PÜ Allgemeines Verwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht. Fall 11 Eilrechtsschutz (v. 2.0)

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1 Mattias Wendel, Maîtr. en droit (Paris I) Juristische Fakultät Walter-Hallstein-Institut PÜ Allgemeines Verwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht SoSe 2009, Donnerstag Uhr, Unter den Linden 6, Raum BE 229. Fall 11 Eilrechtsschutz (v. 2.0) MW/RK A betreibt eine kleine Kneipe in einer Nebenstraße in Berlin-Friedrichshain. Die dafür nach 2 I GastG erforderliche Erlaubnis hat er allerdings aufgrund einer unbestimmten Abneigung gegenüber Bürokratie im Allgemeinen nicht beantragt. Als die zuständige Behörde durch verärgerte Gäste auf die hygienischen Zustände der Kneipe, insbesondere auf die von Ungeziefer heimgesuchte Küche, aufmerksam gemacht wird, untersagt sie (nachdem sie sich von der Richtigkeit der Aussagen überzeugt hat) A gemäß 31 GastG i.v.m. 15 II GewO die weitere Ausübung seines Gaststättengewerbes. Zudem enthält der Bescheid folgende Passage: Angesichts des überwiegenden öffentlichen Interesses wird zudem auf Grundlage von 80 II S. 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung angeordnet. Der um seinen Lebensunterhalt fürchtende A hat nun jegliches Restvertrauen in die öffentliche Verwaltung verloren und stellt beraten von einem Bekannten umgehend einen gerichtlichen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, ohne jedoch vorher Widerspruch eingelegt zu haben. Wird der Antrag Erfolg haben?

2 Seite: 2 2 GastG (1) Wer ein Gaststättengewerbe betreiben will, bedarf der Erlaubnis. [...] 4 GastG (1) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere dem Trunke ergeben ist oder befürchten läßt, daß er Unerfahrene, Leichtsinnige oder Willensschwache ausbeuten wird oder dem Alkoholmißbrauch, verbotenem Glücksspiel, der Hehlerei oder der Unsittlichkeit Vorschub leisten wird oder die Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts, des Arbeits- oder Jugendschutzes nicht einhalten wird, 2. die zum Betrieb des Gewerbes oder zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Räume wegen ihrer Lage, Beschaffenheit, Ausstattung oder Einteilung für den Betrieb nicht geeignet sind, insbesondere den notwendigen Anforderungen zum Schutze der Gäste und der Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder den sonst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung notwendigen Anforderungen nicht genügen [...] 31 GastG Auf die den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegenden Gewerbebetriebe finden die Vorschriften der Gewerbeordnung soweit Anwendung, als nicht in diesem Gesetz besondere Bestimmungen getroffen worden sind; die Vorschriften über den Arbeitsschutz werden durch dieses Gesetz nicht berührt. 15 II GewO Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, so kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden. [...]

