Feststellung von Gewährleistungsm. hrleistungsmängeln ngeln und deren Behebung

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1 HFK RECHTSANWÄLTE LLP Feststellung von Gewährleistungsm hrleistungsmängeln ngeln und deren Behebung RA Dr. Feldhahn HFK Rechtsanwälte LLP Hamburg, den

2 Übersicht 1. Richtige Geltendmachung von Gewährleistungsrechten 2. Mängel vor Abnahme / Abnahmemängel / Gewährleistung 3. Abnahmemängel / Gewährleistung 4. Abgrenzung Gewährleistung zu Garantien 5. Umgang mit Bürgschaften 2

3 1. Richtige Geltendmachung von Gewährleistungsrechten 3

4 Geltendmachung von Gewährleistungsrechten Gewährleistungsrechte nach VOB/B u. BGB: Nacherfüllung Ersatzvornahme (= Selbstvornahme) inkl. Kostenvorschuss Minderung (Maßstab für Minderungshöhe ist die vertragliche Vergütung!) Rücktritt (nur im BGB-Vertrag?) Schadensersatz (insb. Erstattung von Folgeschäden) 4

5 Geltendmachung von Gewährleistungsrechten Mängelrüge als Grundvoraussetzung für alle Gewährleistungsrechte Hauptfehler Schriftformverstoß (Folge: Keine 2-jährige Verlängerung der VOB/B- Gewährleistungsfrist; Nachweisschwierigkeiten) Nicht hinreichend konkrete Mangelbezeichnung 5

6 Praxisbeispiel 6

7 Praxisbeispiel Hinreichend konkrete Mangelrüge bei unklarer Mangelursache? Hier: Lochfraß durch Korrosion in Wasserversorgungsanlage (Ursache unklar: Materialfehler, zu geringe Fließgeschwindigk eit etc.) 7

8 Praxisbeispiel Ursachenermittlung ggf. nur durch aufwändige Endoskopie möglich Lösung: Symptomtheorie des Bundesgerichtshofs Konkrete Beschreibung der Mangelerscheinung ist ausreichend; keine Ursachenbenennung erforderlich. 8

9 Geltendmachung von Gewährleistungsrechten Weitere Voraussetzungen Stets angemessene Nachfristsetzung erforderlich häufige Fehlerquelle bei verfrühten Bauvertragskündigungen (vor Abnahme) oder Ersatzvornahmen (nach Abnahme)! Minderung im VOB/B-Vertrag nur unter engen Voraussetzungen möglich Schadensersatzansprüche nur bei Verschulden + weiteren einschränkenden Anspruchsvoraussetzungen im VOB/B-Vertrag Vermeidung ungewollter Bindung durch verfrühte Minderungserklärung oder Schadensersatzverlangen 9

10 Geltendmachung von Gewährleistungsrechten Fehlerreduzierung durch Vertragsgestaltung im Bauvertrag Minderung: Abweichung von VOB/B-Regelung ( 13 Abs. 6) durch Verweis auf gesetzliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen des BGB-Werkvertragsrechts Schadensersatzansprüche: Abweichung von VOB/B-Regelung ( 13 Abs. 7) durch Verweis auf gesetzliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen des BGB- Werkvertragsrechts Beachte: VOB/B-Abweichungen sollten im Vergabevermerk begründet werden. 10

11 Geltendmachung von Gewährleistungsrechten Funktionaler Mangel BGH (u.a. Urteil vom ): Der AN ist für die Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat. Beispiel: -Auch ein Dach mit einer ausgeschriebenen Neigung von lediglich 7 ø (statt nach Herstellerangaben 10 ø), das nur für eine Produktions- und Lagerhalle bestimmt ist, muss dicht sein und zb Regenfällen bei starkem Wind standhalten. (BGH, Urteil vom ). 11

12 Geltendmachung von Gewährleistungsrechten Funktionaler Mangel Folge: Auch beim Einheitspreisvertrag und Detailpauschalvertrag reicht die Abarbeitung der LV-Positionen nicht für eine Mangelfreiheit der Bauleistung. Vertragsgestaltung zur Vermeidung von Sowieso-Kosten Funktionale Leistungsbeschreibung auch in LV-Positionen beim Einheitspreisvertrag möglich! Vergaberechtlich problematisch: Allgemeine vertragliche Klarstellung, dass auch nicht beschriebene, aber erforderliche Leistungen für die Erreichung der Funktionstauglichkeit ohne Mehrvergütung geschuldet sind. 12

