Resale-Verpflichtungen von Mobilfunknetzbetreibern

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1 Resale-Verpflichtungen von Mobilfunknetzbetreibern von Dr. iur. Alexandra Brandenberg, LL.M. (Gewerblicher Rechtsschutz) Düsseldorf A Verlag C.H. Beck München 2008

2 Inhaltsverzeichnis Geleitwort Vorwort der Autorin Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis V VII XIX XXI Kapitel 1 Einführung A. Gegenstand der Untersuchung 1 B. Gang der Untersuchung 3 Kapitel 2 Grundlagen zu Resale im Mobilfunk A. Das Mobilfunksystem 7 I. Mobilfunk 7 II. Mobilfunknetze 9 1. Netzarchitektur der Mobilfunknetze 9 a) Vermittlungsstationen 9 b) Basisstationen 10 c) Betriebs- und Wartungssysteme 11 d) Teilnehmer-Endgeräte Technische Besonderheiten der Mobilfunknetze 12 a) Handover 12 b) Roaming 13 c) Sprachkodierung 14 d) Mobility Management 14 e) Authentisierung 15 f) Datenverschlüsselung 15 B. Entwicklung der Mobilfunknetze 16 I. Erste Generation (IG) A-Netz B-Netz C-Netz 18 II. Zweite Generation (2G) Digitales Mobilfunknetz und GSM-Standard Digitalisierung der Mobilfunknetze und Liberalisierung der deutschen Telekommunikationsmärkte Netzstrukturen 21 a) D-Netze 21 (aa) Dl-Netz 21 (bb) D2-Netz 22 b) E-Netze 22 (aa) El-Netz 22 (bb) E2-Netz 23 III. 2,5 Generation (2,5G) 24

3 XII Inhaltsverzeichnis 1. GPRS-Standard Paketorientierte Übertragung von Daten 24 IV. Dritte Generation (3G) UMTS-Standard UMTS als Standard für Datenkommunikation Frequenzbereichsbelegung für UMTS-Standard UMTS-Vergabe 26 V. Vierte Generation (4G) 27 C. Mobilfunkdienste 28 I. GSM-/GPRS-Dienste 29 II. UMTS-Dienste 29 D. Das Resale-Geschäftsmodell im Mobilfunk 30 I. Begriff Resale 30 II. Geschäftsmodelle von Resale Geschäftsmodell des Reinen Resale" Geschäftsmodell des Value Added-Resale" Geschäftsmodell des MVNO" 35 Kapitel 3 Gegenstand der Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk A. Resale als Regulierungsinstrument 39 I. Resale und Regulierungssystematik im Telekommunikationsrecht Begriff der Regulierung Regulierungssystematik im Telekommunikationsrecht Regulatorische Einordnung von Resale 44 II. Wettbewerbsökonomische Bedeutung von Resale Resale im Hinblick auf Dienste- und Infrastrukturwettbewerb Resale im Spannungsverhältnis zwischen Dienste- und Infrastrukturwettbewerb Resale als ausgewogenes Regulierungsinstrument zwischen Dienste- und Infrastrukturwettbewerb 48 B. Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk 51 I. Resale-Verpflichtungen vor Erlass des TKG Formale Rahmenbedingungen nach Maßgabe des 2 FAG Anspruchsinhalt der Resale-Verpflichtungen der Dl-, D2- und El-Lizenzen 53 a) Zugangsverpflichtung 54 b) Inhaltliche Ausgestaltung der Zugangsverpflichtung 54 II. Resale-Verpflichtungen nach dem TKG Formale Rahmenbedingungen nach Maßgabe des 4 TKV. 56 a) Bedeutung des 4 TKV für die E2-Lizenz 57 b) Bedeutung des 4 TKV für die UMTS-Lizenzen 58 c) Bedeutung des 4 TKV für die Dl-, D2- und El-Lizenz Anspruchsinhalt des 4 TKV 58 III. Resale-Verpflichtungen nach dem TKG Einführung des 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG Übergangsregelung des 150 Abs. 4 TKG 63 C. Schlussfolgerung 63