3 Lösungsskizze Seite: 3 Der Antrag hat Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg, 40 VwGO (+) 1. Die zugrunde liegenden gefahrenabwehrrechtlichen Normen des GastG (sowie der GewO) berechtigen und verpflichten einseitig Träger der öffentlichen Gewalt. 2. Keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit. 3. Keine abdrängende Sonderzuweisung. II. Statthaftigkeit des Antrags: Eilantrag gem. 80 V S. 1, 2. Alt. VwGO 1. Anfechtungssituation in Hauptsacheverfahren. 2. Wegen der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung käme dem Rechtsbehelf des A jedoch kein Suspensiveffekt (=aufschiebende Wirkung) zu. Daher Eilantrag gem. 80 V S. 1, 2. Alt. VwGO, gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht. III. Antragsbefugnis, 42 II VwGO analog (+) Eine Verletzung des A in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit, Art. 12 I GG kann jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen werden. Die Möglichkeit der Verletzung eines subjektiven Rechts des A besteht daher. IV. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 1. Vorhergehendes behördliches Aussetzungsverfahren? Ein vorhergehendes behördliches Aussetzungsverfahren nach 80 IV VwGO könnte einen einfacheren Weg zur Erreichung des begehrten Rechtsschutzes darstellen. Demnach würde das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis dann zu verneinen sein, wenn der Betroffene vor Stellung eines gerichtlichen Antrages keinen Aussetzungsantrag bei der zuständigen Behörde gestellt hat. In den Fällen des 80 II S. 1 Nr. 1 VwGO (Abgaben und Kosten) ordnet 80 VI S. 1 VwGO ein erfolgloses behördliches Aussetzungsverfahren sogar ausdrücklich als Zulässigkeitsvoraussetzung eines gerichtlichen Antrags an. Gegen eine Anwendung dieser Regelung auf Fälle des 80 II S. 1 Nr. 2-4 VwGO steht neben dem klaren Wortlaut von 80 VI S. 1 VwGO, der eben nur auf 80 II S. 1 Nr. 1 VwGO bezogen ist, insbesondere der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift, der für eine enge Auslegung und insbesondere für einer Analogieunfähigkeit zu Lasten des Bürgers spricht. Das behördliche Aussetzungsverfahren nach 80 IV VwGO steht insoweit in einem Alternativverhältnis zum gerichtlichen Verfahren nach 80 V VwGO. Nach dieser (herrschenden) Ansicht ist ein vorhergehendes behördliches Aussetzungsverfahren als Zulässigkeitsvoraussetzung des gerichtlichen Antrags nach 80 V S. 1, 2. Alt. VwGO (Fälle des 80 II S. 1 Nr. 4 VwGO) daher nicht notwendig. 2. Vorherige Einlegung eines Widerspruchs? Erster Schwerpunkt des Übungsfalles: Vorherige Einlegung eines Widerspruchs als Zulässigkeitsvoraussetzung für den gerichtlichen Eilantrag?

4 Seite: 4 Allerdings ist fraglich, ob der gerichtliche Eilantrag überhaupt zulässig sein kann, wenn nicht zuvor bei der Behörde Widerspruch eingelegt wurde. a) Dafür spräche zunächst, dass: Nach 80 V S. 2 VwGO ist der gerichtliche Eilantrag schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Aus einem Umkehrschluss könnte sich somit ergeben, dass die Einlegung eines Widerspruchs hingegen erforderlich ist. Dafür spricht zudem, dass ohne einen eingelegten Widerspruch kein rechtliches Instrument vorhanden war, das überhaupt einen Suspensiveffekt hätte entfalten können. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen, ohne vorher Widerspruch eingelegt zu haben, erscheint angesichts dieser Überlegung systemwidrig, ja geradezu unlogisch. b) Indes steht dagegen: Erst-Recht-Schluss: Wenn bereits die Erhebung einer Anfechtungsklage im Hauptsacheverfahren gem. 80 V S. 2 VwGO keine Zulässigkeitsvoraussetzung darstellt, dann muss dies erst Recht für den Widerspruch gelten. In Fällen, in denen ein Vorverfahren gar nicht notwendig ist, 1 kommt es angesichts der Möglichkeit der Einlegung eines gerichtlichen Eilantrages vor Erhebung der Anfechtungsklage nach 80 V S. 2 VwGO