Inhaltsverzeichnis. Vorwort... Inhaltsverzeichnis... Abkürzungsverzeichnis... Materialienverzeichnis Teil: Methode und Untersuchungsziel...

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1 Vorwort Vor fünfzehn Jahren fand in Srebrenica ein Massaker statt, das internationale Tribunale Jahre später als Völkermord qualifizieren und welches Wissenschaft und Medien fortan als schlimmstes Verbrechen auf europäischem Boden seit dem Holocaust titulieren sollten. Als Gymnasiast lag ich damals auf dem Boden meines Zimmers und lauschte den Berichten der Radioreporterin Iren Meier aus Bosnien und Herzegowina. Das Gefühl der Machtlosigkeit und der Wut ist mir noch sehr präsent: Wenige hundert Kilometer entfernt wurden Menschen abgeschlachtet wie Vieh, während wir in die Sommerferien fuhren. Mit der Wut eines Teenagers verfluchte ich die Weltgemeinschaft, die tatenlos zusah. Vor dem Hintergrund des Schicksals der Menschen von Srebrenica hatte ich damals beschlossen, in meinem Leben einen Beitrag zu leisten, dass die Weltöffentlichkeit den schwersten Menschenrechtsverletzungen fortan nicht mehr zusieht, sondern sie zu verhindern sucht. Im Gedenken an die Opfer der Kriege in Ex-Jugoslawien wurde die vorliegende Arbeit verfasst, den Menschen aus allen Volksgruppen des ehemaligen Jugoslawien ist sie folglich gewidmet, in der Hoffnung, dass sie den Weg in eine friedliche Zukunft finden. Jahre später hatte ich auf der Universität vom Völkerrecht gehört sowie die Institution «Staat» und die Funktionsweisen der internationalen Politik besser verstehen gelernt. Dafür danke ich meinen akademischen Lehrern Prof. Dr. Thomas Fleiner und Prof. Dr. Walter Kälin, die mich prägten. Prof. Dr. Walter Kälin bin ich ausserdem für die Erstellung des Zweitgutachtens zu meiner Dissertation sowie für seine wertvollen Hinweise in der Schlussphase des Arbeitsprozesses zu grossem Dank verpflichtet. Einen ganz besonderen Dank hat a.botschafterin Dr. Marianne von Grünigen verdient, von deren riesigem Erfahrungsschatz ich durch gemeinsame Arbeit und in spannenden Berichten an langen Abenden in Südosteuropa und in Basel profitieren durfte. An die Materie des Völkerstrafrechts herangeführt hat mich Prof. Dr. Günter Heine. Ihm gebührt dafür mein grosser Dank. Der Gedanke, elementaren völkerrechtlichen Regeln mit dem Mittel einer individuellen strafrechtlichen Sanktionierung zum Durchbruch zu verhelfen, hat mich ab initio überzeugt. In diesem Rechtsgebiet wollte ich promovieren. Dass die vorliegende Arbeit aber schliesslich zustande gekommen ist, ist der grosse Verdienst meines Doktorvaters Prof. Dr. Hans Vest, der diese Bezeichnung verdient, wie kaum ein Zweiter. Er hat mir unzählige fachliche Inputs gegeben und es gibt kaum eine völkerstrafrechtliche Frage, die er nicht kompetent beantworten kann. Daneben ist er mir IX

2 Vorwort aber auch weit über das Fachliche hinaus zu einem väterlichen Freund geworden, dem ich mein Leben lang verbunden bleiben werde. Diese Arbeit wäre auch ohne meine Eltern nicht möglich gewesen. Der beste akademische Samen braucht einen fruchtbaren Boden, damit er gedeiht. Diesen Boden haben Regula und Wauti Sager-Zosso bereitet, indem sie in mir früh die Neugier und den Wissensdurst weckten und mir von Anfang an die Welt erklärten, mich dann aber als ich stark genug war auch ziehen liessen, um sie selbst zu entdecken. Das ist das Grösste, was Eltern für ein Kind tun können. Herzlichen Dank. Ich danke der Dr. Curt Rommel-Stiftung, der Paul Grüninger Stiftung sowie der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern für die grosszügigen Beiträge an die Druckkosten der vorliegenden Arbeit und dem Helbing Lichtenhahn Verlag für die Aufnahme in diese prominente Reihe. Mein besonderer Dank gilt Susanne Stalder, die mich seit zehn Jahren in allen Lebenslagen unterstützt, doch auch meinen guten Freunden Urs Sutter, MLaw und RA Friedrich Frank, die stets für wissenschaftliche Diskussionen zu begeistern waren, sowie Valérie Meier, BLaw, welche diese Arbeit gegengelesen hat. Sämtliche verbliebenen Unzulänglichkeiten sind alleine mir zuzurechnen. Meinen Kolleginnen RA lic. iur. Andrea Höhener und RA lic. iur. Annina Schneider danke ich für die produktiven Stunden im gemeinsamen Büro in Bern und Luzern und letztlich doch nicht zuletzt geht mein Dank an alle Kolleginnen und Kollegen vom Institut für Strafrecht und Kriminologie in Bern, welche die zurückliegenden vier Jahre mit ihrer Freundschaft nicht nur erträglich, sondern spannend und unvergesslich machten. Luzern/Bern im September 2010 Christian Sager X