4 Inhaltsverzeichnis XIII Kapitel 4 Fortbestand der Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk A. Fortbestand der Resale-Verpflichtungen nach 150 Abs. 4 TKG.. 66 I. 150 Abs. 4 TKG und EU-Vorgaben Genehmigungsrichtlinie (2002/20/EG) Zugangsrichtlinie (2002/19/EG) 68 II. Vereinbarkeit des 150 Abs. 4 TKG mit EU-Vorgaben Vergabe von Frequenznutzungs- und Lizenzrechten 70 a) Vergabe von Frequenznutzungsrechten nach bisherigem nationalen Telekommunikationsrecht 70 b) Vergabe von Frequenznutzungsrechten nach aktuellem Telekommunikationsrecht 71 c) Vereinbarkeit der Frequenznutzungs- und Lizenzrechte" in 150 Abs. 4 Satz 1 TKG mit der Genehmigungsrichtlinie 73 (aa) Bedeutung der Frequenznutzungsrechte" in der Genehmigungsrichtlinie 74 (bb) Auslegung der Frequenznutzungsrechte" in der Genehmigungsrichtlinie 75 (1) Grammatikalische Auslegung 75 (2) Systematische Auslegung 76 (3) Teleologische Auslegung Durchführung eines Auswahlverfahren 78 a) Gegenstand eines Auswahlverfahrens 79 b) Vergabe der Mobilfunklizenzen im Rahmen eines Auswahlverfahrens 80 (aa) Auswahlverfahren bei Vergabe der GSM- und UMTS- Lizenzen 80 (bb) Besonderheit bei Vergabe der Dl-Lizenz Fortgeltung eingegangener Verpflichtungen 82 a) Bedeutung von geltenden" Verpflichtungen 82 (aa) Gesetzgeberische Verwendung von geltenden" Verpflichtungen in 150 Abs. 4 Satz 2 TKG 83 (bb) Geltende" Verpflichtungen und EU-Vorgaben 83 b) Eingegangene" Verpflichtungen 84 (aa) Grammatikalische Auslegung 84 (bb) Systematische und teleologische Auslegung 85 (cc) Historische Auslegung 88 c) Resale-Verpflichtungen der Mobilfunknetzbetreiber als eingegangene Verpflichtungen" 89 (aa) D2- und El-Lizenz 89 (bb) Dl-Lizenz 89 (cc) UMTS-Lizenzen 90 (dd) E2-Lizenz 92 B. Verwaltungsrechtlicher Bestandsschutz 93 I. Bestandsschutz der Lizenzen als Verwaltungsakte Formelle Bestandskraft Materielle Bestandskraft 95

5 XIV Inhaltsverzeichnis II. Bestandsschutz der Lizenz als öffentlich-rechtlicher Vertrag.. 96 C. Schlussfolgerung 96 Kapitel 5 Neuauferlegung von Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk A. Auferlegung von Resale-Verpflichtungen im Rahmen des Marktregulierungsverfahrens 100 I. Resale im Mobilfunk und Markt Nr. 15 der Märkteempfehlung 100 II. Potenzielle Regulierungsbedürftigkeit 102 III. Konkrete Regulierungsbedürftigkeit 102 B. Auferlegung von Resale-Verpflichtungen im Rahmen des Vergabeverfahrens von Mobilfunkfrequenzen 103 I. Neuvergabe von Mobilfunkfrequenzen Sachstand Rechtsstand 105 II. Resale und Neuvergabe von Mobilfunkfrequenzen Resale-Verpflichtungen als Nebenbestimmung Resale-Verpflichtungen und störungsfreie, effizienten Frequenznutzung" 108 a) Störungsfreie und effizienten Frequenznutzung 108 (aa) Auslegungsgegenstand 109 (bb) Störungsfreie" Frequenznutzung 109 (cc) Effiziente" Frequenznutzung 110 (1) Grammatikalische Auslegung 110 (2) Systematische Auslegung 110 (3) Teleologische Auslegung 113 b) Auferlegung von Resale-Verpflichtungen zur Sicherung der effizienten Frequenznutzung 115 (aa) Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte 115 (1) Begriffsbestimmung 115 (2) Resale-Verpflichtungen und Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (bb) Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs Verhältnismäßigkeit der Auferlegung von Resale-Verpflichtungen im Rahmen der Frequenzzuteilung 120 a) Legitimer Zweck 120 b) Geeignetheit 122 c) Erforderlichkeit 122 d) Angemessenheit 123 (aa) Maßstab der Angemessenheitsprüfung 123 (bb) Grundrechtlich geschützte Interessen der Mobilfunknetzbetreiber 124 (1) Art. 14 GG 124 (a) Schutzbereich 124 (b) Betroffene Vermögensposition 126 (c) Eingriffsqualität 128 (2) Art. 12 GG 128 (a) Schutzbereich 129

