Bernd NeliBen. Die Abgrenzung,,horizontaler" und,,vertikaler" Wettbewerbsbeschrankungen nachder6.gwb-novelle

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1 Bernd NeliBen Die Abgrenzung,,horizontaler" und,,vertikaler" Wettbewerbsbeschrankungen nachder6.gwb-novelle PETER LANG Europaischer Veriag der Wissenschaften

2 VII Inhaltsverzeichnis Einleitung 1 1. Teil: Die Abgrenzung "horizontaler" und "vertikaler" Wettbewerbsbeschrankungen bis zur 6. GWB-Novelle 5 A. Die gesetzliche Regelung 5 B. Die Entwicklung bis Anfang I. Die "drei Generationen" 7 1. Der gesellschaftsrechtliche Ansatz 7 a) Die historische Entwicklung des Kartellverbots bis b) Die fruhe Auslegung unter dem GWB 10 c) Die Unzulanglichkeit des gesellschaftsrechtlichen Ansatzes 10 d) Der "gemeinsame Zweck" als Abgrenzungskriterium Der funktionale Ansatz - "gleichgerichtete Interessen" Weitere Funktionalisierung - "Aktueller oder potentieller Wettbewerb" 14 II. Zwischenergebnis 16 C. Die neue Rechtsprechung des BGH 16 I. Der Grund fur die Rechtsprechungsanderung Die unterschiedlichen Tatbestande Die Problematik bei der Behandlung von Wettbewerbsbeschrankungen in Austauschvertragen 18 a) Wettbewerbsbeschrankungen in Austauschvertragen und 1GWB 18 b) Die Korrektur in der Literatur 19 c) Die Korrektur in der Rechtsprechung 19 II. Die neuen Entscheidungen 20 1."DruckguSteile" "Bedside-Testkarten" Weitere Entscheidungen 23 III. Einordnung und Auswirkungen der neuen Rechtsprechung Anwendungsbereich der neuen Rechtsprechung 25 a) Nur Austauschvertrage 25 b) Nur Nebenabreden Umfang der Rechtsprechungsanderung 26

3 VIII a) Die "gleichgerichteten Interessen" 26 b) Die horizontal Wettbewerbsbeschrankung Inhalt der neuen Rechtsprechung 28 a) Dogmatische Einordnung des Kriteriums "anzuerkennendes Interesse" 29 aa) Ubernahme der Immanenztheorie? 29 bb) Die funktionale Auslegung durch den BGH 29 (1) Das "anzuerkennende Interesse" als Tatbestandsund Abgrenzungskriterium 29 (2) Die Entscheidung "Subunternehmervertrag" 30 (3) Die verwendete Terminologie 31 cc) Fazit 32 b) Inhalt des Kriteriums 32 aa) Die MaBgeblichkeit des Einzelfalls 32 bb) Die Beurteilungskriterien in den neuen Fallen 33 cc) Die Beurteilungskriterien in den alten Fallen 36 dd) Zusammenfassung und Fazit 40 (1) AusschlieBlichkeitsbindungen 40 (2) Kundenschutzzusagen und Kundenkreisabgrenzungen 41 (3) AusschluB von Drittwettbewerb 41 (4) Wettbewerbsverbote 41 (5) Stellungnahme 42 D. Fazit Teil: Die Neufassung nach der 6. GWB-Novelle 45 A. Die Zielvorstellung des Novellen-Gesetzgebers 46 B. MaBgeblichkeit einer Vereinbarung zwischen Wettbewerbern? 47 I. Die Schwierigkeiten bei der Auslegung 47 II. Die Funktion des Merkmals als ausschlaggebendes Kriterium GWB als Definition des Kartelltatbestands Der "gemeinsame Zweck" als Abgrenzungskriterium Der SchluB von der Sanktion auf den Tatbestand 50 a) Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gegeniiber differenzierender Regelung 50 b) Die Zielsetzung der 1,14 ff. GWB 50 c) Die typische Wettbewerbsschadlichkeit einer horizontalen Wettbewerbsbeschrankung 51

4 IX III. Zwischenergebnis 52 C. Klarstellung durch die Neufassung? "Gemeinsamer Zweck" - "horizontale Wettbewerbsbeschrankung" - "Vereinbarung zwischen Wettbewerbern" 52 II. Praktische Anwendung des neuen Kriteriums Der "Kernbereich" des 1 GWB 54 a) Preisabsprachen 54 b) Produktions- und Vertriebsgemeinschaften 55 c) Marktaufteilungen und Kundenkreisabgrenzungen 56 d) Fazit Behandlung der Grenzfalle 57 a) Die bisherige Behandlung der Grenzfalle 58 aa) Wettbewerbsverbote in Gesellschaftsvertragen 58 bb) Wettbewerbsbeschrankungen in Austauschvertragen 58 cc) Beschrankungen von Drittwettbewerb 59 b) Der neue 1 GWB 59 aa) Der "gemeinsame Zweck" als "offener" Tatbestand 60 (1) KartellVO 1923 als Vorlaufer 60 (2) Das GWB 60 (3) Die horizontale Wettbewerbsbeschrankung 60 bb) Die Formulierung "zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen" als "geschlossener" Tatbestand 61 c) Fazit Teil: Behandlung der Grenzfalle nach der 6. GWB-Novelle 63 A. Wettbewerbsverbote in Gesellschaftsvertragen 63 I. Die bisherigen Begrundungen Keine Kollision mit 1 GWB Vorrang des Zivilrechts bzw. des GWB Keine Anwendung auf erforderliche Wettbewerbsverbote 66 a) Herleitung aus Treu und Glauben 66 b) Immanenztheorie 66 c) Tatbestandliche Anknupfung Fazit 67 II. Untersuchung der bisherigen Begrundungen Keine Kollision mit 1 GWB Vorrang des Zivilrechts bzw. des GWB 68

