NEWSLETTER - ARBEITSRECHT November 2015

Transkript

1 NEWSLETTER - ARBEITSRECHT November 2015 Liebe Leserin, lieber Leser, willkommen zu unserem Newsletter für November 2015 unserer auf das Arbeitsrecht spezialisierten Kanzlei, BECK.. Auch in diesem Monat werden wir Sie über die neueste Rechtsprechung und gesetzlichen Entwicklungen informieren. Im ersten Teil unseres Newsletters erfahren Sie etwas über das Verhältnis von gesetzlicher und vertraglicher Kündigung. Im zweiten Teil informieren wir Sie, ob ein Geschäftsführer ein Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts ist. In den Tipps & Tricks stellen wir Ihnen diesmal das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf den Arbeitsort vor. Inhalt 1. Verhältnis von gesetzlicher und vertraglicher Kündigungsfrist (BAG vom AZR 602/13) 2. Geschäftsführer als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts? 3. Tipps & Tricks: Das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf den Arbeitsort Nordostpark Nürnberg Telefon: Telefax: info@arbeitsrecht-beck.de

2 Verhältnis von gesetzlicher und vertraglicher Kündigungsfrist (BAG vom AZR 602/13) Ein Arbeitsverhältnis kann vorbehaltlich von Kündigungsschutzregelungen - durch die Vertragsparteien außerordentlich bei Vorliegen eines wichtigen Grundes oder ordentlich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. 622 BGB enthält diverse Regelungen zur Kündigungsfrist bei der ordentlichen Kündigung. Danach ist generell eine Grundkündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats einzuhalten ( 622 Abs. 1 BGB). Die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber verlängert sich in Abhängigkeit der Betriebszugehörigkeit nach 622 Abs. 2 BGB und beträgt einen Monat zum Ende eines Kalendermonats bei einer Betriebszugehörigkeit von zwei Jahren, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats bei einer Betriebszugehörigkeit von fünf Jahren und so weiter bis eine Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende erreicht ist, die eine 20-jährige Betriebszugehörigkeit voraussetzt. Einzelvertraglich dürfen abweichende Kündigungsfristen vereinbart werden, allerdings kürzere Kündigungsfristen als nach der gesetzlichen Regelung nur in Ausnahmefällen, z.b. im Aushilfsarbeitsverhältnis ( 622 Abs. 5 BGB). Das Bundesarbeitsgericht musste nun klären, welche Kündigungsfrist anzuwenden ist, wenn die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist nicht stets länger ist als die gesetzliche. Beispiel: Die Arbeitnehmerin ist seit 1976 beim Arbeitgeber beschäftigt. Der Arbeitsvertrag enthält eine Regelung, wonach die Kündigungsfrist beiderseits sechs Monate zum 30. Juni oder 31. Dezember des Jahres beträgt. Mit Schreiben vom (der Arbeitnehmerin am gleichen Tag zugegangen) kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist zum Die Arbeitnehmerin möchte sich gegen die Kündigung selbst nicht zur Wehr setzen, ist aber der Ansicht, es müsse nach 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB eine Kündigungsfrist von 7

3 Monaten eingehalten werden und daher sei die Kündigung erst zum oder jedenfalls erst zum möglich. Zwingende Kündigungsfristen nach 622 BGB Der Gesetzgeber hat in 622 BGB zwingende Kündigungsfristen vorgegeben, von denen nur in Tarifverträgen abgewichen werden kann ( 622 Abs. 4 BGB). Im Arbeitsvertrag können die Parteien grundsätzlich nur längere als vom Gesetzgeber vorgesehene Kündigungsfristen vereinbaren. Widersprechen sich gesetzliche und vertragliche Kündigungsfristen gilt für den Arbeitnehmer nach dem Gedanken in 4 Abs. 3 TVG die jeweils günstigere. Würden die Parteien z.b. im Arbeitsvertrag eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende vereinbaren, würde diese Regelung nach einer Betriebszugehörigkeit von fünf Jahren durch die gesetzliche Kündigungsfrist von 2 Monaten zum Monatsende nach 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB verdrängt. Einheit von Kündigungsfrist und -termin Die Feststellung, ob die vertragliche Kündigungsfrist länger ist als die gesetzliche, lässt sich leicht ermitteln, wenn auch die vertragliche Kündigungsregelung eine Beendigung jeweils zum Ende eines Kalendermonats vorsieht. Probleme bereitet der Vergleich dagegen, wenn die vertragliche Regelung andere Kündigungstermine, z.b. eine Beendigung zum Quartalsende, zum Ende eine Kalenderhalbjahres oder gar zum Jahresende vorsieht. In seiner Entscheidung vom hat das BAG zunächst klargestellt, dass die einzelvertragliche Regelung der Kündigungsfrist und des Kündigungstermins regelmäßig als Einheit zu betrachten ist. Für den Günstigkeitsvergleich zwischen vertraglicher und gesetzlicher Regelung ist deshalb grundsätzlich ein Gesamtvergleich ( Gruppenvergleich ) vorzunehmen. Eine isolierte Betrachtung der Kündigungsfrist (unabhängig vom Kündigungstermin) komme nur dann in Betracht, wenn die Parteien mit einer Beschränkung der Kündigungstermine besondere, eigenständige Ziele verfolgt hätten.