6 Inhaltsverzeichnis XV (b) Eingriffsqualität 129 (cc) Grundrechtlich geschützte Interessen der Wettbewerber 130 (dd) Gemeinwohlinteressen 136 (ee) Abwägung der widerstreitenden Interessen 137 (1) Berücksichtigung der Interessen der Wettbewerber 138 (3) Berücksichtigung des Gemeinwohlinteresses (4) Ganzheitliche" Betrachtung der betroffenen Grundrechtspositionen 139 (5) Zusammenfassung Vereinbarkeit mit der Regulierungssystematik im Telekommunikationsrecht 142 a) Regulierung knapper Frequenzen 142 b) Vorgaben der Regulierungssystematik 143 (aa) EU-Vorgaben 143 (1) Ausnahmeregelung im Hinblick auf knappe Frequenzen 143 (2) Bedeutung für Vergabe knapper Frequenzen (bb) Umsetzung im nationalen Recht 145 (1) Beachtung von Verfassungsgrundsätzen 145 (2) Beachtung des Gesetzesvorbehaltes in der Ausformung der Wesentlichkeitstheorie 146 (3) Eingriff von wesentlicher Grundrechtsrelevanz. 147 (4) Erfordernis einer formal-gesetzlichen Regelung. 148 C. Schlussfolgerung 150 Kapitel 6 Reichweite von Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk A. Das Diskriminierungsverbot im Mobilfunk 152 B. Fragestellungen zur Reichweite des Diskriminierungsverbotes I. Vorleistungskonditionen der Diensteanbieter 153 II. Vorkonfigurierte SIM-Karten 154 III. Einführung neuer Resale-Geschäftsmodelle 155 C. Zeitliche Diskriminierung von Diensteanbietern bezüglich der Einführung neue diensteorientierter Geschäftsmodelle 155 I. Neue diensteorientierte Geschäftsmodelle im Mobilfunk Entwicklung neuer Geschäftsmodelle Die No-Frills"-Geschäftsmodelle 157 a) Billig-Discounter 157 b) Branded Retailer 158 c) Lifestyle- & Marktnischen-Anbieter 158 II. Rechtsprechungsübersicht im Zusammenhang mit der Einführung neuer diensteorientierter Geschäftsmodelle Simyo"-Verfahren Online Flat"-Verfahren Aldi Talk"-Verfahren 161 III. Streitstand im Hinblick auf die Einführung neuer diensteorientierter Geschäftsmodelle Auslegung des Begriffs Diskriminieren" 162

7 XVI Inhaltsverzeichnis a) Grammatikalische Auslegung 163 (aa) Wortsinn bei GSM-Lizenzvergabe 163 (bb) Wortsinn nach dem TKG 164 b) Systematische Auslegung 166 (aa) Ziff Satz 3 der GSM-Lizenzen 166 (bb) Ziff der GSM-Lizenzen 168 c) Teleologische Auslegung Sachliche Rechtfertigung der zeitlichen Ungleichbehandlung 170 a) Gegenstand der zeitlichen Ungleichbehandlung 170 b) Vorstoßender Wettbewerb" als sachlicher Rechtfertigungsgrund 171 (aa) Begriff und Bedeutung des vorstoßenden Wettbewerbs" 171 (bb) Vorstoßender Wettbewerb" als Bestandteil des Diskriminierungsverbotes im Mobilfunk 173 (1) Diskriminierungsverbot und Wettbewerbförderung 173 (2) Förderung von Wettbewerb durch Innovation c) Umfang des vorstoßenden Wettbewerbs" als sachlicher Rechtfertigungsgrund 176 (aa) Innovativer Resale-Mobilfunkdienst 176 (1) Begriff Innovation" 177 (2) Prüfungsgegenstand einer Innovation 178 (3) Prüfungsmaßstab einer Innovation 182 (a) Einzelbetrachtung 182 (b) Gesamtbetrachtung 183 (bb) Zeitlich gerechtfertigter Wettbewerbsvorsprung D. Schlussfolgerung 187 Kapitel 7 Durchsetzung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk A. Verwaltungsrechtliches Verfahren 190 I. Verwaltungsbehördliches Verfahren Eingriffsbefugnis nach 133 Abs. 1 TKG 190 a) Regelungsgegenstand des 133 Abs. 1 TKG 190 b) Durchsetzung der Resale-Verpflichtungen vor Einführung des Streitbeilegungsverfahrens nach 133 TKG 192 c) Streitgegenstand des 133 Abs. 1 TKG im Hinblick auf die Resale-Verpflichtungen 193 d) Voraussetzungen des 133 Abs. 1 TKG im Hinblick auf die Resale-Verpflichtungen 193 (aa) Verpflichtung aus dem oder aufgrund des TKG (1) Gesetzgeberische Klarstellung in 150 Abs. 4a TKG 194 (2) Diskussionsstand 195 (3) Eigene Stellungnahme 196 (a) Intention des Gesetzgebers 196 (b) EU-Vorgaben 197

