Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt, Partner. Dr. Sönke Görgens Rechtsanwalt

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1 Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt, Partner Dr. Sönke Görgens Rechtsanwalt Jour Fixe Aktuelles Vergaberecht 30. September 2011, Hamburg

2 Tagesordnung I. I. Unzulässige Doppelbewerbung bei Mehrpartner-Rahmenverträgen II. II. Aufhebung von Ausschreibungen III. III. Zulässigkeit und Inhalt des Verhandlungsverfahrens IV. IV. Zuschlags- und Eignungskriterien V. V. Generalunternehmervergabe VI. VI. Produktneutralität VII. In-House-Vergabe 2

3 Unzulässige Doppelbewerbung für Mehrpartner- Rahmenverträge OLG Düsseldorf vom , Verg 8/11 3

4 OLG Düsseldorf vom , Verg 8/11 OLG Düsseldorf vom , Verg 8/11 Rentenversicherung Knappschaft Bahn-See schreibt Mehrpartner- Rahmenvertrag aus. Bewerbung verbundener Unternehmen mit gleichen Geschäftsführern bzw. Prokuristen. Bieter muss Nachweis führen, dass keine Absprache erfolgt ist. Chinese Wall-Nachweis genügt. Zugriff auf das gleiche unternehmensinterne Exchangelaufwerk ist ist Indiz für Absprache. Absprachegefahr bei Mehrpartner-Rahmenverträgen besonders hoch. 4

5 Aufhebung von Ausschreibungen VK Bund vom , VK 3-83/11 VK Bund vom VK 2 134/10 OLG Düsseldorf vom , VII Verg 55/10 5

6 Hintergrund Zuschlagsentscheidung häufig abhängig von Zuschlagsentscheidung häufig abhängig von verfügbaren Haushaltsmitteln verfügbaren Haushaltsmitteln Entscheidung der Politik Entscheidung der Politik Dilemma 6

7 7 VK Bund v VK Bund v

8 8

9 9 VK Bund v VK Bund v

10 10 Entscheidung

11 11 OLG Düsseldorf vom OLG Düsseldorf vom

12 12 Entscheidung

13 Zulässigkeit und Inhalt des Verhandlungsverfahrens OLG Düsseldorf vom , VII Verg 36/11 13

14 OLG Düsseldorf vom , VII Verg 36/11 OLG Düsseldorf vom , VII Verg 36/11 Ausschreibung Agenturleistungen für Text, Bild und Tonmaterial. Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb nach VOF. Bieter rügt Unzulässigkeit des Verhandlungsverfahrens und verlangt Durchführung des offenen Verfahrens. VK: Verhandlungsverfahren rechtswidrig, da da Lösung der ausgeschriebenen Aufgabe vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar. 14

15 Entscheidung VOF nicht einschlägig, da da Agenturen keine Freiberufler sind (EStG, 18). Verhandlungsverfahren nach VOL zulässig, da da Agenturleistung nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar. AN soll Aufgabenlösung selbst entwickeln. AG gibt lediglich Zielvorstellungen vor. AG ist ist nicht in in der Lage, das Ziel selbst zu zu beschreiben (auch nicht mit externer Unterstützung). 15

16 Entscheidung Unschädlich ist ist es, wenn die erforderlichen Schritte zur Herstellung der Leistung beschrieben werden können. Nicht relevant, ob Verhandlungen erforderlich, um Leistung zu zu beschreiben. Kein Ermessens- und Beurteilungsspielraum, da da unbeschränkter Rechtsbegriff. Agentur genießt redaktionelle Freiräume bei der Auswahl an an Zusammenstellung von Material. 16

17 Analyse Warum Verhandlungsverfahren, wenn Verhandlungen nicht erforderlich sind? Preisverhandlungen? Präsentation, um persönlichen Eindruck von dem Projektteam zu zu gewinnen? Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erforderlich! Zu Zu bewerten: Lösungsansatz nicht Persönlichkeitseindruck! 17

18 Zuschlags- und Eignungskriterien im VOF- Verfahren VK Münster vom , VK 10/10 OLG Düsseldorf vom , VII Verg 16/11 OLG Karlsruhe vom , 15 Verg 6/11 18