ebenfalls zu der Situation, dass das den Suspensiveffekt auslösende rechtliche Instrument fehlt (weder Widerspruch, noch Anfechtungsklage, dennoch aber Eilantrag möglich). Das Gesetz selbst geht also von dieser Konstellation aus. Vor allem aber würde dem Widerspruch angesichts der behördlichen Vollziehungsanordnung überhaupt keine aufschiebende Wirkung zukommen. Insoweit wäre die Notwendigkeit der vorherigen Einlegung eines Widerspruches ein bloßer Formalismus. Der Widerspruch müsste eingelegt werden, damit die aufschiebende Wirkung tatsächlich sofort entfiele. Die durch den Suspensiveffekt bedingte Schutzwirkung des Widerspruchs käme dem Betroffenen also gar nicht zugute. Vor dem Hintergrund der grundgesetzlichen Gewähr effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 IV S. 1 GG kann dem Betroffenen daher nach hm die für ihn wirkungslose vorherige Einlegung eines Widerspruchs nicht als Zulässigkeitsvorausstzung eines gerichtlichen Eilantrags auferlegt werden. 3. Zwischenergebnis Danach kein vorhergehendes behördliches Aussetzungsverfahren und keine vorherige Einlegung eines Widerspruchs erforderlich. Rechtsschutzbedürfnis liegt vor. Wichtiger Hinweis: Allerdings ist der gerichtliche Eilantrag dann unzulässig, wenn der VA bereits bestandskräftig geworden ist, d.h. die Widerspruchs- bzw. Klagefrist abgelaufen ist. Denn dann wäre der Rechtsbehelf in 1 Z.B. im sog. förmlichen Verfahren, vgl. 68 I S. 2, 1. Alt. VwGO ivm. 70 VwVfG. In Berlin sind die Bereiche, für die das förmliche Verfahren gilt in der Verordnung über das förmliche Verwaltungsverfahren (FörmVfVO) geregelt, vgl. 4 lit a VwVfG Bln ivm FörmVfVO. Nr. 3 ist hier jedoch nicht einschlägig, da 35 GewO vorliegend nicht zum Tragen kommt.

5 Seite: 5 der Hauptsache verfristet. Der Eilrechtsschutz kann insoweit nicht über das Hauptsacheverfahren hinausgehen. Merke also: Der Eilantrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung verhindert nicht die Bestandskraft des Verwaltungsaktes (hier der Untersagungsverfügung), sondern bezieht sich nur auf die Frage seiner sofortigen Vollziehbarkeit! Daher wird regelmäßig zusammen mit dem Eilantrag gleichzeitig auch Widerspruch (soweit nicht erforderlich: gleich Anfechtungsklage) erhoben, um die Bestandskraft des VA zu verhindern. Relevant ist die Stellung eines gerichtlichen Eilantrages ohne vorhergehenden Widerspruch also nur insoweit, als der gerichtliche Eilantrag umgehend gestellt und der Widerspruch, falls notwendig, als besondere Sachurteilsvoraussetzung für die spätere Anfechtungsklage einige Zeit später, aber noch im Rahmen der Einmonatsfrist erhoben werden kann. Der Betroffene erlangt auf diese Weise, sozusagen vom ersten Tage an, lückenlosen Eilrechtsschutz, ohne dass dieser an die vorherige Einlegung eines Widerspruches geknüpft ist. A ist hier also in jedem Fall zu raten, noch vor Ablauf der Einmonatsfrist Widerspruch einzulegen, wenn er gegen die Untersagungsverfügung gerichtlich vorgehen will! V. Form, Beteiligten- und Prozessfähigkeit, Klagegegner 1. Form: 81, 82 VwGO analog: hier keine Probleme. 2. Beteiligten- und Prozessfähigkeit: 61, 62 VwGO analog: hier keine Probleme. 3. Antragsgegner: 78 VwGO Land Berlin (Rechtsträgerprinzip). VI. Zwischenergebnis Der Antrag ist zulässig. B. Begründetheit Begründet ist der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach 80 V S. 1, 2. Alt. VwGO dann, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des A das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt (wird auch als materielle Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung bezeichnet) oder/und wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung bereits in formeller Hinsicht rechtswidrig ist. I. Formelle Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung 1. Zuständigkeit Zuständigkeit sowohl von Ausgangs- als auch von Widerspruchsbehörde, vgl. 80 II S. 1 Nr. 4 VwGO. Hier: Ausgangsbehörde lt. SV zuständig. 