den Vertrag regelnden Normen eventuell auf andere Rechtsgeschäfte entsprechend anzuwenden. Der europäische Gesetzgeber hat sich für das zweite Modell entschieden. Im Zentrum der Richtlinien und Verordnungen, die das europäische rechtsgeschäftliche Schuldrecht regeln, steht der Vertrag. 3 Das hat durchaus praktische Gründe. Das Konzept des Rechtsgeschäfts ist eine theoretische Kategorie, die von vielen Rechtsordnungen nicht verwendet wird. 4 Der Begriff des Vertrages aber ist allgemein verständlich und ermöglicht eine einfache und eindeutige Anknüpfung der europäischen Regeln an diese Kategorie. In der Praxis ist der Vertrag die am häufigsten vorkommende Art des Rechtsgeschäfts. Das Europäische Privatrecht wurde nicht als umfassendes System entworfen. Das Konzept des Rechtsgeschäfts, das der deutschen Pandektistik entsprungen ist, 5 hat 1 Kähler, Zum Vertragsbegriff in Europarecht, in: Arnold, Grundlagen eines europäischen Vertragsrechts, S. 79; Paricio, Der Vertrag Eine Begriffsbildung, in: Andrés Santos/Baldus/Dedek, Vertragstypen in Europa, Historische Entwicklung und europäische Perspektiven, 2011, S ; Schulze/Wilhelmsson, From the Draft Common Frame of Reference towards European Contract Law Rules, ERCL 2008, S Zu den beiden Begriffen das deutsche und das englische Konzept vergleichend Whittaker/Riesenhuber, Conceptions of Contract, in: Dannemann/Vogenauer, The Common European Sales Law in Context, 2013, S. 120, Siehe eine Auflistung von europäischen Rechtsakten mit dem im Zentrum stehenden Vertrag in Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, 1 Rn Dazu J. P. Schmidt, Der juridical act im DCFR: Ein (nützlicher) Grundbegriff des europäischen Privatrechts, ZEuP 2010, S , der auf die unterschiedlich intensive Verbreitung dieses Begriffes in verschiedenen europäischen Rechtsordnungen hinweist. 5 Hierzu siehe Fröde, Willenserklärung, Rechtsgeschäft und Geschäftsfähigkeit, 2012, S. 127; Hattenhauer, Einseitige private Rechtsgestaltung: Geschichte und Dogmatik, 2011, S. 78, 85 f; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, 3. Aufl. 2009, S , insb

13 I. Vertragsbegriff aber vor allem systembildende Funktion. 6 Die europäischen Richtlinien haben allerdings bisher keine europäische Systembildung bezweckt, 7 sondern sollten das Vertragsrecht der Mitgliedstaaten nur ergänzen. 8 Der Entwurf des DCFR hat aber nunmehr den Versuch unternommen, den Begriff des Rechtsgeschäfts auch für das europäische Vertragsrecht zu nutzen. 9 Dies führte zur Aufnahme einer Definition sowohl des Vertrages als auch des Rechtsgeschäfts in Art. II.-101 DCFR: u Artikel II.-1:101 DCFR 10 Bedeutung von Vertrag und Rechtsgeschäft (1) Ein Vertrag ist eine Vereinbarung, die darauf abzielt, ein verbindliches Rechtsverhältnis zu begründen oder eine andere rechtliche Wirkung herbeizuführen. Er ist ein zweiseitiges oder mehrseitiges Rechtsgeschäft. (2) Ein Rechtsgeschäft ist jede Erklärung oder Vereinbarung, gleich ob ausdrücklich oder konkludent, die darauf abzielt, als solche Rechtswirkungen zu haben. Es kann ein-, zweioder mehrseitig sein. t Diese Definition zeigt jedoch eine Unsicherheit des DCFR hinsichtlich der Stellung des Rechtsgeschäfts in seinem System. Der DCFR stellt nämlich die Definition des Vertrags und nicht den Begriff des Rechtsgeschäfts an den Anfang, obwohl dies aufgrund des höheren Abstraktionsgrades des Begriffs des Rechtsgeschäfts 11 angebracht wäre. Gerechtfertigt ist die Reihenfolge der Begriffserläuterungen dadurch, dass der Begriff des Rechtsgeschäfts im System des DCFR kaum selbständig verwendet wird, da der Vertragsbegriff hier die zentrale Rolle einnimmt. 