Ein Urteil mit Folgen

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1 Der Newsletter zum Wettbewerbsrecht - Ausgabe 8 (10. November 2013) Sehr geehrter Herr Hermann-Josef Omsels in meinem neuen Newsletter möchte ich Sie informieren über: Ein Urteil mit Folgen Don't tell a friend 'Ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht' ( ) Ein Euro und keinen Cent mehr Factory Outlet? Markenqualität? Und sonst? Ich danke für Ihr Interesse. Ihr Dr. Hermann-Josef Omsels Neue Entwicklungen im Wettbewerbsrecht Ein Urteil mit Folgen Die Antwort war überraschend und in der Konsequenz wohl auch etwas unbefriedigend. Der BGH hatte den EuGH gefragt (BGH, Beschl. v , I ZR 2/11 Good News), ob eine Vorschrift, die jede entgeltliche Veröffentlichung eines Artikels in einem Printmedium verbietet, der nicht mit Anzeige gekennzeichnet ist, es sei denn, dass der Charakter als Anzeige ist bereits aus der Anordnung oder Gestaltung des Beitrags ersichtlich, gegen die Richtlinie 2005/29/EG gegen unlautere Geschäftspraktiken verstößt. Der BGH hatte in seinem Vorlagebeschluss erhebliche Zweifel an der Konformität einer entsprechenden nationalen Bestimmung mit der UGP-Richtlinie geäußert. Dass die nationale Bestimmung, die u.a. dem Schutz des Verbrauchers vor Täuschung dient, gar nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen könnte, hat wohl kaum jemand erwartet. Anders der EuGH (EuGH, Urt. v , C-391/12 Good News). Er unterstellte bei seiner Beurteilung, dass der Presseverleger bei der Veröffentlichung einer redaktionellen ein Dritter, hier der Presseverleger, aber unabhängig vom Gewerbetreibenden, dessen Produkte gefördert werden, handelt, liege keine Geschäftspraktik vor, weil der Dritte nicht den Absatz eigener Erzeugnisse (hier der Produkte des Presseverlegers), sondern der Erzeugnisse eines anderen fördere. Die Förderung des Absatzes fremder Produkte, die nicht in Zusammenarbeit mit dem Anbieter dieser Produkte erfolge, sei keine Geschäftspraktik im Sinne der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und falle deshalb nicht in deren Anwendungsbereich. Daran ändere auch nichts, dass die nationale Vorschrift dem Schutz des Verbrauchers vor Täuschung diene! Die Entscheidung wird noch für viele Diskussionen sorgen. Die Ausführungen des EuGH betreffen bei weitem nicht nur die Kennzeichnungspflicht von werbenden Beiträgen in den Medien als Anzeige. Sie sind in allen Fallkonstellationen zu beachten, die unter die Tatbestandsvariante geschäftliche Handlung zu Gunsten eines fremden Unternehmens in der Definition der geschäftlichen Handlung in 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG fallen. Die Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen eines anderen fällt nicht in

2 Werbung mit dem Anbieter des beworbenen Produkts nicht zusammengearbeitet hat. Unter dieser Voraussetzung liege in der Veröffentlichung der redaktionellen Werbung keine Geschäftspraktik im Sinne der UGP-Richtlinie. Auch wenn die Richtlinie von einem sehr weiten Begriff der Geschäftspraktiken ausgehe, setze der Anwendungsbereich der Richtlinie doch voraus, dass ein geschäftliches Verhalten eines Gewerbetreibenden zur Beurteilung stehe, das unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung von Produkten dieses Gewerbetreibenden an Verbraucher zusammenhänge. Davon könne noch ausgegangen