Grenzüberschreitende Verschmelzungen deutscher Gesellschaften

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1 Christoph Thiermann Grenzüberschreitende Verschmelzungen deutscher Gesellschaften Das Spannungsfeld zwischen Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit des AEUV nach Cartesio " Verlag Dr. Kovac Hamburg 2010

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 27 Einleitung A. Einführung 35 B. Problemstellung Teil Verschmelzungen nach dem deutschen UmwG A. Allgemeines 41 I. Umwandlungsrechtliche Grundprinzipien Der Numerus Clausus des Umwandlungsrechts gemäß 1 Abs. 2 UmwG Das Analogieverbot des Umwandlungsrechts gemäß 1 Abs. 2 UmwG Die eingeschränkte Dispositivität des Umwandlungsrechts gemäß 1 Abs. 3 UmwG Zusammenfassung 46 II. Charakteristika des Verschmelzungsrechts Gesamtrechtsnachfolge Dingliche Bestandskraft von Verschmelzungen 48 III. Anwendungsmöglichkeiten in der Transaktionspraxis Herbeiführung von Rechtssicherheit durch Verschmelzung 50 a) Wirksamkeit der Geschäftsanteilsübertragung 51 b) Wirkung der Verschmelzung Heilung von sonstigen Mängeln am Beispiel der verdeckten Sacheinlage" im Rahmen eines Management Buy-Out" 53 a) Der Management Buy-Out" in der Praxis 53 b) Tatbestand der verdeckten Sacheinlage bei der GmbH 54 13

3 aa) Die novellierte Regelung des 19 Abs. 4 GmbHG 55 bb) Geltung des 19 Abs. 4 GmbHG fir Altfälle "? 56 (1) Wortlaut des 3 Abs. 4 EGGmbHG 57 (2) Sinn und Zweck des 3 Abs. 4 EGGmbHG - Alternative Auslegung 59 (3) Wille des Gesetzgebers/Gesetzesbegründung zu 3 Abs. 4 EGGmbHG 60 (4) Auslegung unter dem Gesichtspunkt der Verfassungskonformität 61 a) Echte Rückwirkung des 3 Abs. 4 EGGmbHG 61 ß) Beseitigung einer unklaren Rechtslage? 62 y) Eingriff in schutzwürdiges Vertrauen 63 (5) Zwischenergebnis 65 c) Verdeckte Sacheinlage im Rahmen eines MBO" 66 d) Heilung" der verdeckten Sacheinlage durch Verschmelzung Verschmelzungen im Rahmen eines Leveraged Buy-Out" 69 a) Verschmelzung zur Herbeiführung des Leverage-Effekts " 69 aa) Strukturierung eines Leveraged Buy-Out" 69 bb) Zweck der Verschmelzung 70 cc) Herbeiführung des Leverage-Effekts " 71 b) Verschmelzung zur Vermeidung einer Existenzvernichtungshaftung Fazit 73 B. Begriff der Verschmelzung 74 I. Verschmelzung zur Aufnahme 75 II. Verschmelzung zur Neugründung Wesen der Verschmelzung zur Neugründung Anwendungsmöglichkeiten 76 III. Sonderformen von Verschmelzungen Up-Stream-Merger" 78 a) Verfahrensrechtliche Vereinfachungen 79 b) Kapitalerhöhungsverbot Down-Stream-Merger" 81 a) Anteilsgewährung und Kapitalerhöhungswahlrecht 82 b) Anwendungsmöglichkeiten Side-Stream-Merger" 84 a) Anteilsgewährungspflicht und Verzichtsmöglichkeit 85 14