4 Abstrakter Günstigkeitsvergleich BAG vom AZR 280/14 BECK Nach Ansicht des BAG in seiner Entscheidung vom müsse der Günstigkeitsvergleich abstrakt und nicht bezogen auf den konkreten Kündigungstermin (Ausspruch der Kündigung) durchgeführt werden muss. Die einzelvertragliche Kündigungsregelung sei abstrakt auf ihre Vereinbarkeit mit den gesetzlichen Bestimmungen in 622 BGB hin zu überprüfen. Die Prüfung hat jeweils mit dem Eintritt des Arbeitnehmers in die nächste Stufe des 622 Abs. 2 BGB erfolgen. Der Vergleich ist also nach Ansicht des BAG generell durchzuführen, unabhängig davon, an welchem Tag ( zufällig ) die Kündigung zugeht. In seiner Entscheidung legt das BAG auch dar, wie ein solcher abstrakter Günstigkeitsvergleich durchzuführen ist. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht, setzt sich eine vertragliche Kündigungsfrist nicht schon dann gegen die gesetzliche Regelung durch, wenn sie für eine längere Zeit innerhalb eines Kalenderjahres (also an der Mehrzahl der Tage, an denen die Kündigung zugeht) den besseren Schutz gewährt. Eine solche Abrede sei nicht stets günstiger als die gesetzliche Regelung, sondern enthalte längere, aber eben auch kürzere Fristen. Die Auslegung von 622 BGB ergäbe, dass die vertragliche Regelung dem Arbeitnehmer ausnahmslos eine längere Kündigungsfrist gewähren müsse, um die zwingende Regelung in 622 Abs. 2 BGB zu verdrängen. Dies folge aus 622 Abs. 5 Satz 3 BGB: Danach müsste die vertragliche Kündigungsfrist länger und nicht meistens länger sein als die Gesetzliche. Beispiel: Nach der Ansicht des BAG war im Ausgangsfall daher eine Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende zu beachten und das Arbeitsverhältnis konnte erst zum beendet werden. Da Kündigungsfrist und -termin eine Einheit bilden, bekam auch die Arbeitnehmerin nicht Recht mit ihrer Ansicht, das Arbeitsverhältnis könne erst zum (Frist: sieben Monate zum Jahresende) beendet werden. Mit der Betriebszugehörigkeit von mindestens 20 Jahren und damit dem Eintritt in die siebte Stufe wurde generell die vereinbarte Kündigungsfrist von 6 Monaten zum oder verdrängt.

5 Tipp Dies gilt auch, wenn sich die Kündigungsfrist im konkreten Fall verkürzt. Hätte der Arbeitgeber z.b. schon am gekündigt, wäre das Arbeitsverhältnis zum beendet worden (sieben Monate zum Monatsende nach 622 BGB), statt zum (bei Anwendung der vertraglichen Kündigungsfrist).