werden, wenn der Gewerbetreibende mit Dritten bei der Absatzförderung zusammenarbeite. Wenn den Anwendungsbereich der Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken, wenn der Förderer und der Geförderte bei der Förderung nicht zusammenarbeiten. Unbefriedigend bleibt die Antwort des EuGH, weil sie auf die nahe liegende Alternative, dass der Presseverleger und der Unternehmer, dessen Waren oder Leistungen durch einen redaktionellen Beitrag beworben werden, zusammenarbeiten, nicht eingeht. Die Frage, ob das Gebot, den redaktionellen Beitrag in solchen (in der Praxis wohl häufigeren) Fällen stets mit Anzeige kennzeichnen zu müssen, mit der UGP-Richtlinie im Einklang steht, blieb unbeantwortet. weiter... Der Newsletter ist ein Service der Anwaltskanzlei Hertin & Partner Rechts- und Patentanwälte Kurfürstendamm 54/55, D Berlin Tel: 030/ Fax: 030/ Mail: Don t tell a friend! Dass Werbung per ohne Einwilligung des Empfängers verboten ist, hat sich allgemein herumgesprochen. Es ist nur wie beim Falschparken: jeder kennt die Regeln und viele halten sich trotzdem nicht dran. Mancher mag auch immer noch darauf hoffen, dass es Möglichkeiten gibt, dass Spam- Verbot zu umgehen. Eine solche Möglichkeit hätte die Tell-afriend-Funktion auf Webseiten sein können, mit der Besucher der Seite aufgefordert werden, das Angebot darauf per Mail an einen Freund zu schicken. Immerhin hätte sich der Unternehmer, der auf seiner Website eine entsprechende Empfehlungsfunktion einbaut, darauf berufen können, dass ja nicht eher, sondern der Besucher der Seite die werbenden Inhalts versendet. Das macht keinen Unterschied, hat der BGH nun kategorisch festgestellt (BGH, Urt. v Empfehlungs- ). 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 UWG verbietet bestimmte Formen der Werbung. Werbung ist in Übereinstimmung mit Art. 2 lit. a) der Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und Leistungen aufmerksam zu machen, enthalten die Empfehlungs- s Werbung. In der Entscheidung hat der BGH außerdem seine frühere Rechtsprechung in zwei weiteren Punkten bestätigt: Gegen 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstößt bereits die erste und eine einzige . Die Bagatellklausel des 3 Abs. 1 UWG findet keine Anwendung. Ein Rechtsanwalt, der über eine hinreichende eigene Sachkunde zur Beurteilung der Rechtslage und Verfolgung von Rechtsverletzungen verfügt, hat kein Kostenerstattungsanspruch, wenn er einen Kollegen mit der Rechtsverfolgung beauftragt. Aus diesem Grunde hat er auch keinen Kostenerstattungsanspruch, wenn er selber als Rechtsanwalt in eigener Sache tätig wird. Im Zusammenhang mit dem Begriff der Werbung in 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 UWG sei an dieser Stelle auch noch auf die Entscheidung OLG Stuttgart, Urt. v , 2 U 9/13

3 vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Es komme nicht darauf an, dass das Versenden einer Empfehlungs- letztlich auf dem Willen eines Dritten beruhe. Entscheidend sei vielmehr allein das Ziel, das der Unternehmer mit der Einbindung der Empfehlungsfunktion auf seiner Website erreichen will. Da eine solche Funktion erfahrungsgemäß den Zweck habe, Dritte auf den Unternehmer und die von ihm angebotenen hingewiesen, die sich eingehend mit dem Begriff der Werbung auseinandersetzt und zu dem Ergebnis kommt, dass eine Faxanfrage einer Auskunftei mit der Bitte, Angaben zum Unternehmen des Adressaten zu korrigieren oder zu vervollständigen und daraufhin zurückzusenden, keine Werbung ist. Das OLG Stuttgart teilt in seiner Entscheidung allerdings die Auffassung des OLG Köln, wonach telefonische Zufriedenheitsbefragungen bei Kunden Werbung sind. Diese Rechtsprechung wurde vom OLG Köln gerade wieder bestätigt (OLG Köln, Urt. v , 6 U 222/12). weiter... Ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht ( ) Die Internetseite mit der Erläuterung, was die Wendung ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich bedeutet, wird über Google in meinem Online-Kommentar am häufigsten aufgesucht. Das mag daran liegen, dass Rechtsanwälte diesen Textbaustein bei der Abgabe einer Unterlassungserklärung für ihre Mandanten häufig verwenden, um dem abmahnenden Kollegen zu signalisieren, dass er auf sein Geld für die Abmahnung noch lange warten kann. Der BGH hat dem beliebten Fragment nun die Totenglocken geläutet. In BGH, Urt. v Medizinische Fußpflege stellt er im Einklang mit der zunehmend herrschenden Rechtsprechung der Instanzgerichte heraus, dass in der Abgabe einer Unterlassungserklärung auch ohne den genannten Zusatz in aller Regel kein Anerkenntnis einer Rechtspflicht liege. Der Zusatz habe eine allein klarstellende Funktion. Damit ist er aber gleichzeitig auch überflüssig. weiter... Ein Euro und keinen Cent mehr Apotheker wären gerne Unternehmer wie andere auch. Die dürfen seit der Aufhebung der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes mit Zugaben, Rabatten und vielen anderen Verlockungen für den Absatz ihrer Waren oder Dienstleistungen werben. Der Apotheker darf das nicht. 7 Abs. 1 HWG verbietet es im Zusammenhang mit der Heilmittelwerbung, Zuwendungen und sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Von diesem grundsätzlichen Verbot erlaubt das HWG nur wenige enge Ausnahmen. Nach 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG sind Zuwendungen oder Werbegaben erlaubt, wenn es sich dabei um Gegenstände von geringem Wert, die mit Werbung versehen sind, oder um andere geringwertige Kleinigkeiten handelt und durch die Zuwendung oder Werbegaben nicht gegen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes verstoßen wird. Der Bundesgerichtshof durfte sich in den vergangenen Jahren bereits mehrfach mit der Frage befassen, was gering- wertig ist. Dadurch wurde geklärt, dass eine Zuwendung oder Werbegabe mit einem Wert von 1 EUR noch geringwertig ist, eine Zuwendung oder Werbegabe mit einem Wert von 5 EUR jedoch nicht mehr. Der Bereich dazwischen war noch unklar. Ebenfalls war noch offen, ob eine Zugabe im Wert von 1 EUR pro Arzneimittel oder pro Rezept (, auf dem bis zu drei Arzneimittel verschrieben werden dürfen,) als geringwertig angesehen werden kann. Mit diesen beiden Fragen befassten sich die Entscheidungen BGH, Urt. v , I ZR 98/12 - RezeptBonus und BGH, Urt. v , I ZR 90/12 - Rezept-Prämie. Herausgekommen ist folgendes: der Wert von 1 EUR ist die absolute Obergrenze. 1,01 EUR ist nicht mehr geringwertig. Dafür gilt der Betrag von 1 EUR aber pro Arzneimittel und nicht pro Rezept. Maßstab ist übrigens nicht der objektive Wert der Zuwendung oder Werbegabe, sondern der Verbrauchs- oder Verkehrswert aus Sicht des Durchschnittsempfängers (BGH, Urt. v , I ZR 105/10 - Das große Rätselheft). weiter...