3 Vorwort... Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Materialienverzeichnis IX XI XXI XXV 1. Teil: Methode und Untersuchungsziel Kapitel: Einleitung... 1 I. Einführung... 1 II. Untersuchungsgegenstand... 2 III. Gang der Untersuchung Kapitel: Humanitäres Völkerrecht und moderne bewaffnete Konflikte... 7 I. Humanitäres Völkerrecht Krieg und Recht eine historische Annäherung Ius ad bellum ius contra bellum Ius in bello Zwischenfazit Genfer Recht Haager Recht Kurzüberblick Genfer Recht Kurzüberblick Haager Recht Humanitäres Völkergewohnheitsrecht Bedeutung des humanitären Völkergewohnheitsrechts Begriff des humanitären Völkergewohnheitsrechts a) Begriffliche Abgrenzungen b) Die herkömmlichen Definitionselemente c) Die tragende Rolle der Martens schen Klausel d) «Modern Custom» gegen «Traditional Custom» e) «Custom on a Sliding Scale» Zwischenfazit: Definition des humanitären Völkergewohnheitsrechts XI

4 4. Definition und Bedeutung Bestimmung des Begriffes des humanitären Völkerrechts Bedeutung des humanitären Völkerrechts mit Blick auf die allgemeinen Menschenrechte II. Bewaffneter Konflikt Der bewaffnete Konflikt im Lichte der ihn erwähnenden Normen Der gemeinsame Art. 2 der Genfer Abkommen von Art. 1 des Zusatzprotokolls I von Der gemeinsame Art. 3 der Genfer Abkommen von Art. 1 des Zusatzprotokolls II von Zwischenfazit Konflikt und Waffengewalt Der «two box approach» im humanitären Völkerrecht Internationaler bewaffneter Konflikt a) Staatenkrieg b) Befreiungskrieg c) Zwischenfazit Der nicht-internationale bewaffnete Konflikt a) Vorbemerkung: Eine einheitliche Definition des nichtinternationalen bewaffneten Konflikts b) Verbreitete Waffengewalt c) Organisationsgrad d) Zwischenfazit Exkurs: Kategorien innerstaatlicher bewaffneter Konflikte. 46 a) Staatenbasierte Konflikte b) Nicht-staatliche Konflikte c) Einseitige Gewaltanwendung Konsequenzen des «two box approach» III. Konfliktbild im Wandel Dominanz der nicht-internationalen bewaffneten Konflikte Problem der internationalisierten Konflikte IV. Ausgangslage der vorliegenden Untersuchung «Two box approach» vs. Veränderung des Konfliktbildes Rekapitulation des Untersuchungsziels XII

5 2. Teil: Von Genf nach Rom Kapitel: Der nicht-internationale bewaffnete Konflikt im humanitären Völkerrecht I. Das allgemeine Völkerrecht und das Recht des nichtinternationalen bewaffneten Konflikts Völkerrechtliche Hintergründe des «two box approach» Das klassische Verständnis der Staatssouveränität a) Wesen der Staatssouveränität b) Bedeutung der Staatssouveränität Der völkerrechtliche Nichteinmischungsgrundsatz Auswirkungen des Nichteinmischungsgrundsatzes auf die Situation des nicht-internationalen bewaffneten Konflikts Zwischenfazit Schutz durch das allgemeine Völkerrecht im nichtinternationalen bewaffneten Konflikt Durchsetzung der allgemeinen Menschenrechte a) Innerstaatliche Durchsetzung der Menschenrechte b) Internationale Durchsetzung der Menschenrechte Schutzstand des allgemeinen Völkerrechts im nichtinternationalen bewaffneten Konflikt Fazit zum Schutz durch allgemeine Menschenrechte II. Der nicht-internationale bewaffnete Konflikt und das Haager Recht Ausgangspunkt Funktion und Ausgestaltung des Haager Rechts Geltung des Haager Rechts im nicht-internationalen Konflikt.. 71 III. Der nicht-internationale bewaffnete Konflikt unter dem Einfluss des gemeinsamen Art. 3 der Genfer Abkommen Annäherung an den gemeinsamen Art Historischer Hintergrund des gemeinsamen Art Wortlaut des gemeinsamen Art Geltungsbereich des gemeinsamen Art Inhalt des gemeinsamen Art Menschliche Behandlung a) Geschützte Personen b) Behandlungsstandards Humanitäre Initiative XIII