19 1. Instanz 1. Instanz VK Münster vom , VK 10/10 VK Münster vom , VK 10/10 Planungsleistungen für Sanierung Heizkraftwerk nach VOF ausgeschrieben. Teilnahmewettbewerb: Referenzen % Lebensläufe Projektleiter % Bürokapazitäten % Vergabestelle bildet Unterkriterien, ohne dies bekannt zu zu geben und gibt auch Punktevergabekriterien nicht bekannt. VK Münster: Werden Eignungskriterien gewichtet, so so ist ist es es der Vergabestelle ebenso wie bei den Zuschlagskriterien verwehrt, Unterkriterien zu zu bilden, ohne diese den Teilnehmern zuvor mitgeteilt zu zu haben. 19

20 VK Münster vom , VK 10/10 VK Münster vom , VK 10/10 Konsequenz: Angleichung Rechtsprechung Eignungs- und Zuschlagskriterien zu zu erwarten. Mitteilung in in der Veröffentlichung erforderlich: Hintergrund: Selektion derjenigen Bieter, die zur Präsentation aufgefordert werden sollen. 20

21 2. Instanz 2. Instanz OLG Düsseldorf vom , VII Verg 16/11 OLG Düsseldorf vom , VII Verg 16/11 Planungsleistungen für Sanierungen Blockheizkraftwerk nach VOF ausgeschrieben. Zuschlagskriterien u. u. a.: a.: Kommunikationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters. Verfügbarkeit und örtliche Präsenz. Keine Rügepräklusion bei Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, da da Verstoß nicht erkennbar. Erkennbar: Verstoß muss so so offensichtlich sein, dass er er einem durchschnittlich erfahrenem Bieter auffällt. 21

22 OLG Düsseldorf vom , VII Verg 16/11 OLG Düsseldorf vom , VII Verg 16/11 Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien stellt keinen offensichtlichen Verstoß dar. Entsprechende Rechtsprechungskenntnis nicht erforderlich. Kommunikationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters und Verfügbarkeit und örtliche Präsenz sind Eignungskriterien! Unzulässige Vermischung gilt auch bei VOF-Ausschreibungen. Wiederholung erforderlich! 22

23 Rügepräklusion und Personalkonzept als unzulässiges Zuschlagskriterium OLG Karlsruhe vom , 15 Verg 6/11 Sachverhalt: AG schrieb im im Dezember 2010 Postdienstleistungen für Finanzämter europaweit aus. Zuschlagskriterien: Preis % und Qualität % Nach Ausschreibungsunterlagen soll die Beschreibung zur Qualität der Leistung dem Auftraggeber die Bewertung ermöglichen, ob ob die Postzustellung auftragsgemäß durchgeführt werden kann. Qualitätskriterium u. u. a. a. war das angewendete Personalkonzept zu zu beschreiben (inkl. Darstellung zur Ausbildung und Qualifikation der Mitarbeiter und Kundenbetreuung) sowie zwei Referenzen vergleichbarer Aufträge vorzulegen. 23

24 Rügepräklusion und Personalkonzept als unzulässiges Zuschlagskriterium OLG Karlsruhe vom , 15 Verg 6/11 Bieterrüge und Nachprüfungsverfahren: Nach Erhalt des Absageschreibens rügt ein Bieter die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie die unzureichende Vorabinformation gemäß 101a GWB. Von den Vergabeverstößen habe B erst aufgrund anwaltlicher Beratung Kenntnis erlangt. AG: Die Vergabefehler waren aus den Vergabeunterlagen erkennbar und die Rüge gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. AG: Die abgefragten Angaben und Nachweise im im Kriterium Qualität sind auftragsbezogen. 24

25 Rügepräklusion und Personalkonzept als unzulässiges Zuschlagskriterium OLG Karlsruhe vom , 15 Verg 6/11 Entscheidung des OLG: Keine Präklusion nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB. Für Erkennbarkeit ist ist auf die Kenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Antragstellers abzustellen. In In der Rechtsprechung ist ist umstritten, ob ob objektiv auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Unternehmens (OLG München vom , Verg 9/10) oder subjektiv auf die Kenntnis des konkreten Unternehmens abzustellen ist ist (OLG Düsseldorf vom , VII-Verg 35/06). Objektiver Maßstab: Verbot der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erst seit Urteilen des BGH vom (X (X ZR 129/06) und EuGH vom (Rs. C-532/06 Lianakis ) gefestigte Rechtsprechung. Entscheidungen noch so so neu, dass nicht als allgemeines Wissen verbreitet. 25