4 b) Kapitalerhöhungspflicht? Zusammenfassung 89 C. Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen gemäß 122a ff. UmwG 90 I. Sachlicher Anwendungsbereich Merkmal der Verschmelzung" 91 a) Verschmelzungsarten 91 aa) Grenzüberschreitende Verschmelzungen zur Aufnahme und Neugründung 91 bb) Grenzüberschreitende Up-Stream-Mergers 92 cc) Grenzüberschreitende Down-Stream-Mergers und Side- Stream-Mergers 92 dd) Fazit 94 b) Verschmelzungsrichtung Merkmal der Grenzüberschreitung" 95 a) Problem: Grenzüberschreitung bei der Verschmelzung zur Neugründung 95 b) Zwischenergebnis Ergebnis 99 II. Persönlicher Anwendungsbereich Rechtsträger i.s.d. 1,3 UmwG Gesellschaften i.s.d. 122b UmwG 101 III. Anwendungsmöglichkeiten Transaktionspraxis Grenzüberschreitende Verschmelzungen in internationalen Gesellschaftsstrukturen Vermeidung und Umgestaltung der Mitbestimmung von Arbeitnehmern Grenzüberschreitende Verschmelzung zur Durchfuhrung eines Debt-Equity-Swap" 106 a) Praktische Durchfährung eines Debt-Equity-Swap" 107 b) Gestaltungsalternative: grenzüberschreitende Verschmelzung Grenzüberschreitender Merger ofequals" Zusammenfassung

5 D. Grundsätzliche kollisionsrechtliche Anknüpfung grenzüberschreitender Verschmelzungen 1 12 I. Vereinigungstheorie vs. Einzeltheorien 112 II. Grundsätzliche Geltung deutschen Umwandlungsrechts für deutsche Gesellschaften ] Verschmelzungsvoraussetzungen Verschmelzungsverfahren und Wirkungen einer Verschmelzung 116 III.Ergebnis 1 xl E. Fazit Teil Vorgaben des europäischen Primär- und Sekundärrechts A. Die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften nach Art. 49 und 54 AEUV 119 I. Anwendungsbereich Persönlicher Anwendungsbereich 120 a) Gesellschaften" i.s.d. Niederlassungsfreiheit 121 aa) Ausschließliche Umfassung juristischer Personen? 121 bb) Definition des Begriffs der Gesellschaft" durch nationales Recht? 123 b) Gründung und Existenz nach den Vorschriften eines Mitgliedstaates 125 aa) Gründung: Ausschluss von in Nicht-EU-Staaten gegründeten Gesellschaften 125 bb) Existenz und Fortbestand nach dem jeweiligen nationalen Recht 126 c) Sitz innerhalb der Union 126 d) Ansässigkeit innerhalb der Union 127 e) Zwischenergebnis Sachlicher Anwendungsbereich 129 a) Primäre und sekundäre Niederlassungsfreiheit 129 b) Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen

6 aa) Sachlicher Anwendungsbereich aus Sicht des übertragenden Rechtsträgers 131 (1) Allgemeine Argumentation 131 (2)Sichtweise des EuGH in der Rechtssache SEVIC" 132 (3) Zwischenergebnis 133 bb) Sachlicher Anwendungsbereich aus Sicht des übernehmenden Rechtsträgers 133 (1) Die Rechtsprechung des EuGH 134 (2)Argumentation auf Basis der primären und sekundären Niederlassungsfreiheit 135 (3)Notwendigkeit einer Einzelfallbetrachtung 137 (4) Sonderformen von Verschmelzungen 137 (5) Verschmelzung zur Neugründung 139 (6) Zwischenergebnis 140 c) Ergebnis Fazit 141 II. Nationale Beschränkungen und Rechtfertigungsmöglichkeiten Vom Diskriminierungsverbot zum allgemeinen Beschränkungsverbot Reichweite des Beschränkungsverbotes - Verbot von Eingriffen oder Garantie von Rechtsinstituten? 143 a) Garantie des Instituts" einer Verschmelzung? 143 b) Zwischenergebnis 145 c) Folgen des alleinigen" Eingriffsverbotes für Verschmelzungen Rechtfertigung 146 a) Der ordre-public-vorbehalt des Art. 52 AEUV (ex-art. 46 EGV) 147 b) Die Gebhard-Formel des EuGH 149 Ill.Zusammenfassung 150 B. Verschmelzungsrichtliid* 152 C. Ergebnis