6 4. Bedeutung und Probleme des gemeinsamen Art Bedeutender Fortschritt oder Notkompromiss? Auffangnetz mit zu weiten Maschen? a) Unsicherheit bezüglich des Anwendungsbereichs b) «Behandlung mit Menschlichkeit» vs. «Schonung und Schutz» c) Kein Schutz vor Strafe kein legaler Kampf d) Fehlender Schutz für Medizinalpersonal Fazit zum gemeinsamen Artikel IV. Die Auswirkung des Zusatzprotokolls II von 1977 auf den nichtinternationalen bewaffneten Konflikt Historischer Hintergrund des ZP II Geltungsbereich des ZP II Inhalt des ZP II Menschliche Behandlung a) Art. 4: Grundlegende Garantien b) Art. 5: Personen, denen die Freiheit entzogen worden ist.. 92 c) Art. 6: Strafverfolgung Verwundete, Kranke und Schiffbrüchige Zivilbevölkerung Bedeutung und Probleme des ZP II Lückenhafter Ratifikationsstand Kriegsgefangenenproblematik ungelöst Spagat zwischen Humanität und Souveränität V. Humanitäres Völkergewohnheitsrecht im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt? Möglichkeit von Gewohnheitsrecht im nicht-internationalen Konflikt Ausgangslage im kodifizierten Recht Die IKRK-Studie a) Materielle Erkenntnisse der Studie b) Bedeutung der Studie Vermittelnder Ansatz: Eingeschränkte Gleitskala Geltungsbereich des humanitären Völkergewohnheitsrechts im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt Umrisse des Gewohnheitsrechts im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt XIV

7 VI. Zusammenfassung: Der humanitärvölkerrechtliche Schutzstand im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt Mängel im Vertragsrecht Konvergenz dank Gewohnheitsrecht Fortbestehende Problemkreise Kombattanten- und Kriegsgefangenenstatus Abgrenzung Kombattant Zivilperson Schutz des Individuums vs. Schutz des Staates Zwischenfazit zum Recht im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt Kapitel: Strafbarkeit von Kriegsverbrechen in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten I. Der Begriff des Kriegsverbrechens Entstehung der Idee des Kriegsverbrechens Hintergrund und Schutzzweck der Kriegsverbrechen Überblick über die Tatbestandselemente des Kriegsverbrechens Schwere des Verstosses Funktionaler Nexus Handlung und Täterkreis Innere Tatseite Zusammenfassung und Definition Strafbarkeit von Kriegsverbrechen Konfliktsvölkerstrafrecht Indirekte Durchsetzung Direkte Durchsetzung Vereinigungstendenzen: Komplementaritätsprinzip Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit eine Grenzziehung für die Situation des innerstaatlichen Konflikts Hintergrund und Schutzzweck der Verbrechen gegen die Menschlichkeit Der Tatbestand im ICC-Statut a) Grundstruktur: Einzeltat Gesamttat b) Besondere Elemente des Tatbestandes aa) Zivilbevölkerung bb) Angriff cc) Ausgedehnt oder systematisch XV

8 dd) Zusammenhang von Einzel- und Gesamttat Wesentliche Unterschiede zwischen den Tatbeständen der Kriegsverbrechen und der Verbrechen gegen die Menschlichkeit a) Zielsetzung b) Schutzbereich c) Konkurrenz Fazit für die Situation des innerstaatlichen Konflikts XVI II. Kriegsverbrechen im ICC-Statut Vorbemerkung Struktur des Art. 8 ICC-Statut Kriegsverbrechen im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt gemäss Art. 8 ICC-Statut Art. 8 Abs. 2 Lit. c ICC-Statut a) Wortlaut b) Allgemeine Bemerkungen c) Inhaltliche Analyse aa) Abgeschlossenheit der Liste? bb) «Angriffe auf Leib und Leben» (1) «Vorsätzliche Tötung» (2) «Verstümmelung» (3) «grausame Behandlung» (4) «Folter» cc) «Beeinträchtigung der persönlichen Würde» dd) «Geiselnahme» ee) «Verurteilungen und Hinrichtungen ohne vorhergehendes Urteil eines ordentlich bestellten Gerichts» d) Zwischenfazit Art. 8 Abs. 2 Lit. e ICC-Statut a) Wortlaut b) Allgemeine Bemerkungen c) Inhaltliche Analyse aa) Angriffe auf die Zivilbevölkerung bb) Angriffe auf Installationen und Personen, die mit dem Schutzzeichen versehen sind cc) Angriffe auf die Vereinten Nationen dd) Angriffe auf Kulturgüter, Gebetsstätten und ähnliche Institutionen

