Vertrâge ùber freie Mitarbeit

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1 Vertrâge ùber freie Mitarbeit Rechtsformen der Neuen Selbstândigkeit von Dr. jur. Frank Hohmeister Professor fur Wirtschaftsprivatrecht und Arbeitsrecht an der Mârkischen Fachhochschule Iserlohn/Hagen und Dr. jur. Susanne Goretzki Rechtsanwâltin und Fachanwàltin fïir Steuerrecht Dozentin fur Wirtschafts- und Steuerrecht Offenbach am Main Verlag Recht und Wirtschaft GmbH Heidelberg

2 Abkùrzungsverzeichnis 15 Teil 1: Arbeits- und Sozialversicherungsrecht 21 1 Einfuhrung Arbeitsvertrag und freie Mitarbeit Rechtsgrundlagen und Begriffsbestimmungen Unterscheidungsmerkmale Unterscheidungsmerkmal,,persônliche Abhàngigkeit" Weisungsgebundenheit und Direktionsbefugnis Ôrtliche Weisungsgebundenheit Râumliche Weisungsgebundenheit Zeitliche Weisungsgebundenheit Fachliche Weisungsgebundenheit Eingliederung in die Organisationsstruktur des Arbeitgebers Personelle Eingliederung Sachliche Eingliederung Zurverfugungstellen der gesamten Arbeitskraft Faktische Gleichstellung und Gleichbehandlung Alternative Unterscheidungsmerkmale Anknùpfung an das sog. Unternehmerrisiko Eigene Unternehmensorganisation Auftreten am Markt Angemessene Verteilung von Chancen und Risiken Kritik Anknùpfung an die Sozialversicherungspflicht Kombinierende Gesamtschau der Unterscheidungsmerkmale Fallgruppen Arbeitnehmeràhnliche Personen VertragsrechtlicheEinordnung Sozialversicherungsrechtliche Einordnung Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende 58 7

3 Vertragsrechtliche Einordnung Sozialversicherungsrechtliche Einordnung Telearbeiter Bau- und Transportwesen Handwerker EDV-Berater Freie Mitarbeiter in Rechtsanwalts- und Steuerberaterkanzleien Lehrkràfte Mitarbeiter bei Hôrfunk, Fernsehen und Printmedien Handelsvertreter und Mitarbeiter im VersicherungsauBendienst Mitarbeitende Familienangehôrige Franchisenehmer GmbH-Geschâftsfuhrer Arbeitnehmerùberlassung und freie Mitarbeit Allgemeines Abgrenzungsfragen Folgen unerlaubter Arbeitnehmerùberlassung Vertrage ùber freie Mitarbeit Vertragsarten Dienstvertrag Werkvertrag Subunternehmervertrag Unterschiede zwischen freier Mitarbeit und Arbeitsvertrag Begrùndung der Vertragsverhâltnisse Formfragen Arbeitspapiere und Meldepflichten Beteiligungsrechte des Betriebsrats Inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsverhâltnisse Arbeits-, Dienst-, Werkleistung Rechnungsstellung und Vergùtung Aufwendungs-, insbesondere Reisekostenersatz Schutzrechte und Arbeitnehmererfindungen Leistungsverhinderung wegen Krankheit Sonstige Leistungsverhinderungen Wettbewerbsverbote 108 8

4 Haftung aus Pflichtverletzungen Erholungsurlaub Zeugnis Rechte in der Insolvenz des Arbeit- bzw. Auftraggebers Beendigung der Vertragsverhâltnisse Aufhebungsvertrag Fristablauf Kùndigung und Kùndigungsschutz Fehlerhafte Wahl der Rechtsform und Fâlle von,,scheinselbstândigkeit" Bestehende Rechtslage Gesetzgeberische Reformbemùhungen Rechtswegfragen Leitsâtze gerichtlicher Entscheidungen Vertragsgestaltung und Vertragsmuster Allgemeines zur Vertragsgestaltung Vertragsmuster: Arbeitsvertrag (mit leitendem/r Angestellten) Vertragsmuster: Freier Dienstvertrag (mit freiberuflichem/r Ûbersetzer/in) Vertragsmuster: Werkvertrag (mit Subunternehmer/in) 152 Teil 2: Steuerrecht 154 I Einleitung 154 II Problemstellung Begriffsbestimmung Die Einkùnfte des freien Mitarbeiters Einkùnfte aus selbstândiger Arbeit, 18 EStG Freiberufliche Tàtigkeit Sonstige selbstàndige Tàtigkeit Abgrenzung zu den Einkùnften aus nichtselbstàndiger Arbeit, 19 EStG Unterschiede zum Arbeits- und Sozialrecht Der steuerrechtliche Arbeitnehmerbegriff Ôffentliches oder privâtes Dienstverhâltnis Gesamtbild der tatsâchlichen Vertragsbeziehungen 166 9

