Merkblatt Scheinselbständigkeit

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1 Merkblatt Scheinselbständigkeit Neue Gesetzeslage schafft Beweislast für Unternehmer Seit dem 1. Januar 1999 gelten Änderungen im Sozialgesetzbuch (SGB). Dadurch möchte die Bundesregierung die sogenannte Scheinselbständigkeit bekämpfen. Das Ergebnis der Gesetzesänderungen ist eine Ausweitung des sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs und der Sozialversicherungspflicht für eine Vielzahl von Auftragsverhältnissen. Betroffen sind vor allem Einzelunternehmer und die Gruppe der Handelsvertreter. Die neue Gesetzeslage hat nicht nur Auswirkungen auf die Sozialversicherungspflicht, sondern auch arbeitsrechtliche und steuerrechtliche Konsequenzen. Mit der gesetzlichen Neuregelung liegt nun auch die Beweislast, ob man echter oder Scheinselbständiger ist, beim Unternehmer. Der nachfolgende Text soll zur Klärung dieser Frage dienen, denn der Unternehmer kann die gesetzliche Vermutung widerlegen. Da es immer Einzelfallbetrachtungen sind, ist die IHK bei der Prüfung des Sachverhaltes und der Zusammenstellung der Argumente behilflich. Scheinselbständiger Die Sozialversicherungsträger vermuten eine Scheinselbständigkeit, wenn mindestens zwei der nachfolgenden vier Kriterien zutreffen: 1. Der Unternehmer beschäftigt keine sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer. In diesem Zusammenhang werden Familienangehörige nicht als Beschäftigte anerkannt. Als Familienangehörige sind zu verstehen: Der Ehegatte, Verwandte bis zum zweiten Grad, Verschwägerte bis zum zweiten Grad und Pflegekinder des Unternehmers oder seines Ehegatten. Arbeitnehmerähnlicher Selbständiger Möchte der Selbständige die Vermutung der Scheinselbständigkeit widerlegen, ist zu prüfen: Hat er keine sozialversicherungspflichtig Beschäftigten und nur einen Auftraggeber, so ist er nach der neuen Rechtslage als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger zu behandeln. Damit wird der Selbständige grundsätzlich rentenversicherungspflichtig. Er hat seine Beiträge selbst zu zahlen und sich sofort bei dem zuständigen Rentenversicherungs-träger anzumelden. Beschäftigt er eigene, sozialversicherungspflich- Sonderfall: Handelsvertreter Auch Handelsvertreter können von der gesetzlichen Neuregelung betroffen sein. Hier ist zunächst zu prüfen, ob sich der Handelsvertreter weder im wesentlichen seine Tätigkeit frei einteilen noch über seine Arbeitszeit bestimmen kann ( 84 Abs. 2 Handelsgesetzbuch, HGB). Indizien dafür sind beispielsweise Umsatzvorgaben, eng angelegte Kontrollen des Auftraggebers, Pflichtanwesenheiten, vorgegebene Pflichttermine bei Kunden, Tourenpläne, Urlaubsabstimmung mit dem Auftraggeber sowie das Verbot, Angestellte einzustellen. Kann sich der Handels- Seite 1 von 5