2. Verfahren, insbesondere Anhörung Unabhängig von der Streitfrage, ob die Vollziehungsanordnung selbst ein VA ist, für den 28 VwVfG gilt, ist wegen Vorliegens einer Gefahr im Verzug (hygienische Zustände in der Küche) eine Anhörung jedenfalls nach 28 II Nr. 1 VwVfG entbehrlich. Anmerkung: Die h.m. geht davon aus, dass es sich bei der Vollziehungsanordnung nicht um einen VA, sondern um eine bloße Annex- bzw. Nebenentscheidung handelt. Dafür spricht insbesondere, dass es sich nur um eine verfahrensrechtliche Regelung ohne materiellen Gehalt handelt und dass gegen die Vollziehungsanordnung anderenfalls mit Widerspruch und Anfechtungsklage vorgegangen werden

6 könnte und diese Rechtsbehelfe dann wiederum einen Suspensiveffekt entfalten würden. Insoweit würde der Vollziehungsanordnung jeglicher Sinn genommen. Seite: 6 3. Form, insbesondere Begründung 80 III VwGO Zweiter Schwerpunkt des Übungsfalles: Vorliegen einer schriftlichen Begründung isd 80 III S.1 VwGO. a) Anforderungen an die Begründung Die schriftliche Begründung muss klar erkennen lassen, warum das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht und warum es das Aussetzungsinteresse des Bürgers überwiegt. Zwar sind keine allzu ausführlichen Erörterungen seitens der Behörde zu erwarten, jedoch sind bloße allgemeine Floskeln ohne konkreten Fallbezug oder die Wiedergabe des Gesetzestextes unzureichend. Hier: Angesichts des überwiegenden öffentlichen Interesses wird zudem auf Grundlage von 80 II S. 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung angeordnet. Aus dieser Anmerkung geht der Grund für das (mögliche) öffentliche Vollzugsinteresse nicht hervor (z.b. Gesundheitsschutz). Vielmehr handelt es sich um eine allgemeine Floskel ohne jedweden Bezug zum konkreten Fall. Daher genügt die vorliegende Passage nicht den Anforderungen von 80 III S. 1 VwGO. b) Ausnahmetatbestand, 80 III S. 2 VwGO? Es handelt sich zwar vorliegend um eine Gefahr im Verzug (s.o.), jedoch nicht um eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme i.s.d. 80 III S. 2 VwGO. Der Ausnahmetatbestand des 80 III S. 2 VwGO ist damit nicht erfüllt. c) Heilung des Formverstoßes? Heilung nach 45 I Nr. 2 VwVfG analog? Dagegen spricht, dass 39 VwVfG (auf den 45 I Nr. 2 VwVfG Bezug nimmt) zwar strukturell mit 80 III VwGO vergleichbar ist, dass er aber weit mehr Ausnahmen als 80 III S. 2 VwGO zulässt. Dies unterstreicht wiederum die Bedeutung des Begründungserfordernisses im Rahmen von 80 III S. 1 VwGO. Vor allem aber kann die Warnfunktion von 80 III S. 1 VwGO nach Erlass der Vollziehungsanordnung nicht mehr erreicht werden. Die Behörde soll sich vielmehr vor Erlass der Vollziehungsanordnung der Sondersituation bewusst werden und eine genaue Prüfung am Einzelfall vornehmen. Daher ist eine Heilung durch eine nachträgliche Begründung nicht möglich. 2 d) Ergebnis Damit ist die Vollziehungsanordnung jedenfalls formell rechtswidrig. Teilweise wird sogar von ihrer Nichtigkeit ausgegangen. Über die Tenorierung besteht im einzelnen Streit. Jedoch kommen die verschiedenen Ansichten zu dem Ergebnis, dass die Behörde die sofortige Vollziehung jedenfalls erneut anordnen kann. Der Antrag hat somit Erfolg, jedoch muss der Kläger danach mit einer erneuten, diesmal hinreichend begründeten Vollziehungsanordnung rechnen. 3 II. Interessenabwägung ( mat. RM der Vollziehungsanordnung ), Hilfsgutachten Hinweis: Nach einem Hilfsgutachten ist hier eigentlich nicht gefragt. Angesichts der obigen Erwägungen ist es jedoch im Rahmen einer Klausurlösung sinnvoll, auf die Interessenabwägung hilfsgutachter- 2 Vgl. im Einzelnen: Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl., 80, Rn. 42 ff. 3 Vgl. im Einzelnen: Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl., 80, Rn. 93.