7 3. Teil Spannungsfeld zwischen Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit A. Grenzüberschreitende Verschmelzungen unter Beteiligung von Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt) 155 I. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Regelungsmodell der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) 157 a) Kapitalausstattung 157 b) Firmierung 159 c) Finanzverfassung und Erstarkung " zur klassischen GmbH 160 aa) Pflicht zur Rücklagenbildung 160 bb) Erstarkung" der UG (haftungsbeschränkt) zur klassischen Gmb Rechtscharakter der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) 161 II. Verschmelzungsfahigkeit der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) UG (haftungsbeschränkt) als übertragender Rechtsträger (unabhängig von der Verschmelzungsart) UG (haftungsbeschränkt) als übernehmender Rechtsträger bei der Verschmelzung zur Aufnahme 164 a) Verschmelzung unter Beteiligung unterschiedlicher Anteilsinhaber 164 aa) Anteilsgewährung im Wege einer Kapitalerhöhung 165 (1) 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG als Verschmelzungsschranke 166 (2)Reichweite des 5a Abs. 2S.2 GmbHG 167 (3) Zwischenergebnis 171 bb) Gewährung von bereits bestehenden Anteilen 171 cc) Anteilsgewährungsverzicht 173 dd) Gläubigerschutz als Verschmelzungsschranke 174 ee) Zwischenergebnis 177 b) Verschmelzung innerhalb von Gesellschaftsstrukturen 177 aa) Up-Stream-Merger 178 bb) Down-Stream-Merger 178 (1)Immerwährendes Kapitalerhöhungswahlrecht

8 (2)... oder (bedingtes) Kapitalerhöhungsverbot? 179 a) Reichweite des 5a Abs. 2 S. 1 GmbHG 180 ß) Ergebnis 183 cc) Side-Stream-Merger 183 c) Zusammenfassung UG (haftungsbeschränkt) als neu gegründeter Rechtsträger 184 a) Verschmelzung zur Neugründung im Wege der Sachgründung 185 b) Verschmelzung zur Neugründung im Wege der Bargründung 186 aa) Grundsätzliche Möglichkeit einer Verschmelzung zur Neugründung im Wege der Bargründung 186 (1) 58 UmwG als Bargründungsverbot? 187 (2) Bargründungsverbot aus Gründen des Gläubiger- und Minderheitsgesellschafterschutzes? 189 (3) Verschmelzung zur Neugründung im Wege der Bargründung als legitime Gestaltungsalternative 190 bb) Verschmelzung zur Neugründung einer UG (haftungsbeschränkt) im Wege einer Bargründung Ergebnis 191 III.Grenzüberschreitende Verschmelzungsfahigkeit der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nach dem UmwG UG (haftungsbeschränkt) als verschmelzungsfähige Gesellschaft i.s.d. 122b UmwG Uneingeschränkte Verschmelzungsfahigkeit der UG (haftungsbeschränkt) über die Grenzen hinweg? 194 a) Arten grenzüberschreitender Verschmelzungen unter Beteiligung von Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt) 194 b) Verschmelzungsschranken aus 5a GmbHG i.v.m 122c ff. UmwG 195 c) Praktische Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen unter Beteiligung von Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt) Ergebnis 197 IV. Fazit Grenzüberschreitende Verschmelzungen unter Beteiligung von Europäischen Aktiengesellschaften (SE) 198 I. Geltendes Recht und Nonnenhierarchie

9 II. Grundsätzliche Verschmelzungsfähigkeit einer SE nach dem UmwG? SE-VO als abschließende Rechtsmaterie im Bereich von Verschmelzungen? 201 a) Verschmelzung zur Neugründung einer SE 201 b) Andere Verschmelzungsarten 203 aa) Sperrwirkung des Art. 66 SE-VO in Bezug auf Verschmelzungen nach dem UmwG? 204 (1) Generelle Sperrwirkung des Art. 66 SE-VO: Ausschluss der Verschmelzung unter Beteiligung einer SE? 204 (2)Eingeschränkte Sperrwirkung des Art. 66 SE-VO: Beschränkung der Verschmelzung mit einer SE als übertragender Rechtsträger? 205 a) Alleinige Möglichkeit der Verschmelzung einer SE auf eine SE oder AG? 205 ß) Zweijährige Sperrfirst bei Verschmelzungen einer SE? 208 (3) Zwischenergebnis 209 bb) Sperrwirkung des Art. 17 SE- VO in Bezug auf Verschmelzungen nach dem UmwG? 209 (1) Generelle Sperrwirkung des Art. 17 SE-VO: Ausschluss der Verschmelzung zur Aufnahme unter Beteiligung einer SE? 209 (2)Eingeschränkte Sperrwirkung des Art. 17 SE-VO: Ausschluss der Verschmelzung auf eine SE als übernehmender Rechtsträger? 210 (3) Zwischenergebnis 213 c) Ergebnis SE als verschmelzungsfähiger Rechtsträger i.s.v. 3 UmwG Ergebnis 215 III.Grenzüberschreitende Verschmelzungsfahigkeit der SE nach dem UmwG SE-VO als abschließende Rechtsmaterie im Bereich von grenzüberschreitenden Verschmelzungen SE als verschmelzungsfähige Gesellschaft i.s.d. 122b UmwG Ergebnis 219 IV. Fazit