13 Praxisbeispiel ( ) 13

14 2. Mängel vor Abnahme / Abnahmemängel / Gewährleistung 14

15 Praxisbeispiel Mangel vor Abnahme Hier: poröser Estrich (Einzelvergabe Estrichgewerk) Keine gesetzliche Gewährleistung während der Bauausführung? VOB/B: 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 15

16 Mängel vor Abnahme Hohe Ersatzvornahmevoraussetzungen nach VOB/B ( 4 Abs. 7, 8 Abs. 3) Konkrete Mängelrüge (zum Nachweis: schriftlich) Angemessene Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung (häufiger Praxisfehler: bloßer Kündigungsvorbehalt nicht ausreichend) Kündigung des Bauvertrages Teilkündigung nur bei in sich abgeschlossenen Teilen der vertraglichen Leistung zulässig 16

17 Praxisbeispiel Eingangshalle UKE Neubau Klinik West Keine in sich abgeschlossenen Teilleistungen sind nach BGH (Urteil vom ): einzelne Teile eines Rohbaus, z.b. eine Betondecke oder ein Stockwerk, Leistungsteile innerhalb eines Gewerks. Erforderliche ist vielmehr klare räumliche oder zeitliche Trennung, z.b. Leistungsteile an verschiedenen Bauwerken, etwa an mehreren zu errichtenden Häusern. 17

18 Mängel vor Abnahme Keine Praktikabilität der VOB/B-Ersatzvornahmeregelung Häufige Praxisfehler: Kündigung nach zu kurzer Nachfrist Unzureichende Kündigungsandrohung Unzulässige Teilkündigungen Rechtsfolgen: - Kündigung Vergütungsanspruch Kein Erstattungsanspruch bzgl. der Ersatzvornahmekosten - 5 %iger Vergütungsanspruch des AN bei freier - Bei unwirksamer Teilkündigung sogar voller - Kein Schadensersatzanspruch für kündigungsbedingte Mehrkosten 18

19 Mängel vor Abnahme Fehlerreduzierung durch Vertragsgestaltung im Bauvertrag Ersatzvornahmeregelung mit bloßer Nachfristsetzung (ohne Kündigung und Kündigungsandrohung) Beachte: AGB-rechtliches Unwirksamkeitsrisiko, da der BGB-Vertrag ggf. keine Mängelrechte vor der Abnahme kennt. Daher, wenn vergaberechtlich zulässig: Ersatzvornahmeregelung nachweisbar aushandeln. Ersatzvornahmeregelung bei Verzügen / Zwischenfrist-Überschreitungen durch offene Restleistungen. Beachte: VOB/B-Abweichungen sollten im Vergabevermerk begründet werden. 19

20 3. Abnahmemängel / Gewährleistung 20

21 Abnahmemängel / Gewährleistung Mängel vor der Abnahme unterfallen ab der Abnahme der bauvertraglichen Gewährleistung ( 13 VOB/B). Rechtsfolgen: - Keine Verjährung von Mängelansprüchen vor der Abnahme - Ab der Abnahme keine (Teil-)Kündigung vor Ersatzvornahme, nur noch Mängelrüge + Nachfristsetzung erforderlich - Beweislastumkehr durch Abnahme - Beginn der Gewährleistungsfrist mit der Abnahme 21

22 Praxisbeispiel 22

23 Praxisbeispiel Häufige Fehler bei Abnahmen ( ) 23

24 Abnahmemängel / Gewährleistung Bedeutung der Unterscheidung Abnahmemängel / Gewährleistungsmängel Keine Beweislastumkehr zu Lasten des AG bei Abnahmemängeln Nicht nur bei GU-Bauvorhaben, sondern insb. bei Einzelvergaben entscheidet die Beweislastverteilung häufig über den praktischen Wert der Gewährleistung. Beschreibung der Mangelerscheinung im Abnahmeprotokoll genügt (z.b. Rissbildungen) Fehlende Beweislastumkehr ist unabhängig davon, ob der AN das Abnahme-protokoll unterschreibt oder den im Protokoll genannten Mängeln widerspricht. 24