7 Seite: 7 lich einzugehen. Somit kann nämlich geklärt werden, ob die Behörde vielleicht gar keine neue Vollziehungsanordnung erlassen darf, wenn das Aussetzungsinteresse des A überwiegt. Meist findet sich in einer Klausur aber ohnehin der Hinweis: ggf. auch hilfsgutachterlich. 1. Summarische Prüfung der RM der Untersagungsverfügung Die Interessenabwägung müsste ergeben, dass das Aussetzungsinteresse des A das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache ergibt, dass der zugrunde liegende VA, also die Untersagungsverfügung, offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines rechtswidrigen VAs kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Hinweis: An dieser Stelle ist genau zwischen der Prüfung der Vollziehungsanordnung (nach h.m. kein VA) und der Untersagungsverfügung (VA) zu trennen. a) Ermächtigungsgrundlage (Gesetzesvorbehalt, Eingriffsverwaltung) 31 GastG i.v.m. 15 II GewO b) formelle RM der Untersagungsverfügung (+) aa) Zuständigkeit, Form: Keine entgegenstehenden Anhaltspunkte. bb) Anhörung nach 28 II Nr. 1 VwVfG entbehrlich. c) materielle RM der Untersagungsverfügung Die Untersagung wäre dann materiell rechtswidrig, wenn bereits die Voraussetzungen des 15 II GewO nicht vorliegen oder wenn die Behörde ermessensfehlerhaft gehandelt hat. aa) Voraussetzungen des 15 II GewO (Tatbestand) (1) Gaststätte = Gewerbe, vgl. 2 ff. GastG. (2) Keine Erlaubnis: hier betreibt a seine Kneipe ohne Erlaubnis. Damit Tatbestand erfüllt. bb) Ermessensfehler? Nach 15 II GewO Ermessensentscheidung ( kann ): evtl. Ermessensüberschreitung angesichts des Eingriffs in Art. 12 I GG, Unverhältnismäßigkeit der Untersagungsverfügung? (1) Legitimes Ziel: Gesundheitsschutz. (2) Geeignetheit: Keine weitere Ausübung des Gewerbes mehr möglich, also zweckförderlich. (3) Erforderlichkeit: Evtl. Aufforderung der Behörde an A, einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zu stellen als milderes Mittel gegenüber der Untersagungsverfügung? Jedoch müsste die Behörde angesichts 4 I S. 1 Nr. 1 GastG (gebundene Entscheidung, soweit Tatbestand erfüllt) dem A die Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit versagen. Also gibt es keine mildere Alternative zur gegenwärtigen Untersagungsverfügung. (4) Angemessenheit: Angesichts des Gesundheitsschutzes in Abwägung zum Erhaltungsinteresse des A auch angemessen. Demnach: kein Ermessensfehler.

8 Seite: 8 d) Zwischenergebnis Die Untersagungsverfügung ist damit offensichtlich rechtmäßig ergangen. 2. Interessenabwägung im engeren Sinne Hier ist wegen der offensichtlichen RM des VA (Untersagungsverfügung) nicht von einem Überwiegen des Aussetzungsinteresses des A auszugehen. Eine eingehende Abwägung der Folgen, die einträten, wenn der Eilantrag abgelehnt, das Hauptsacheverfahren jedoch Erfolg haben würde gegenüber den Nachteilen, die einträten, wenn die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt würde, das Hauptsacheverfahren jedoch erfolglos bliebe (Abwägung der beiden Katastrophenszenarien ), kann somit dahinstehen. Eine solche ausführliche Abwägung wäre nur dann ausführlich vorzunehmen, wenn die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht offensichtlich wären (non liquet), insbesondere weil die entsprechenden Tatsachenpunkte noch nicht festgestellt worden wären. 4 III. Ergebnis Der Antrag wird aufgrund der formellen RW der Vollziehungsanordnung Erfolg haben. Jedoch kann die Behörde eine neue Vollziehungsanordnung erlassen. 4 Vgl. auch die ausführliche Darstellung bei Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl., 80, Rn. 68 ff. [insbesondere Rn. 80]