10 C. Grenzüberschreitende Verschmelzungen unter Beteiligung von Personengesellschaften 220 I. Grenzüberschreitende Verschmelzungen auf Basis allgemeiner Regelungen des UmwG - 1 Abs. 1 und Abs. 2 UmwG als sachrechtliche Verbotstatbestände"? Bedeutungslosigkeit des 1 Abs. 1 UmwG? Sitz im Inland" i.s.d. 1 Abs. 1 UmwG als notwendige sachrechtliche Grundvoraussetzung aller beteiligten Rechtsträger? Numerus Clausus und Analogieverbot des 1 Abs. 2 UmwG Zwischenergebnis 226 II. Der Einfluss der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49ff. AEUV auf die Verschmelzungsfreiheit deutscher Personengesellschaften Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC" - Zulässigkeit grenzüberschreitender Herein-Verschmelzungen" 227 a) Sachverhalt 227 b) Entscheidung des EuGH 228 c) Unmittelbare Auswirkungen auf die Verschmelzungsfreiheit von deutschen Personengesellschaften 229 aa) Zulässigkeit grenzüberschreitender Herein-Verschmelzungen" 229 (1)... zur A ufhahme und zur Neugründung 229 (2)...unabhängig von der Rechtsform der beteiligten Gesellschaften 231 (3)...mit deutscher Personengesellschaft als übernehmendem oder neu gegründetem Rechtsträger 231 bb) Verhältnis von Europarecht zu nationalem Recht 232 (l)anwenaungsvorrang des Europarechts 232 (2) Europarechtskonforme Auslegung 233 cc) Folgen für das Verschmelzungsrecht i.s.d. UmwG 235 (1) Europarechtskonforme Auslegung des 1 Abs. 1 und Abs. 2 UmwG vs. Unanwendbarkeit im Rahmen des Anwendungsvorrangs 235 (2)Möglichkeit der Herein-Verschmelzung" auf eine deutsche Personengesellschaft unter Berücksichtigung des für den übertragenden Rechtsträger geltenden Rechts 237 dd) Zwischenergebnis

11 2. Zulässigkeit grenzüberschreitender Hinaus-Verschmelzungen" - deutsche Personengesellschaften als übertragende Rechtsträger 239 a) Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC " 239 aa) Keine ausdrückliche Aussage fiir Hinaus-Verschmelzungen" 239 bb) Hinweise für Fälle der Hinaus-Verschmelzung"? 240 (1) Interpretation durch weite Teile des Schrifttums 240 (2) Stellungnahme a)... zum Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Hughes de Lasteyrie du Saillant" 241 ß)... zur Verwendung des allgemeinen Begriffs der grenzüberschreitenden Verschmelzung" in SE- VIC" 242 y)... zur Niederlassungsfreiheit aus Sicht des über nehmenden Rechtsträgers nach SEVIC" 243 (3) Dogmatische Anknüpfung des Problemkreises der Hinaus-Verschmelzung" aus Sicht des europäischen Rechts 245 cc) Zwischenergebnis 247 b) Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Daily Mail" 248 aa) Sachverhalt 248 bb) Entscheidung des EuGH und Entscheidungsgründe 248 cc) Bewertung und Auswirkungen der Entscheidung 249 (1) Dogmatische Anknüpfung der Problematik der Wegzugskonstellation ". 250 a) Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit im Falle des Wegzugs " 250 ß) Keine Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit im Rahmen eines identitätswahrenden Wegzugs " 250 y) Zwischenergebnis 252 (2) Exkurs: Unmittelbare Schlussfolgerungen hinsichtlich eines grenzüberschreitenden Wegzugs " im Rahmen einer Sitzverlegung 253 a) Rechtsidentitätswahrender Wegzug" 253 ß) Rechtsformwechselnder Wegzug"