4 Factory Outlet? Markenqualität? Matratzenhersteller und -verkäufer streiten sich gerne. Das deutet darauf hin, dass sich mit Matratzen schnelles Geld verdienen lässt. Einer dieser Rechtsstreitigkeiten gab dem BGH nun Gelegenheit, zum Verständnis einiger zentraler Begriffe der deutschen Werbesprache Stellung zu nehmen (BGH, Urt. v , I ZR 89/12 - Matratzen Factory Outlet). Aus eigener Herstellung heißt, dass der Werbende die angebotene Ware selber hergestellt wird. Dies bedeutet aber nicht, dass sämtliche Fertigungsschritte in seinem Unternehmen durchführt. Vor allem bei serienmäßig hergestellten Massenwaren kann Hersteller auch sein, wer die angebotene Ware teilweise in fremden Betrieben fertigen lässt oder zukauft. weiter... Outlet oder Factory Outlet heißt Fabrikverkauf, und zwar von Waren, die auch anderweitig im Groß- und Einzelhandel vertrieben werden. Der Verbraucher erwartet in einem Outlet, dass er die Ware dort günstiger bekommt als in einem regulären Einzelhandelsgeschäft. Dieser günsti- ge Preis beruhe nach der Vorstellung der Verbraucherdarauf, dass durch den Wegfall des zwischen- und Einzelhandels Handelsspannen eingespart werden könnten und Kosten einer Einzelhandelsinfrastruktur nicht anfielen. Davon könne bei einem Filialnetz mit über 500 Verkaufsstellen in Deutschland nicht ausgegangen werden. weiter... Markenware bedeutet nur, dass die Ware im Gegensatz zu einem ohne Herkunftshinweis vertriebenen Erzeugnis durch die Kennzeichnung mit einer Marke ihrer Herkunft nach legitimiert ist. Starke Marken sind jedoch nur Marken, denen aufgrund einer gesteigerten Bekanntheit eine herausgehobene Marktstellung zukommt. weiter... Markenqualität suggeriert wieder, dass die angebotene Ware (durchweg) mit Marken gekennzeichnet ist, noch dass es sich dabei um im Verkehr bekannte und anerkannte Produkte handelt. Die Bezeichnung bringt lediglich zum Ausdruck, dass die angebotene Ware in qualitativer Hinsicht den Produkten konkurrierender (Marken-) Hersteller entspricht. weiter... Und sonst? Ebay wirbt bekanntlich in Adword-Anzeigen für sein Angebot. Das führt, so der BGH, zu einer größeren Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Waren, die auf der mit der Anzeige verlinkten ebay-seite angeboten werden (BGH, Urt. v , I ZR 216/11 - Kinderhochstühle im Internet II). Denn durch die Bewerbung verlasse ebay seine Rolle als neutraler Anbieter einer Plattform für die Waren Dritter und könne sich nicht mehr auf das Haftungsprivileg des 7 Abs. 2 TMG berufen. Dies führe zwar nicht dazu, dass ebay das Angebot auf den verlinkten Seiten in jedem Falle proaktiv überprüfen müsse. Wenn ebay aber auf rechtsverletzende Ware hingewiesen werde, seien die Prüfungspflichten zur Vermeidung zukünftiger Rechtsverstöße wegen der Werbung in Adword- Anzeigen strenger als sonst. weiter... - Eine gegenläufige, allerdings dazu nicht widersprüchliche Entscheidung stammt vom OLG München (OLG München, Urt. v , 29 U 885/13 Buchbinder Wanninger), das den Buch- und sicherlich auch Zeitungshändler aus der Verantwortung für Urheberrechtsverstöße in den Medien, die er vertreibt, entlässt, solange er nicht auf Rechtsverletzungen in den von ihm vertriebenen Medien hingewiesen wird. Dem Buchhändler sei es anders als bei leichter erkennbaren Kennzeichenrechtsverletzungen - nicht zuzumuten und nicht möglich, die von ihm vertriebenen Medien auf Urheberrechtsverletzungen zu überprüfen. Ihn dann als Täter einer Urheberrechtsverletzung in Anspruch zu nehmen, sei mit der Pressefreiheit nicht zu vereinbaren. Die Revision wurde zugelassen. Service OMSELS.INFO KONTAKT SERVICE omsels.info ist ein Internetangebot von Dr. Hermann-Josef Omsels; Rechtsanwalt in Berlin; Autor und Co- Autor juristischer Fachliteratur; Lawyer Dr. Hermann-Josef Omsels Hertin & Partner Kurfürstendamm 54/ Berlin Dieser Newsletter wurde mit Ihrem Einverständnis an omsels@yahoo.com gesendet. Wenn Sie den Newsletter in Zukunft nicht mehr erhalten möchten,

5 of the Year Intellectual Property Berlin 2012 (BestLawyers); empfohlen in juve Handbuch der Wirtschaftskanzleien ; BestLawyers 2010, 2011, 2013; Kanzleien in Deutschland und Legal500. Impressum klicken Sie bitte hier.