12 Der Begriff des Rechtsgeschäfts wird verschiedentlich verwendet, wenn es sich um die Anwendung der Regeln über den Vertrag auf andere Rechtsgeschäfte handelt (wie zum Beispiel in Art. II.-4:301 DCFR). 13 Abgesehen von dieser Ausweitung der Regelungen des Vertrages allgemein auf Rechtsgeschäfte, ist aber der Vertrag der zentrale Bezugspunkt für nahezu alle für den Vertrag relevanten Regeln. Für die Regelungstechnik des DCFR ist die Verwendung des Begriffs des Rechtsgeschäfts daher eher entbehrlich. Im Grunde erfüllt bereits das weniger abstrakte Konzept des Vertrages diese Funktion Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2012, C. Das Rechtsgeschäft Rn 1. 7 Kähler, Zum Vertragsbegriff in Europarecht, in: Arnold, Grundlagen eines europäischen Vertragsrechts, S. 79, 80; Limmer, Europäisierung des Vertragsrechts, DNotZ-Sonderheft 2012, S. 59, Acquis Principles/Schulte-Nölke/Zoll, Contract II, Introductory Part, S. xxiii, xxv; Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, 2003, S ; Zoll, A Need for a New Structure for European Private Law, in: Brownsword/Micklitz a.o., The Foundations of European Private Law, 2011, S. 555, 556; Zoll, Die Vertragstypen im Vorschlag für das Gemeinsame Europäische Kaufrecht die Bestimmung des Anwendungsbereichs eines Optionalen Instruments durch die Typisierung von Verträgen, FS Müller-Graff, in Bearbeitung. 9 Hierzu J. P. Schmidt, Der juridical act im DCFR: Ein (nützlicher) Grundbegriff des europäischen Privatrechts, ZEuP 2010, S ; Whittaker/Riesenhuber, Conceptions of Contract, in: Dannemann/Vogenauer, The Common European Sales Law in Context, 2013, S. 120, Übersetzung aus dem Englischen auch im Folgenden nach DCFR Translation Project, English-German, Proofreader: Hans Schulte-Nölke, Version vom , abrufbar unter: files/european-private-law_de.pdf. (abgerufen am ) 11 V. Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S. 125; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2012, C. Rechtsgeschäfte Rn J. P. Schmidt, Der juridical act im DCFR: Ein (nützlicher) Grundbegriff des europäischen Privatrechts, ZEuP 2010, S V. Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S. 339 f. 51

14 2 Strukturelemente 5 Im System des Kommissionsvorschlags für das GEK ist der Begriff des Rechtsgeschäfts dagegen nicht mehr zu finden. 14 Trotz des nicht unwesentlichen Einflusses des DCFR auf den Vorschlag für das GEK, wurde der aktuelle Text des DCFR durch den Entwurf für das Gemeinsame Europäische Kaufrecht rekontraktualisiert. 15 Art. 12 GEK-E betrifft zwar die einseitigen Erklärungen bzw das einseitige Verhalten, befasst sich mit diesen aber nur als eine Ergänzung der Regelungen über Vertrag. 2. Vertrag als eine Willensübereinstimmung? Im Vorschlag für das Gemeinsame Europäische Kaufrecht wird der Vertrag wie folgend definiert: u Artikel 2 GEK-VO-E Begriffsbestimmungen Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck (a) Vertrag eine Vereinbarung, die darauf abzielt, Verpflichtungen oder andere rechtliche Wirkungen herbeizuführen; ( ) t Diese Definition des Vertrages 17 entspricht dem Verständnis im Acquis communautaire, 18 das zahlreichen Richtlinien zu entnehmen ist, obwohl in keiner dieser Richtlinien eine Definition des Vertrages zu finden ist, die mit der aus dem Vorschlag für das GEK vergleichbar wäre. 19 Aus den Formulierungen vieler Richtlinien ist das Erfordernis einer Willensübereinstimmung der Parteien bei Abschluss des Vertrages zu entnehmen. 20 Dieses Verständnis des Vertrages liegt den Definitionen des Fernabsatzvertrages (Art. 2 Nr. 7 Verbraucherrechte-RL) und des außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrages (Art. 2 Nr. 8 Verbraucherrechte-RL) zugrunde. In den beiden erwähnten Definitionen wird auf den Abschluss des Vertrages hingewiesen. Diese Richtlinie enthält auch weitere Vorschriften, welche von der Willensübereinstimmung als der Grundvoraussetzung für das Zustandekommen eines Vertrages ausgehen. 