8 Inhaltsverzeichnis XVII (bb) Streitigkeit" zwischen Unternehmen 198 (cc) Streitigkeit zwischen Unternehmen" 200 (1) Persönlicher Anwendungsbereich 200 (2) Subjektive Betroffenheit 201 (dd) Zusammenhang zwischen Streitigkeit und Verpflichtung 204 (ee) Verfahrenssubsidiarität 205 (1) 126 und 133 TKG jeweils als Generalklauseln 206 (2) Unterschiedliche Verfahrensarten des 126 und 133 TKG 206 (3) Bezugnahme in 133 Abs. 3 TKG auf 126 TKG 207 (4) Unterschiedlicher Regelungsgehalt des 126 und 133 im Verhältnis zu 132 TKG Eingriffsbefugnis nach 126 Abs. 1, 2 TKG 208 a) Verhältnis 126 zu 133 TKG 209 b) Voraussetzungen des 126 Abs. 1, 2 TKG 209 (aa) Drittschutz des 126 TKG 209 (bb) Anspruch auf Einschreiten nach 126 TKG Eingriffsbefugnis nach 63 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 TKG Sonderfall: Durchsetzbarkeit des D2-Lizenz als öffentlichrechtlicher Vertrag im verwaltungsbehördlichen Verfahren. 214 a) Problemdarstellung hinsichtlich der Durchsetzbarkeit der D2-Lizenz im Verwaltungsverfahren 214 b) Bedeutung der Durchsetzbarkeit der D2-Lizenz im Verwaltungsverfahren 215 (aa) Vorteile eines Verwaltungsverfahrens 215 (bb) Vorteile des Verfahrens nach 133 TKG 216 (1) Zeitliche Vorteile des Verfahrens nach 133 TKG 216 (2) Prozessuale Vorteile des Verfahrens nach 133 TKG 216 c) Rechtliche Würdigung der Durchsetzbarkeit der D2-Lizenz 217 (aa) Grundsatz des Verbotes der Durchsetzbarkeit von verwaltungsvertraglichen Pflichten durch Verwaltungsakt 217 (bb) Ausnahme vom Verbot der Durchsetzbarkeit von verwaltungsvertraglichen Pflichten durch Verwaltungsakt bei Vorliegen einer gesetzlichen Ermächtigung 218 (cc) 126 und 133 TKG als gesetzliche Ermächtigung zur Durchsetzung von verwaltungsvertraglichen Verpflichtungen durch Verwaltungsakt 219 (1) 126 und 133 TKG als gesetzliche Ermächtigungsgrundlagen 219 (2) Beachtung der 126 und 133 TKG gegenüber der vorrangig erlassenen D2-Lizenz 221

9 XVIII Inhaltsverzeichnis (3) Beachtung sonstiger Verfahrensgrundsätze Vorläufige Maßnahmen 223 II. Verwaltungsgerichtliches Verfahren Verwaltungsrechtsweg Zuständiges Gericht Statthafte Klage- und Antragsart 229 a) Statthafte Klageart im Hauptsacheverfahren 229 b) Statthafte Antragsart im einstweiligen Rechtsschutz Klage- und Antragsbefugnis Vorverfahren 232 a) Ausschluss des Vorverfahrens im Fall des Verfahrens nach 133 TKG gemäß 137 Abs. 2 TKG 232 b) Statthaftigkeit des Vorverfahrens im Fall des Verfahrens nach 126 TKG 233 c) Statthaftigkeit des Vorverfahrens im Fall des einstweiligen Rechtschutzes Klage- und Antragsfrist Richtiger Klage- und Antragsgegner 235 B. Zivilgerichtliches Verfahren 236 I. Parallelität von verwaltungsrechtlichen und zivilrechtlichen Verfahren Allgemeine Erwägungen zur Parallelität von Rechtswegzuständigkeiten Parallelität der Rechtswegzuständigkeiten im Hinblick auf die Durchsetzung von Resale-Verpflichtungen der Mobilfunknetzbetreiber 237 a) Nebeneinander von verwaltungsgerichtlichem und zivilgerichtlichem Verfahren 237 b) Nebeneinander von verwaltungsbehördlichen und zivilgerichtlichem Verfahren 238 II. Anforderungen an das zivilgerichtliche Verfahren Vorliegen einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit Gerichtsstand 242 a) Gerichtsstand des Erfüllungsortes 242 b) Prorogationsvereinbarung Verfahrensgegenstand 244 a) Klagegrund 244 b) Klageansprüche 244 (aa) Vertraglicher Anspruch 245 (bb) Anspruch aus dem TKG 245 (cc) Anspruch aus dem UWG 246 C. Schlussfolgerung 247 Sachverzeichnis 249