5 3. Keine Anwendung auf erforderliche Wettbewerbsverbote 69 a) Vorrang von Treu und Glauben 69 b) Immanenztheorie 70 aa) Das Fehlen eines tatbestandlichen Ankniipfungspunkts 70 bb) Widerspruch der Ergebnisse zu ihrer Herleitung 71 cc) Fazit 72 c) Tatbestandliche Anknupfung 73 aa) Kein "gemeinsamer Zweck" 73 bb) Wettbewerbsbeschrankung 73 (1)DieMaterialienzumGWB 74 (2) Keine Wettbewerbsbeschrankung i.s.d. 1 GWB Ergebnis 75 B. Wettbewerbsbeschrankungen in Austauschvertragen 76 I. Die problematischen Falle Austauschvertrage zwischen Wettbewerbern 76 a) Wettbewerbsverbote in Unternehmenskaufvertragen 77 b) Wettbewerbsverbote in Absatzmittlungsverhaltnissen 77 c) Liefervertrage zwischen Wettbewerbern 79 d) Fazit GWB als Verbot "OberschieSender" Wettbewerbsbeschrankungen Die ratio des 1 GWB 80 II. Die bisherigen Losungsansatze Immanenztheorie Das "anzuerkennende Interesse" Fazit 83 III. Wettbewerbspolitische Beurteilung Die verschiedenen Grundhaltungen 84 a) MiBbrauchsaufsicht 84 b) Per se-zulassigkeit vertikaler Wettbewerbsbeschrankungen 85 c) Grundsatzliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 86 d) Weitere Ansichten Wurdigung 87 a) Wettbewerbliche Wirkungen 87 aa) Positive Wirkungen 88 (1) Sicherung des Bezugs bzw. des Absatzes 88 (2) Anreiz fur Investitionen 88 (3) Anreiz fur Serviceleistungen 89

6 XI (4) Absatzform als Wettbewerbsparameter 90 bb) Negative Wirkungen 90 (1) Bindung des Vertragspartners 90 (2) Marktzutrittsschranken 91 (3) Vertikale Integration 92 (4) Beschrankung des intra-brand-wettbewerbs 92 b) Wettbewerbspolitische Folgerungen Vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern 94 a) Sonderbehandlung? 94 b) Keine wettbewerbspolitische Differenzierung 96 IV. Folgerungen fur die kartellrechtliche Behandlung unter dem GWB Behandlung nach 1 GWB 98 a) Vollstandige Funktionalisierung des 1 GWB 98 b) Bedenken gegen eine vollstandige Funktionalisierung 99 aa) Der Wortlaut des 1 GWB 99 bb) Gesetzessystematische Funktion 99 cc) Der Normzweck des 1 GWB 100 (1) Keine typische Wettbewerbsschadlichkeit 100 (2) Wettbewerbsverbote in Unternehmenskaufvertragen 101 c) Zwischenergebnis Behandlung nach 16 GWB 103 a) Der Wortlaut des neuen 16 GWB 103 b) Anwendung in der Praxis 104 c) Beschrankung der Eingriffsvoraussetzungen des 16 GWB auf strukturelle Aspekte? 105 aa) Historische Auslegung 105 (1) Die Entstehungsgeschichte des 16 GWB 105 (a) Die Urfassung 105 (b) Die Anderungen 107 (c) Fazit 108 (2) Vorlaufige Wurdigung 108 (3) Berechtigung der Bedenken des historischen Gesetzgebers? 109 (a) Die Trennung von Individual- und Wettbewerbsschutz 110 (b) Die Materialien 110 (c) Rechtsstaatliche Grunde fur eine Trennung? 111 (d) Fazit 111