14 Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, 2013, 1 Rn 50, der als Regelungsbereich des GEK-E vertragliche Sachverhalte nennt und 4 Rn 59, in der das GEK als fakultative zweite Vertragsrechtsregelung bezeichnet wird. 15 Schulze, Europäisches Vertragsrecht die Zeit ist reif für die Gesetzgebung, EuZW 2011, S. 569, 570; Schulze/Wilhelmsson, From the Draft Common Frame of Reference towards European Contract Law Rules, ERCL 2008, S. 154, Siehe eine Beleuchtung des Vertragsbegriffs aus verschiedenen Zeit- und Rechtskreisperspektiven von Paricio, Der Vertrag Eine Begriffsbildung, in: Andrés Santos/Baldus/Dedek, Vertragstypen in Europa, Historische Entwicklung und europäische Perspektiven, 2011, S Näher zum Begriff des Vertrages im GEK siehe Schmidt-Kessel/Schmidt-Kessel, GEK-E Kommentar, Art. 2 GEK-VO-E Rn KOM(2011) 636 endg., 2.3., S. 12; Schmidt-Kessel/Schmidt-Kessel, GEK-E Kommentar, Einl. GEK-VO-E Rn Schmidt-Kessel/Schmidt-Kessel, GEK-E Kommentar, Art. 2 GEK-VO-E Rn 10; Schulze/Wendehorst, CESL Commentary, Art. 2 CESL Regulation Rn Rn

15 I. Vertragsbegriff a) Vertrag und unbestellte Leistung Deutlich wird dies etwa in der in Art. 27 Verbraucherrechte-RL enthaltenen Regelung der unbestellten Leistungen: u Artikel 27 Verbraucherrechte-RL Unbestellte Waren und Dienstleistungen Werden unter Verstoß gegen Artikel 5 Absatz 5 und Anhang 1 Nummer 29 der Richtlinie 2005/29/EG unbestellte Waren, Wasser, Gas, Strom, Fernwärme oder digitaler Inhalt geliefert oder unbestellte Dienstleistungen erbracht, so ist der Verbraucher von der Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung befreit. In diesen Fällen gilt das Ausbleiben einer Antwort des Verbrauchers auf eine solche unbestellte Lieferung oder Erbringung nicht als Zustimmung. t Der Verweis in der zitierten Vorschrift bezieht sich auf die RL über unlautere Geschäftspraktiken, 21 in der die Lieferung von unbestellten Waren oder Dienstleistungen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses durch den Verbraucher als eine unlautere Geschäftspraxis eingestuft wird. Diese Norm bringt dabei das Verständnis des Vertrags als Erklärung der Zustimmung beider Parteien zum Ausdruck. 22 In Art. 27 Verbraucherrechte-RL wird dieser Gedanke noch weiterentwickelt. Die ausdrückliche Regelung der unbestellten Leistungen fand sich zum ersten Mal in Art. 9, 2. Hs. Fernabsatz-RL. In der Verbraucherrechte-RL, die diese Richtlinie ersetzt hat, ist zudem die Sanktion für den Fall des Zuwiderhandelns ausdrücklich festgelegt. Im Falle der Zusendung unbestellter Leistungen wird der Verbraucher im Einklang mit Art. 27 Verbraucherrechte-RL von der Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung befreit. 23 Dadurch entsteht gleichwohl keine Rechtsklarheit hinsichtlich der Sanktion. 24 Bereits aufgrund der alten Rechtslage wurde vielfach vertreten, dass für den Verbraucher bei Erhalt unbestellter Leistungen überhaupt keine Pflichten entstehen können. Überwiegend wurde sogar der Ausschluss der Herausgabe der gelieferten Sache sowohl aufgrund eigentumsrechtlicher Herausgabeansprüche als auch aufgrund von Bereicherungsansprüchen befürwortet. 