25 Praxisbeispiel Mangel mit fehlender Beweisbarkeit 25

26 Praxisbeispiel Mangel mit fehlender Beweisbarkeit 26

27 Abnahmemängel / Gewährleistung Vermeidung ungewollter Beweislastumkehrungen durch richtige Abnahmevorbereitung Förmliche Abnahme technisch und rechtlich begleiten lassen. Abnahme ist Dreh- und Angelpunkt für Gewährleistungsrechte (insb. bei größeren Baumaßnahmen). Bei verdeckten kritischen Leistungen auf technische Zustandsfeststellungen während der Bauausführung achten. 27

28 Abnahmemängel / Gewährleistung Abgrenzung Gewährleistung - Wartung Bei fehlender vertraglicher Vereinbarung gelten nach VOB/B ( 13 Abs. 4) unterschiedliche Gewährleistungsfristen: Regelfrist: 4 Jahre Herstellung, Wartung, Veränderung von Sachen inkl. feuerberührte Teile von Feuerungsanlagen: 2 Jahre Feuerberührte u. abgasdämmende Teile von industriellen Feuerungsanlagen: 1 Jahr Maschinelle und elektrotechnische / elektronische wartungsbedürftige Anlagen: 2 Jahre, wenn der AG den AN nicht für die Dauer der Gewährleistungsfrist mit der Wartung beauftragt. 28

29 Abnahmemängel / Gewährleistung Abgrenzung Gewährleistung - Wartung Vertragliche Vereinbarung einer einheitlichen Gewährleistungsfrist für alle Bauleistungen ist möglich und zu empfehlen. Bei fehlender Übertragung der Wartung an den AN ist häufiger Einwand des AN gegenüber Gewährleistungsansprüchen die unzureichende Wartung. Andererseits besteht bei entgeltlicher Beauftragung der Wartung an den AN das Risiko, dass der AN für die Beseitigung von Baumängeln nochmals (doppelt) bezahlt wird. Beachte: Maßgeblicher Zeitpunkt für die Mangelfreiheit ist die Abnahme! Erst später (während der Gewährleistungszeit) entstandene Mängel sind nicht von der Gewährleistung umfasst! 29

30 Abnahmemängel / Gewährleistung Verlängerung der Gewährleistung durch rechtzeitige Mängelrüge Nach 13 Abs. 5 VOB/B ist eine bis zu 2-jährige Verlängerung der Gewährleistungsfrist möglich. Voraussetzungen: Mängelbegehung vor Ablauf der Gewährleistungsfrist ( 5-jahres-Begehung ) Erstmalige schriftliche Mängelrüge kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist (rechtzeitiger Zugang beim AN ist maßgeblich). Inhaltliche Anforderungen an Mängelrüge beachten (konkrete Mangelbezeichnung, Symptomtheorie) Nochmalige Verlängerung der Gewährleistung um weitere 2 Jahre bei Mangelbeseitigung durch den AN und Abnahme der Mangelbeseitigungsarbeiten möglich. 30

31 4. Abgrenzung Gewährleistung zu Garantien 31

32 Abgrenzung Gewährleistung zu Garantien Vertragliches Garantiebeispiel: Vom AN werden insbesondere folgende funktionale Eigenschaften des BHKW (Los 1) entsprechend der technischen Daten der Vertragsunterlagen garantiert: a) Vorgabedaten im Datenblatt Vorgaben in Anhang 3 (vorgeschriebene Auslegungsdaten); b) Eigenschaften der zu liefernden Anlagen und Komponenten im Datenblatt Zusicherungen in Anhang 3 (zugesicherte Eigenschaften des Anbieters) einschließlich sämtlicher technischen Daten, Gewährleistung und Zeitplan; c) Technische Daten des zu liefernden BHKW im Datenblatt Anbieterdaten in Anhang 3; die Anbieterdaten beschreiben das vertragliche BHKW (Los 1) in Verbindung mit den zugehörigen Schemata und sonstigen Datenblättern. Sämtliche Daten, Angaben und Werte in dem Anhang 3 sowie den sonstigen Vertragsunterlagen stellen vom AN zwingend einzuhaltende Beschaffenheitsmerkmale dar. 32