9 ee) Plünderung ff) Vergewaltigung und andere Formen sexueller Gewalt (1) Vergewaltigung (2) Sexuelle Sklaverei (3) Nötigung zur Prostitution (4) Erzwungene Schwangerschaft (5) Zwangssterilisation (6) Generalklausel gg) Verbot von Kindersoldaten hh) Vertreibung oder zwangsweise Verlegung von Zivilpersonen ii) Meuchelei jj) Pardon kk) Körperliche Verstümmelung ll) Zerstörung d) Zwischenfazit III. Die nationalen Umsetzungsgesetzgebungen der Schweiz und Deutschlands Allgemeines Schweiz Die schweizerische Anpassungsgesetzgebung Strafbarkeit von Kriegsverbrechen im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt nach E-StGB/E-MStG a) Bruch mit dem «two box approach»? b) Inkriminierte Handlungen gemäss Art. 264bff. E-StGB und Art. 110 ff. E-MStG Würdigung Deutschland Die deutsche Anpassungsgesetzgebung Strafbarkeit von Kriegsverbrechen im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt nach VStGB a) Bruch mit dem «two box approach»? b) Inkriminierte Handlungen gemäss 8 ff. VStGB in der Situation eines nicht-internationalen bewaffneten Konflikts Würdigung Zwischenfazit XVII

10 IV. Zusammenfassung: Völkerstrafrechtlicher Schutz im nichtinternationalen bewaffneten Konflikt Schutz durch das ICC-Statut Schutz durch die nationalen Umsetzungsgesetzgebungen Teil: Bringt Rom wirklich, was Genf braucht? Kapitel: Genf und Rom im Vergleich XVIII I. Rekapitulation der Problemkreise des Genfer Rechts Überwindung des «two box approach» durch Völkergewohnheitsrecht? Schutzlücken im humanitären Völkerrecht in der Situation des nicht-internationalen bewaffneten Konflikts II. Was Rom bringt Inhaltliche Analyse des ICC-Statuts bezüglich der Problemkreise des Genfer Rechts Trotz Fortschritten gefangen im «two box approach» Antworten auf die Schutzlücken im humanitären Völkerrecht? Der ICC und (humanitäres) Völkergewohnheitsrecht Art. 21 ICC-Statut: Rechtsgrundlagen der Jurisdiktion des ICC bezüglich Kriegsverbrechen a) Ursprung und Bedeutung des Art. 21 ICC-Statut b) Struktur des Art. 21 ICC-Statut c) Hierarchie der Rechtsquellen bezüglich der Strafbarkeit von Kriegsverbrechen Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle des ICC a) Streitpunkt Völkergewohnheitsrecht b) Völkergewohnheitsrechtsfreundliche Perspektive obsiegt. 201 III. Fazit Kapitel: Strafbarkeit von Kriegsverbrechen im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt quo vadis? I. Rechtsfortbildung durch Völkerstrafrecht und Grenzen durch den strafrechtlichen Legalitätsgrundsatz Strafrecht als Spiegel der Werte einer Gesellschaft Anknüpfungspunkt Territorium oder Individuum? Eine internationale Gesellschaft?

11 2. Wechselwirkung zwischen Strafrecht und Werthaltungen? Normbildung durch Strafrecht a) Ausgangslage b) Situation im nationalen Strafrecht c) Situation im Völkerstrafrecht Grenzen durch den strafrechtlichen Legalitätsgrundsatz a) Ausgangslage b) Ein strenges Legalitätsprinzip? c) Legalitätsgrundsatz im ICC-Statut d) Ausweg aus dem Dilemma Fazit: Heikle Balance zwischen Legalitätsprinzip und Völkergewohnheitsrechtsfreundlichkeit II. Konflikt zwischen internationalem Strafanspruch und Staatssouveränität? Innerstaatliche Kriegsverbrechen und Staatssouveränität Innerstaatliche Kriegsverbrechen und indirect enforcement Innerstaatliche Kriegsverbrechen und direct enforcement Mögliche Auswege aus dem Konflikt Menschen statt Staaten im Fokus Ein neues Souveränitätsverständnis für unsere Zeit a) Beschränkte bzw. geteilte Souveränität b) Active Sovereignty c) Fazit: Neue Souveränität III. Schlussfolgerung: Kann, darf und soll Rom bringen, was Genf braucht? Können Ein Fazit über das Ist Dürfen Eine Analyse des Potenzials Sollen Ein Zukunftswunsch Epilog Literaturverzeichnis XIX