12 (3) Unmittelbare Schlussfolgerungen hinsichtlich der Gewährleistung grenzüberschreitender Hinaus-Verschmelzungen" 256 (4) Zwischenergebnis 256 c) Die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Centros", Überseering" und InspireArt" 257 aa) Bestätigung der Schlussfolgerungen aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Daily Mail" bb)... oder andere Beurteilung der Wegzugskonstellation "? 259 cc) Zwischenergebnis 262 d) Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Cartesio " 263 aa) Sachverhalt 263 bb) Entscheidung des EuGH und Entscheidungsgründe 264 cc) Bewertung und Auswirkungen der Entscheidung 266 (1) Dogmatische Anknüpfung der Problematik der Wegzugs-Konstellation " 267 a) Isolierte Vorfrage des nationalen Rechts, ß)... Einordnung in den persönlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit y)... oder variabler Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit nach den Vorgaben des mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechts"? 271 8) Keine Problematik der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit "(im Gegensatz zur Zuzugskonstellation) 273 e) Keine Problematik des sachlichen Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit 21A Q Zwischenergebnis 276 (2) Exkurs: Unmittelbare Schlussfolgerungen hinsichtlich eines grenzüberschreitenden Wegzugs" im Rahmen einer Sitzverlegung 277 a) Rechtsidentitätswahrender Wegzug" 277 ß) Rechtsformwechselnder Wegzug" aa)... im Einflussbereich des Wegzugsstaats" 280 ßß)... im Einflussbereich des Zuzugsstaats" 282 (3) Unmittelbare Schlussfolgerungen hinsichtlich der Gewährleistung grenzüberschreitender Hinaus-Verschmelzungen"

13 a) Einflussbereich des Zuzugsstaates 285 ß) Wortlaut der Entscheidung 285 y) Zwischenergebnis 287 e) Mittelbare Schlussfolgerungen aus der Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich der Gewährleistung grenzüberschreitender Hinaus- Verschmelzungen " 287 aa) Eröffnung des Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit bei einer grenzüberschreitenden Hinaus- Verschmelzung" 287 (1) Sachlicher Anwendungsbereich/Verschmelzungsarten 287 (2) Persönlicher Anwendungsbereich deutsche Personengesellschaft als übertragender Rechtsträger 288 a) Voraussetzungen der Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs 288 ß) Verlust der Existenz der Gesellschaft im Rahmen einer Verschmelzung y)... mit Übergang auf den übernehmenden Rechtsträger 290 (3) Zwischenergebnis 291 bb) Beschränkung grenzüberschreitender Hinaus-Verschmelzungen" deutscher Personengesellschaften durch deutsches Gesellschaftsrecht und deren Rechtfertigung 291 (1)Beliebige Beschränkbarkeit von Hinaus-VerSchmelzungen "? 292 (2)Beschränkung von grenzüberschreitenden Hinaus- Verschmelzungen " durch 1 UmwG. 293 (3) Rechtfertigung der Beschränkung grenzüberschreitender Hinaus- Verschmelzungen " 295 cc) Gewährleistung aus Sicht des übernehmenden Rechtsträgers. 296 dd) Unanwendbarkeit des 1 Abs. 1 und Abs. 2 UmwG 297 f) Ergebnis Zusammenfassung 299 Ill.Praktische Durchfuhrung grenzüberschreitender Verschmelzungen unter Beteiligung deutscher Personengesellschaften Kollisionsrechtliche Anknüpfung des geltenden Rechts 300 a) Allgemeine Anknüpfung 300 b) Grundsätzlich geltende deutsche Bestimmungen

14 aa) Analoge Anwendung der Regelungen betreffend die Europäische Aktiengesellschaft? 301 bb) Analoge Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des UmwG? 302 cc) Analoge Anwendung der 122a ff. UmwG 303 dd) Keine unmittelbare Anwendbarkeit europäischen Sekundärrechts 306 ee) Zwischenergebnis Sachrechtliche Durchführung Ergebnis 307 IV. Gesamtergebnis 307 D. Grenzüberschreitende Verschmelzungen unter Beteiligung von Gesellschaften anderer Rechtsformen 309 E. Fazit Teil Zusammenfassung 311 Literaturverzeichnis