26 Rügepräklusion und Personalkonzept als unzulässiges Zuschlagskriterium OLG Karlsruhe vom , 15 Verg 6/11 Subjektiver Maßstab: Der Umstand allein, dass sich die Antragstellerin bereits in in einer Vielzahl von Vergabeverfahren beteiligt hat, reicht nicht für subjektive Kenntnis. Es Es müsste sich die Frage der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien in in einem der vorangegangenen Vergabeverfahren gestellt haben. 26

27 Rügepräklusion und Personalkonzept als unzulässiges Zuschlagskriterium OLG Karlsruhe vom , 15 Verg 6/ Unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien Bei den Referenzen handelt es es sich um Eignungsnachweise. Kriterium Beschreibung des angewendeten Personalkonzepts : Bezieht sich in in erster Linie auf die Erfahrung und Qualifikation der Mittel (Personal) und darf nicht als Zulassungskriterium herangezogen werden. Maßgeblich ist ist insoweit allein, ob ob das jeweilige Kriterium seinem Inhalt und Kerngehalt nach zur Beurteilung des Anbieters oder der angebotenen Leistung dient, also auftragsbezogen ist. 27

28 Generalunternehmervergabe VG Gelsenkirchen vom , 11 K 4198/09 OLG Düsseldorf vom , VII Verg 63/10 28

29 VG Gelsenkirchen vom , 11 K 4198/09 VG Gelsenkirchen vom , 11 K 4198/09 Rechtsstreit über Widerruf von Förderbescheid. Ersatz Neubau Altenpflegeheim. Vergabe an an Generalunternehmer. Rechnungsprüfungsamt: Verstoß gegen 4 Nr. 3 VOB/A, Gebot Fachlosaufteilung, keine wirtschaftliche oder technische Notwendigkeit für Vergabe an an GU. Keine Rechtfertigung für Nichtoffenes Verfahren. Normaler Schwierigkeitsgrad. Zuwendungsbescheid widerrufen. 29

30 VG Gelsenkirchen vom , 11 K 4198/09 VG Gelsenkirchen vom , 11 K 4198/09 Keine Begründung für Ausnahme von der Losaufteilungspflicht. Kein Nachweis Kostenersparnis. Kein Nachweis unwirtschaftliche Zersplitterung. Keine vergleichbare Ausschreibung, die in in Einzelgewerksvergabe teurer war. Keine Besonderheiten des Baukörpers (gerundete Architektur). Keine Dringlichkeit. Aber: keine grobe Fahrlässigkeit, da da 2000 keine klare Losaufteilungspflicht. 30

31 OLG Düsseldorf vom , VII Verg 63/10 OLG Düsseldorf vom , VII Verg 63/10 Ausschreibung Unterhalts-, Grund- und Glasreinigungsarbeiten in in Gebäuden. 5 räumliche Teillose gebildet. Rüge: Glasreinigung als Fachlos? Umfang Glasreinigung: ca ,

32 Entscheidung Vorgenommene Losaufteilung gerechtfertigt. Fachlos für Glasreinigung nicht erforderlich. Beurteilungsspielraum Auftraggeber. Marktabgrenzung: Je mehr Unternehmen (noch) Gesamtleistungen aus einer Hand anbieten, desto eher wird es es gerechtfertigt sein, von einer Fachlosvergabe abzusehen. 32

33 OLG Düsseldorf vom , Verg 63/10 OLG Düsseldorf vom , Verg 63/10 Nicht ausreichend: Mehrzahl von Auftraggnehmern in in einem Gebäude. Unmöglichkeit durch Flüssigkeit verursachte Schäden, insbesondere am Fußboden einem bestimmten Unternehmen zuordnen zu zu können. Notwendigkeit, Grund- und Glasreinigung in in den Schulferien durchführen lassen zu zu müssen. Gesamtschau: Antragsgegnerin hat bereits 5 Teillose gebildet. Glasreinigung nur ca ,00 p.a. Absehen von Fachlosvergabe aus wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt! 33