25 Die Acquis Principles (die eine wissenschaftliche Wiedergabe des Sinngehalts der im Acquis communautaire verstreuten Normen anstreben) stellen diese Regel folgendermaßen dar: Richtlinie 2005/29/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der RL 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. Nr. L 149, S. 22, ber. ABl Nr. L 253, S Näher dazu unten 3 Rn Staudinger/Olzen, BGB, Neubearbeitung 2014, 241 a Rn Bamberger/Roth/Sutchet, Online-Kommentar BGB, Stand , 241 a Rn Altmeppen, Unbestellte Leistungen: Die Kampfansage eines Verbraucherschutzes an die Grundlagen der Privatautonomie, in: Grenzow/Grunewald,/Schulte-Nölke, Festschrift für Friedrich Graf von Westphalen, 2010, S. 1, 8 f; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, 11 Rn 26 b; Flume, Vom Beruf unserer Zeit für die Gesetzgebung, ZIP 2000, S ; MünchKommBGB/Finkenauer, 6. Aufl. 2012, 241 a Rn 29 33, insbesondere Rn 33; Staudinger/Olzen, BGB, Neubearbeitung 2014, 241 a Rn

16 2 Strukturelemente u Artikel 4:106 ACQP 26 Unbestellte Waren und Dienstleistungen Wenn ein Unternehmer einem Verbraucher unbestellte Waren liefert oder unbestellte Dienstleistungen erbringt, ergibt sich keine Verpflichtung aus dem Umstand, dass der Verbraucher darauf nicht reagiert. t Noch deutlicher bringt der Entwurf des DCFR zum Ausdruck, dass durch das Zusenden unbestellter Leistungen keine Verpflichtungen für den Verbraucher entstehen: 27 u Artikel II.-3:401 DCFR Keine Pflicht aufgrund unterbliebener Reaktion (1) Liefert ein Unternehmer unverlangte Waren an oder erbringt unverlangte Dienstleistungen für einen Verbraucher: (a) entsteht kein Vertrag aufgrund dessen, dass der Verbraucher nicht reagiert oder aufgrund jeglichen weiteren Handelns oder Unterlassens durch den Verbraucher in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen; und (b) entsteht keine außervertragliche Verpflichtung durch den Erwerb, das Behalten, die Ablehnung oder die Verwendung der Waren oder die Entgegennahme der Dienstleistungen. ( ) t Der Text des DCFR stützt sich auf den Acquis communautaire wie auf die nationalen Umsetzungen. 28 Der Umfang des Schutzsystems des Verbrauchers wird dadurch präzisiert. Abgesehen davon, dass kein Vertrag und damit auch keine aus dem Vertrag resultierenden Pflichten des Verbrauchers entstehen, 29 ist damit ausdrücklich klargestellt, dass der Verbraucher die gelieferte Sache vernichten kann, ohne dass er dafür haftet. Die Formulierung der Richtlinie beschränkt diese Privilegierung dagegen zumindest nach ihrem Wortlaut auf den Ausschluss der Gegenleistung. 30 Ob der Unternehmer sonstige Rechte geltend machen kann, ist offen gelassen. 31 Die Unterschiede hinsichtlich der Rechte, die dem Unternehmer in dieser Situation möglicherweise zustehen, werden in den verschiedenen früheren Stufen der Textentwicklung deutlicher. Der europäische Gesetzgeber wollte hier offensichtlich nicht so weit gehen, alle Details zu regeln, um dem nationalen Gesetzgeber mehr Spielraum bei der Gestaltung der Folgen einer unbestellten Leistung zu lassen. Für die Formulierung des Vertragsbegriffs sind diese Unterschiede aber unbeachtlich. In allen bisher genannten Vorschriften wird deutlich, dass das Konzept des Vertrages im Recht der Europäischen Union eine Willensübereinstimmung der Parteien als Grundlage dieser Konstruktion voraussetzt Alle folgenden Normen der ACQP in der deutschen Fassung entnommen aus Schulze/Zimmermann, Basistexte, Ordnungsnummer III Hierzu siehe Staudinger/Olzen, BGB, Neubearbeitung 2014, 241 a Rn Jansen/Zimmermann, Was ist und wozu der DCFR?, NJW 2009, S. 3401, 3402; Schulte-Nölke, Arbeiten an einem europäischen Vertragsrecht Fakten und populäre Irrtümer, NJW 2009, S. 2161; Staudinger/Martinek, BGB, Neubearbeitung 2014, A. BGB aktuell 2014/2015 Rn V. Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S Für die Auslegung des Begriffs der Gegenleistung in der Richtlinie ist Art. II.-3:401 DCFR heranzuziehen siehe Staudinger/Olzen, BGB, Neubearbeitung 2014, 241 a Rn Dazu näher unten 3 Rn V. Bar/Clive ( Hrsg.), DCFR Full Edition, S