2 2 2. Der Unternehmer erledigt für Beschäftigte typische Arbeiten. Dies sind z. B. Schulungsvorbereitungen, Schulungsdurchführungen oder Telefon- oder Bürodienste. Besonders, wenn Unternehmen Angestellte und freie Mitarbeiter beschäftigen, ist es wichtig, deren Tätigkeiten zu vergleichen und voneinander abzugrenzen. 3. Der Unternehmer ist regelmäßig und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig. Regelmäßig kann auch Nebenberufler betreffen. Bezüglich der Interpretation des Begriffs im Wesentlichen geht der Deutsche Industrie- und Handelstag (DIHT) beispielsweise bei einer Quote von ca. 70% für einen Auftraggeber davon aus, daß die Gerichte künftig eine Tätigkeit im Wesentlichen für einen Auftraggeber annehmen werden. Für die Prüfung werden die tatsächlichen Gegebenheiten herangezogen und in einer Gesamtbetrachtung bewertet. Vertragliche Vereinbarungen müssen auch gelebt werden. Beispielsweise ist es nicht ausreichend, vertraglich keine Ausschließlichkeit bzw. zu vereinbaren, sondern es müssen weitere Auftraggeber tatsächlich nachweisbar sein. 4. Der Selbständige tritt tige Angestellte oder hat er mehrere Auftraggeber, ist der Selbständige als echter Selbständiger anzusehen und fällt nicht unter die Neuregelungen des Sozialgesetzbuchs. Ausnahmen von dieser Regelung sind für Personen auf Antrag beim jeweiligen Rentenversicherungsträger möglich, wenn sie vor dem 1. Januar 1999 nicht versicherungspflichtig waren und folgende Tatsachen vorliegen ( 231 Abs. 5 SGB VI): Der Selbständige ist vor dem 2. Januar 1949 geboren. Damit ist er von der Rentenversicherungspflicht befreit. Der Selbständige ist nicht vor dem 2. Januar 1949 geboren, hat aber vor dem 10. Dezember 1998 mit einem öffentlichen oder privaten Versicherungsunternehmen einen Lebens- oder Rentenversicherungsvertrag abgeschlossen, der den Voraussetzungen des 231 Abs. 5 SGB VI (s.u.) genügt oder bis zum 30. Juni 1999 einen bereits bestehenden Vertrag entsprechend anpaßt bzw. eine entsprechende Zusage auf eine betriebliche Altersversorgung hat. Auch in diesem Fall ist er von der Rentenversicherungspflicht befreit. 231 Abs. 5 SGB VI: die vertreter weder im wesentlichen frei seine Tätigkeit einteilen noch seine Arbeitszeit bestimmen ( 84 Abs. 2 HGB), so gilt er als Scheinselbständiger, wenn mindestens zwei der in Spalte 1 beschriebenen vier Kriterien zutreffen. Kann er die gesetzliche Vermutung nicht widerlegen, gelten die dort aufgezeigten Konsequenzen. Andernfalls ist er ein echter Selbständiger. Kann er sich Tätigkeit und Arbeitszeit frei einteilen, ist er dem arbeitnehmerähnlichen Selbständigen gleichzustellen, wenn die beiden in Spalte 2 genannten weiteren Kriterien vorliegen. Für ihn gilt dann zwar nicht die gesetzliche Vermutung der Scheinselbständigkeit. Er ist jedoch grundsätzlich rentenversicherungspflichtig mit den in Spalte 2 dargestellten Befreiungsmöglichkeiten.

3 3 nicht unternehmerisch im Markt auf. Dies wird z. B. an folgenden Kriterien festgemacht: das Unternehmen besitzt kein Firmenschild oder keine eigenen Geschäftsräume, es hat kein eigenes Briefpapier oder keine eigenen Visitenkarten. Wichtig ist auch, daß das Unternehmen Einkaufsund Verkaufskonditionen und den Einsatz von Kapital und Maschinen selbständig bestimmt. o.g. Lebens- oder Rentenversicherungsverträge müssen so ausgestaltet sein, daß a) Leistungen für den Fall der Invalidität und des Erlebens des 60. oder eines höheren Lebensjahres sowie im Todesfall Leistungen an Hinterbliebene erbracht werden und b) für die Versicherung mindestens ebensoviel Beiträge aufzuwenden sind, wie Beiträge zur Rentenversicherung zu zahlen wären. Existenzgründer können sich darüber hinaus auf Antrag ohne Einkommensnachweis in den ersten drei Jahren der Selbständigkeit vom halben Regelbeitrag der Rentenversicherung befreien lassen. Konsequenzen: Wenn mindestens zwei der o.g. vier Punkte in der Spalte 1 erfüllt sind, wird vermutet, daß es sich um einen Scheinselbständigen handelt. Jedoch kann im Einzelfall der Gegenbeweis der gesetzlichen Vermutung angetreten werden. Wird die gesetzliche Vermutung widerlegt, so gibt die Krankenkasse den Vorgang gegebenenfalls zur weiteren Entscheidung über das Bestehen einer Rentenversicherungspflicht an den Rentenversicherungsträger (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte bzw. Landesversicherungsanstalt) ab. Scheinselbständigkeit heißt, daß der Selbständige Arbeitnehmerstatus hat. Die Sozialversicherungsleistungen sowie die Lohn- bzw. Einkommenssteuer sind vom Unternehmer (Auftraggeber) abzuführen. Das Unternehmen, für das der Scheinselbständige arbeitet, muß diesen sofort als Mitarbeiter bei der zuständigen gesetzlichen Krankenversicherung anmelden. Die Konsequenzen im einzelnen:

4 4 1. Arbeitsrechtliche Folgen: Wird die Scheinselbständigkeit festgestellt, so kann der Scheinselbständige seinen Arbeitnehmerstatus einklagen. Das Arbeitsgericht prüft dann anhand der o.g. und den bisherigen Kriterien der Rechtsprechung, ob dem Scheinselbständigen Arbeitnehmerstatus zuerkannt werden kann. Ist dies der Fall, so ist der ehemals Selbständige nun Angestellter mit Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall und unterliegt der Sozialversicherungspflicht. 2. Sozialversicherungsrechtliche Folgen Die gesetzlichen Krankenkassen können grundsätzlich vom Arbeitgeber die Arbeitgeberund Arbeitnehmeranteile zur Renten- und Arbeitslosenversicherung für vier Jahre rückwirkend nachfordern. Eine Erstattung des Arbeitnehmeranteils kommt nur ausnahmsweise in Betracht (beispielsweise dürfen nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln (AZ: 5 Sa 811/95) vom Arbeitnehmer maximal die Beitragsanteile der letzten drei Monate einbehalten werden). Der Scheinselbständige hat bereits in der Vergangenheit entweder freiwillige Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung geleistet oder sich über eine private Krankenversicherung abgesichert. Hier sind in der Regel keine Nachforderungen zu erwarten. Die zukünftige Krankenversicherungspflicht richtet sich ebenso wie die Pflegeversicherung nach der persönlichen Versicherungssituation (u.a. Höhe des Einkommens, aktuelle Beitragsbemessungsgrenze). 3. Steuerliche Folgen: Die Veränderung der Verhältnisse hat auch steuerliche Konsequenzen. Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer haben die neue Situation steuerlich nachzuvollziehen. Da dies Einzelfallbetrachtungen sind, empfiehlt es sich, einen Steuerberater hinzuzuziehen und sich mit dem zuständigen Finanzamt abzustimmen. Für arbeitnehmerähnliche Selbständige hat die Änderung der Rahmenbedingungen keine steuerlichen Auswirkungen; für sie ändert sich nur die Rentenversicherungspflicht. Scheinselbständige müssen beachten, daß sie als Arbeitnehmer den lohn- /einkommenssteuerlichen Regelungen unterliegen und durch ihre Tätigkeit fortan keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb mehr erzielen. Darüberhinaus schuldet der vermeintliche Auftragnehmer gegebenenfalls die auf seinen bisherigen Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer nach 14 Abs. 3 UStG, während ein Vorsteuerabzug für den Auftraggeber (der ja in diesem Fall wie ein Arbeitgeber zu behandeln ist) nicht in Betracht kommt. Hier sind koordinierte Ländererlasse zum weiteren Verfahren abzuwarten.

5 5 4. Gewerberechtliche Folgen: Spätestens mit Feststellung der Scheinselbständigkeit endet auch die unternehmerische Tätigkeit für das betriebene Gewerbe. Dies heißt, daß das Gewerbe abgemeldet werden muß. Damit endet dann die gesetzliche Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer und die gesetzliche Verpflichtung zur Mitgliedschaft in der Berufsgenossenschaft. Hinweis: Die Abgrenzung zwischen Selbständigen und Arbeitnehmern wird auch nach den neuesten Gesetzesänderungen schwierig bleiben. Viele Einzelfälle und strittige Punkte werden weiterhin von der Rechtsprechung anhand der bisherigen Kriterien zu klären sein. Dabei kann das Ergebnis der arbeitsrechtlichen Prüfung die Arbeitgeberstellung sein, während die sozialversicherungsrechtliche Prüfung derselben Person den Arbeitnehmerstatus zuspricht mit der entsprechenden Sozialversicherungspflicht. Insbesondere Existenzgründer sollten sich umgehend an die o.g. Sozialversicherungstr - ger wenden und eine schriftliche Stellungnahme über die Frage des Bestehens einer Sozial- bzw. Rentenversicherungspflicht sowie die entsprechenden Befreiungsmöglichkeiten einholen.