34 Produktneutralität VK VK Sachsen vom , 1 SVK OLG Düsseldorf vom , Verg 42/09 VK VK Arnsberg vom , VK VK 17/09 VK VK Lüneburg vom , VgK-15/2005 OLG Schleswig vom , 1 Verg 14/06 VK VK Lüneburg vom , VgK 62/2009 VK VK Hamburg vom , VgK 8/08 VK VK Südbayern vom , Z /08 34

35 35 Ausgangsfrage:

36 VK Sachsen vom , 1 SVK VK Sachsen vom , 1 SVK Lieferung und Montage von Reinigungs- und Desinfektionsautomaten. Vergabestelle kopiert Produktbeschreibungen eines Herstellers in in Ausschreibung. Vergabestelle lässt gleichwertige Produkte zu. Auftrag soll an Bieter gehen, der nicht Leitfabrikat anbietet. Rüge: Angebot erfüllt nicht Voraussetzungen des Leistungsverzeichnisses. 36

37 Entscheidung Rüge hat Erfolg. Angebot erstplatzierter Bieter enthält unzulässige Änderungen der Vergabeunterlagen, da Produktvorgaben das LV nicht erfüllt. Auf Gleichwertigkeit kommt es nicht an. Oder gleichwertig geht ins Leere, wenn detaillierte Spezifika eines Produkts angegeben und keine Mindestanforderungen für die Erfüllung einer Gleichwertigkeit genannt werden. Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität hätte gerügt werden müssen. Ohne Rüge: Präklusion! 37

38 38 OLG Düsseldorf vom , Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom , Verg 42/09

39 39 Entscheidung

40 VK Arnsberg vom , VK 17/09 VK Lüneburg vom , VgK-15/2005 Markenausschreibung abgelehnt Markenausschreibung abgelehnt nicht ausreichend als Begründung: nicht ausreichend als Begründung: Schnittstellenprobleme Mehrkosten 40

41 OLG Schleswig vom , 1 Verg 14/06 OLG Schleswig vom , 1 Verg 14/06 Kauf, Miete betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes, sondern den Gegenstand selbst. Beschaffungsautonomie! 41

42 VK Lüneburg vom , VgK 62/2009 VK Hamburg vom , VgK 8/08 Ausschreibung digitale Whiteboards mit Fingerschreibfunktion Ausschreibung digitale Whiteboards mit Fingerschreibfunktion Wettbewerbsbeschränkende Anforderung ist sachlich gerechtfertigt Wettbewerbsbeschränkende Anforderung ist sachlich gerechtfertigt Beschaffungsautonomie! 42

43 VK Südbayern vom , Z /08 VK Südbayern vom , Z /08 Übernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die Vermutung einer Verletzung des Gebots der Produktneutralität. Auf die Absicht kommt es nicht an. Auf die Absicht kommt es nicht an. 43

44 VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09 VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09 Zusatz oder gleichwertig immer erforderlich? Zusatz oder gleichwertig immer erforderlich? Ja! Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt. Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt. 44

45 Prüfungsmaßstab OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/09 Empfehlung: Den Versuch dokumentieren, wettbewerbsfreundlich auszuschreiben, bis höchstrichterliche Klärung erfolgt! 45

46 In-House-Vergabe OLG Düsseldorf vom , Verg 39/11 46

47 OLG Düsseldorf vom , Verg 39/11 OLG Düsseldorf vom , Verg 39/11 Vorlage an den EuGH Kreis überträgt Reinigung von Schulgebäuden an Stadt per Aufgabenübertragung. Rüge: De-facto-Vergabe, weil vergaberechtlich relevante Auftrag. VK Köln: delegierende Vereinbarung kein Auftrag. OLG: Kein In-House-Geschäft Keine interkommunale Kooperation, da keine gemeinsame öffentliche Aufgabe erfüllt. OLG: Es spricht viel dafür, dass delegierende und mandatierende Vereinbarungen gleich, nämlich nach Vergaberecht zu behandeln sind. 47

48 48 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

49 Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt, Partner Sekretariat Anja Zipoll Telefon + 49 (40) Telefax + 49 (40) a.zipoll@heuking.de Rechtsanwalt Dr. Sönke Görgens Sekretariat Nicole Siemssen Telefon + 49 (40) Telefax + 49 (40) n.siemssen@heuking.de Neuer Wall Hamburg 49