7 XII bb) Systematische Auslegung 112 cc) Teleologische Untersuchung 112 dd) Zwischenergebnis 114 d) Das margebende Kriterium 115 aa) Verhaltnis zur Rechtsprechung 115 bb) Systematische Einordnung: Abgrenzungs- oder Zulassigkeitskriterium 116 cc) Dogmatische Begriindung 117 e) Zwischenergebnis Die verfahrensrechtliche Problematik 119 a) Die Zustandigkeit der Kartellbehorde 119 b) Einfiihrung des Verbotsprinzips? 119 c) Losungsmoglichkeiten de lege lata 120 aa) 16GWBalsVerbotsgesetz 121 bb) 16 GWB als Schutzgesetz i.s.d. 33 GWB 121 (1) Der Meinungsstand 121 (2) Die Argumente 122 (3) Die Voraussetzungen eines Schutzgesetzes i.s.d. 33 GWB 125 (a) Der Wortlaut des 16 GWB 125 (b) Der Normzweck des 16 GWB 126 (c) Besonderheit im Falle eines Wettbewerbsschutzes 127 (d) Der personliche Schutzbereich 128 (4) Ergebnis 129 cc) Anwendung des 138 BGB 129 (1) Der Meinungsstand 129 (2) Die entscheidende Fragestellung 131 (a) 138 BGB als rein individualschutzende Norm? 131 (b) Die Rechtsprechung 132 (c) Sittenwidrigkeit wegen eines VerstoBes gegen 16 GWB? 133 (aa) Doppelte Schutzrichtung des 138 BGB 133 (bb) Keine allgemeine wirtschaftspolitische Ausrichtung 133 (cc) Die Vorstellungen des Gesetzgebers 134 (3) Zwischenergebnis Ergebnis 136

8 XIII C. Die Beschrankung von Drittwettbewerb 136 I. Lucke im Wettbewerbsschutz? GWB und Drittwettbewerb 137 a) Der Wortlaut des 1 GWB 137 aa) Die "Offenheit" des alten Wortlauts 137 bb) Sperrwirkung des neuen Wortlauts? 138 b) Systematik des 1 GWB 138 c) Teleologische Untersuchung 139 aa) Horizontale Wettbewerbsbeschrankung 139 bb) Die typischen Sachverhalte 139 cc) Keine typische Wettbewerbsschadlichkeit 140 d) Zwischenergebnis GWB und Drittwettbewerb 142 a) Die Problematik beim Fehlen eines Austauschvertrages 142 b) Anwendbarkeit von 1 GWB? 143 aa) Die Problematik bei Vereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern 143 bb) Rechtsstaatliche Bedenken 144 cc) Fazit 145 II. Ergebnis Teil: GWB-Novelle und Energiewirtschaftsrecht 147 A. Problemstellung 147 B. Der rechtstatsachliche Hintergrund 148 I. Die Erzeugungs- und Verteilungsstruktur 148 II. Die vertraglichen Regelungen Die Liefervertrage Die Konzessionsvertrage Die Verbundvertrage 150 C. Die Freistellung durch 103 GWB 150 I. Demarkationsvereinbarungen 151 II. AusschlieSlichkeits- und Verzichtsvereinbarungen in Konzessionsvertragen 152 III. Verbundvertrage 153 D. Die Behandlung der Vereinbarungen nach dem Wegfall der Freistellung 153 I. Die bisherige Einordnung der Vereinbarungen 154

9 XIV 1. Demarkationen in Liefervertragen Konzessionsvertrage 156. Die kunftige Behandlung der Vereinbarungen Demarkationen in Liefervertragen Konzessionsvertrage Zwischenergebnis 160 I. Wirksamkeit von Gebietsschutzabreden Die bislang herrschende Meinung Die Gegenansicht Wirksamer Gebietsschutz wegen eines "anzuerkennenden Bedurfnisses"? 161 a) Wirtschaftlich anzuerkennendes Bedurfnis 162 aa) Fehlende Wettbewerbsbelebung 163 bb) Fehlende Markenpflege 164 cc) Keine Aufwendungen zur MarkterschlieBung 165 (1) Neue Investitionen 165 (2) Amortisation der Aufwendungen 166 dd) Das "free-rider"-problem 167 ee) Zwischenergebnis 169 b) Rechtlich anzuerkennendes Bedurfnis 170 aa) Der Wille des nationalen Gesetzgebers 170 (1) Die allgemeine Zielsetzung des EnWG 171 (2) Die wettbewerblichen Instrumente 173 (a) Durchleitung als zentrales Wettbewerbselement 174 (b) Zulassigkeit einer Durchleitungsverweigerung? 174 (c) Folgerungen fur die Zulassigkeit von Gebietsschutzabreden in Demarkations- und Konzessionsvertragen 177 (d) Bundeltheorie 179 (3) Zwischenergebnis 180 bb) Vereinbarkeit mit dem europaischen Recht 180 (1) Vereinbarkeit mit der Stromrichtlinie 180 (a) Die Vorgaben der Stromrichtlinie 181 (aa) Die Verweigerung des Netzzugangs 181 (bb) Folgerungen fur die Zulassigkeit von Gebietsschutzabreden in Demarkationsund Konzessionsvertragen 182 (b) Bewertung 183

10 XV (2) Vereinbarkeit mit Art. 81, 82 EGV (a) Art. 86 II 1 EGV (aa) EinfluB der Stromrichtlinie auf Art. 86 I11 EGV (bb) Betrauung (b) Art. 81 EGV (aaa) Die allgemeine AnschluS- und Versorgungspflicht (bbb) AbschluS eines Konzessionsvertrages (aa) Handelsbeeintrachtigung (bb) Freistellung nach Art. 81 III EGV (c) Art. 82 EGV (aa) Marktbeherrschende Stellung (bb) MiBbrauch (3) Zwischenergebnis cc) Ergebnis Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 201