33 Abgrenzung Gewährleistung zu Garantien Verschiedene Arten von Garantien: Eine Beschaffenheitsgarantie bedeutet zunächst nur verschuldensunabhängige Haftung und ist daher nur bei Schadensersatzansprüchen relevant, da die anderen Gewährleistungsrechte (Ersatzvornahme, Nacherfüllung, Minderung) ohnehin nicht von einem Verschulden des AN abhängig sind. Hiervon zu unterscheiden ist die sog. Haltbarkeitsgarantie des Verkäufers ( 443 BGB): - Mangelfreiheit für die Dauer der Garantiezeit (nicht nur bei Abnahme), - Garantiedauer frei vereinbar - Umfang und Konditionen der Garantie frei vereinbar Selbstständige Garantie (praktisch selten) vollkommen unabhängig von vertraglicher Gewährleistung (z.b. Ertragsgarantien; garantierte Anlagenleistungen) 33

34 5. Umgang mit Bürgschaften 34

35 Umgang mit Bürgschaften 9 VOB/A (Basisparagraph): Sicherheitsleistung (7) Auf Sicherheitsleistung soll ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn Mängel der Leistung voraussichtlich nicht eintreten. Unterschreitet die Auftragssumme ohne Umsatzsteuer, ist auf Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung und in der Regel auf Sicherheitsleistung für die Mängelansprüche zu verzichten. Bei Beschränkter Ausschreibung sowie bei Freihändiger Vergabe sollen Sicherheitsleistungen in der Regel nicht verlangt werden. (8) Die Sicherheit soll nicht höher bemessen und ihre Rückgabe nicht für einen späteren Zeitpunkt vorgesehen werden, als nötig ist, um den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren. Die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag soll 5 v. H. der Auftragssumme nicht überschreiten. Die Sicherheit für Mängelansprüche soll 3 v. H. der Abrechnungssumme nicht überschreiten. 35

36 Umgang mit Bürgschaften Allgemeines Nach 17 VOB/B setzt vertragliche Bürgschaftsvereinbarung voraus; ohne entsprechende Vertragsbestimmung also keine Bürgschaft. Selbstschuldnerische Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften sichern ausschließlich den Insolvenzfall des AN und können daneben nicht effektiv gezogen werden. Bürgschaften auf erstes Anfordern sind AGB-rechtlich heute nur noch bei reinen Vorauszahlungsbürgschaften zulässig. 36

37 Umgang mit Bürgschaften Praxisbeispiel für unwirksame Bürgschaftsregelung in öffentlichen BVB: 37

38 Umgang mit Bürgschaften Risikovermeidung durch Vertragsgestaltung im Bauvertrag Bürgschaftsmuster vereinbaren Keine befristeten Bürgschaften akzeptieren Rückgabezeitpunkt für Gewährleistungsbürgschaft vereinbaren (unter Verweis auf 17 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B). Andernfalls müsste die Gewährleistungsbürgschaft nach der VOB/B schon nach 2 Jahren zurückgegeben werden! Bei Sicherungsabtretung von Ansprüchen aus Subunternehmverträgen gehen Bürgschaften mit auf den AG über ( 401 BGB) Keine isolierte Abtretung von Bürgschaften vereinbaren, da diese ins Leere gehen (Akzessorietät der Bürgschaft). 38

39 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Dr. Peer Feldhahn Dr. Peer Feldhahn Rechtsanwalt Rechtsanwalt Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Am Kaiserkai 10 Am Kaiserkai Hamburg Hamburg Tel.: +49/40/ / Fax -40 Tel.: +49/40/ / Fax -40 Mail: feldhahn@hfk.de Mail: feldhahn@hfk.de Web: Web: FRANKFURT BERLIN MÜNCHEN HAMBURG DÜSSELDORF STUTTGART HANNOVER WIEN 39