6 Geschäftsführer als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts? (BAG vom AZR 310/13) Die Frage, ob eine Person bei der Erbringung von Diensten für andere als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist, hat weitreichende Folgen für die Anwendung gesetzlicher Vorschriften. So besteht z.b. Kündigungsschutz nach dem KSchG nur für Arbeitnehmer und auch nur Arbeitnehmer haben einen Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub und auf eine Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder an Feiertagen. Auch der seit verpflichtende Mindestlohn gilt nur für Arbeitnehmer. Die herrschende Meinung ging bisher davon aus, dass Geschäftsführer, auch Fremdgeschäftsführer keine Arbeitnehmer sind und damit keinen Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn, Erholungsurlaub oder Entgeltfortzahlung haben und nicht in den Anwendungsbereich dieser Gesetze fallen. Ob diese Rechtsauffassung der deutschen Gerichte aufrechterhalten werden kann, ist aufgrund zweier EuGH-Entscheidungen zur Einordnung der Geschäftsführer zweifelhaft. Geschäftsführer als Arbeitnehmer nach BGH und BAG Der Bundesgerichtshof verneint die Arbeitnehmereigenschaft für Geschäftsführer in ständiger Rechtsprechung, unabhängig von ihrer sozialversicherungsrechtlichen Einordnung als abhängig Beschäftigte (BGH vom II ZR 126/52). Daher sind auch sozialversicherungspflichtige Fremdgeschäftsführer oder nicht beherrschende Geschäftsführer keine Arbeitnehmer im Sinne der arbeitsrechtlichen Vorschriften. Das Bundesarbeitsgericht lässt nur vereinzelte Ausnahmefälle zu, in denen auch ein Geschäftsführer als Arbeitnehmer anzusehen wäre. Dazu müsse allerdings die GmbH ihr gegenüber dem Geschäftsführer bestehendes Weisungsrecht so umfangreich ausüben, dass der Geschäftsführer ähnlich weisungsgebunden wie ein Arbeitnehmer wäre und die ihm nach 44, 35, 37 Abs. 2 GmbHG im Außenverhältnis bestehende unbeschränkte Vertretungsbefugnis faktisch entzogen sei. Der Geschäftsführer müsse also ähnlich einer Marionette handeln (BAG vom AZR 614/04).

7 EuGH vom C-229/14, RS: Balkaya Arbeitgeber, die mehr als 20 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigen, müssen vor Ausspruch von Kündigungen nach 17 KSchG der Arbeitsagentur Anzeige erstatten, wenn sie planen, eine größere Anzahl von Arbeitnehmern (mindestens 5) innerhalb von 30 Kalendertagen zu entlassen (sogenannte Massenentlassungsanzeige). Ohne die Anzeige sind die ausgesprochenen Kündigungen unwirksam. In der Rechtsache Balkaya hat der EuGH entgegen der bisherigen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts entschieden, dass Fremdgeschäftsführer eines Unternehmens bei der Bestimmung der Schwellenwerte in 17 KSchG mitzuzählen wären. Der Fremdgeschäftsführer unterliege wie ein normaler Arbeitnehmer den Weisungen der Gesellschafterversammlung und sei deswegen unionsrechtlich als Arbeitnehmer zu qualifizieren. Allein die Tatsache, dass er typischerweise über einen höheren Ermessensspielraum verfüge, stünde dem nicht entgegen. Der Begriff des Arbeitsnehmers sei unionsrechtlich anhand objektiver Kriterien zu definieren. Maßgeblich sei insoweit, ob eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisungen Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Der Umstand, dass der Geschäftsführer Mitglied des Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft sei, schließe ein Unterordnungsverhältnis gegenüber der Gesellschaft nicht aus. EuGH vom C-232/09, RS: Danosa Auch in einem weiteren Fall, aus dem Jahre 2010, hat der EuGH die Arbeitnehmereigenschaft einer Fremdgeschäftsführerin anerkannt. Im Ausgangsfall hatte die Geschäftsführerin einer lettischen Kapitalgesellschaft geklagt, die von der Gesellschafterversammlung abberufen und gekündigt wurde, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt schwanger war. Der EuGH war in dieser Sache der Ansicht, dass für die Zwecke der Richtlinie 92/85/EWG (Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes schwangerer Arbeitnehmerinnen) auch ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft als Arbeitnehmer anzusehen sei, wenn es seine Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs der Gesellschaft ausübt und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält. Ausblick Es erscheint fraglich, ob zukünftig die Ansicht, dass Geschäftsführer grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer anzusehen sind, unter Berücksichtigung der Danosa -Entscheidung aus 2010 und der aktuellen Balkaya -Entscheidung vom des EuGH aufrecht erhalten werden können.

8 Zwar spricht der EuGH in beiden Entscheidungen davon, dass die Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers jeweils nur für die entsprechende Norm (Mutterschutz bzw. Massenentlassungsanzeige) erfüllt sei. Es steht allerdings zu befürchten, dass auch in anderen Bereichen, insbesondere für deutsche Gesetze, die auf europäischen Richtlinien beruhen, zukünftig Fremdgeschäftsführer wie normale Arbeitnehmer berücksichtigt werden müssen (z.b. im Urlaubsrecht oder bei Betriebsübergängen nach 613a BGB).

9 Das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf den Arbeitsort Dem Arbeitgeber obliegt es, nach 106 Satz 1 GewO im Rahmen seines sog. Weisungsrechts oder Direktionsrecht Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher zu bestimmen, wenn die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit (wie üblich) im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist. Der Arbeitgeber hat sich dabei an die gesetzliche Vorschriften sowie ggf. anwendbare Tarifverträge oder betriebliche Regelungen (z.b. Betriebsvereinbarungen) zu halten. Das Weisungsrecht ist als Leistungsbestimmungsrecht nach 315 BGB nach billigem Ermessen auszuüben, d.h. es sind die Interessen des Arbeitgebers mit den Interessen des Arbeitnehmers abzuwägen. Eingeschränkt wird das Weisungsrecht durch hinreichend deutliche Regelungen im Arbeitsvertrag. Konkretisierung der Arbeitsleistung Das Weisungsrecht des Arbeitgebers reicht nur soweit, wie die Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers nicht im Arbeitsvertrag hinreichend deutlich konkretisiert wurden. Enthält der Arbeitsvertrag z.b. nur die Bestimmung, das die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden beträgt, kann der Arbeitgeber dieses Arbeitsvolumen nach billigem Ermessen dem Arbeitnehmer zuteilen und diesen z.b. täglich ab 7.00 Uhr morgens Montag bis Freitag, genauso gut aber z.b. ab Uhr an 6 Tagen pro Woche beschäftigen oder den Mitarbeiter in Wechselschicht (auch Nachtschicht) einsetzen. Wurde dagegen im Arbeitsvertrag zusätzlich geregelt, dass die Arbeitsleistung von montags bis freitags von 8.00 Uhr bis Uhr zu erbringen sei, kann der Arbeitgeber eine Veränderung der festgelegten Zeiten nicht im Wege des Direktionsrechts anweisen. Vielmehr müsste hier eine Änderungskündigung ausgesprochen werden.

10 Allein die Tatsache, dass der Arbeitgeber längere Zeit von seinem Weisungsrecht keinen Gebrauch macht, schränkt das Direktionsrecht nicht ein. Wurde eine Verteilung der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag nicht festgelegt und wird der Arbeitnehmer über Jahre hinweg montags bis freitags von 8.00 Uhr bis Uhr beschäftigt, kann der Arbeitgeber dennoch für die Zukunft eine andere Verteilung der Arbeitszeit (nach billigem Ermessen) anordnen. Deutschlandweites Versetzungsrecht Wird im Arbeitsvertrag ein bestimmter Arbeitsort ausdrücklich bezeichnet, kann der Arbeitgeber den Ort der Arbeitsleistung nicht mehr einseitig ohne Zustimmung des Arbeitnehmers verändern. Etwas andere gilt nur, wenn gleichzeitig ein (wirksamer) Versetzungsvorbehalt vereinbart wurde. Ist im Arbeitsvertrag dagegen kein bestimmter Arbeitsort enthalten, kann der Arbeitgeber eine Ortsveränderung durch Versetzung des Arbeitnehmers im Wege des Direktionsrechts nach 106 Satz 1 GewO anordnen. Nach der herrschenden Meinung in der Literatur besteht in diesem Fall regelmäßig eine bundesweite örtliche Versetzungsmöglichkeit, wobei die Versetzung (selbstverständlich) nach billigem Ermessen im Sinne von 315 BGB erfolgen muss. LAG Schleswig-Holstein vom Sa 157/15 Unter dem Gesichtspunkt des billigen Ermessens sah das LAG Schleswig-Holstein eine Versetzung im Wege des Direktionsrechts als unwirksam an, bei der ein Vater von drei schulpflichtigen Kindern von einer Dauerbaustelle an seinem Wohnort in Brunsbüttel nach Ludwigshafen (ca. 700 km) versetzt wurde. Obwohl im Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers sogar konkret geregelt war, dass er auf allen Baustellen im Bundesgebiet eingesetzt werden dürfe, auch wenn er seine Wohnung von dort aus nicht jeden Tag erreichen könne, sah das LAG die Interessen des Arbeitnehmers nicht genügend berücksichtigt. Bestünden Auswahlmöglichkeiten, müsse der Arbeitgeber denjenigen Arbeitnehmer für die Versetzung auswählen, der weniger schutzwürdig ist. Schon weil der Arbeitgeber diese Erwägung nicht angestellt hätte, sei die Weisung an den Arbeitnehmer, fortan in Ludwigshafen zu arbeiten, unwirksam.