5 2.3 Abgrenzung zu den Einkùnften aus Gewerbebetrieb, 15 EStG Positive Abgrenzungsmerkmale Selbstandigkeit Nachhaltigkeit Gewinnerzielungsabsicht Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr Négative Abgrenzungsmerkmale Land- und Forstwirtschaft Private Vermôgensverwaltung Freiberufliche bzw. selbstàndige Tàtigkeit Einzelfalle Handels- bzw. Reise- und Versicherungsvertreter Hausgewerbetreibende, Heimarbeiter, Zwischenmeister Mitarbeiter bei Rundfunk und Fernsehen Gemischte Tâtigkeiten Selbstandiger Nebentatigkeit/Mehrfachbeschâftigung von Arbeitnehmern Rechtliche Einordnung Beispiele hàufig ausgeûbter Nebentàtigkeiten Nebenberufliche Lehr- und Prùfungstatigkeit Musiker Schwarzarbeit Arbeitnehmerùberlassung/Werk- bzw. Dienstvertrag/ Subunternehmervertrag Werk- bzw. Dienstvertrag zwischen Auftraggeber und Drittem Mitarbeiterùberlassungsvertrag zwischen Auftraggeber und Drittem Der freie Mitarbeiter als Leiharbeitnehmer Die Arbeitgeberstellung von Verleiher und Entleiher Vorgehensweise bei Einordnungsschwierigkeiten Die Anrufungsauskunft nach 42 e EStG Auskunftsberechtigte Form des Antrags Zustàndigkeit

6 3.1.4 Bindungswirkung der Anrufungsauskunft Rechtsbehelfe bei Nichterteilung bzw. Versagung der Auskunft Einordnungsverfahren mit Finanzbehôrden und -gerichten Einkommen- bzw. Lohnsteuerveranlagungsverfahren Umsatzsteuer-bzw.Vorsteuerabzugsverfahren Finanzgerichtliche Feststellungsklage Besteuerung der Einkùnfte des freien Mitarbeiters Buchfuhrungspflicht der selbstàndig Tàtigen Derivative Buchfuhrungspflicht Buchfuhrungspflicht nach Handelsrecht Buchfuhrungspflicht nach anderen Gesetzen Originâre Buchfuhrungspflicht Fehlende Buchfuhrungspflicht Gewinnermittlung Betriebsvermôgensvergleich nach 4 Abs. 1 EStG Betriebsvermôgensvergleich nach 5 EStG Einnahme-ÙberschuBrechnung nach 4 Abs. 3 EStG Unterschiede der einzelnen Gewinnermittlungsarten Wahl bzw. Wechsel der Gewinnermittlungsart Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht Betriebsvermôgensvergleich Einnahme-Ûberschufirechnung Steuererklàrung Festsetzung der Einkommensteuer Kirchensteuer Solidaritâtszuschlag Umsatzsteuer Umsatzsteuerpflicht Steuerschuldner Steuersatz Steuerobjekt Leistungsort Eigenverbrauch Steuerfreie Umsàtze Kleinunternehmer

7 5.1.8 Bemessungsgrundlage Rechnungsstellung Kleinbetragsrechnungen Gutschriften Entstehen der Steuerschuld Der Vorsteuerabzug Ausweis des Steuerbetrages Vorsteuerabzug ohne Rechnung oder Gutschrift Das Besteuerungsverfahren Voranmeldungen Dauerfristverlângerung Festsetzung der Umsatzsteuer Jahressteuererklàrung Aufzeichnungspflichten Gewerbesteuer Besteuerung des nichtselbstândig Tâtigen Die verschiedenen Formen des Arbeitslohns Der Bruttolohn Die Nettolohnvereinbarung Schwarzlohnabreden Pauschalierung der Lohnsteuer Pauschalierung der Lohnsteuer in besonderen Fâllen, 40 EStG Pauschalierung mit variablem Steuersatz, 40 Abs. 1 EStG Pauschalierung mit festem Steuersatz, 40 Abs. 2 EStG Pauschalierung der Lohnsteuer fur Teilzeitbeschâftigte, 40a EStG Kurzfristig beschàftigte Teilzeitkrâfte, 40 a Abs. 1 EStG Teilzeitbeschàftigte gemâg 40 a Abs. 2 EStG Aushilfskrâfte in der Land- und Forstwirtschaft, 40a Abs. 3 EStG Pauschalierung bei Zukunftssicherungsleistungen, 40b EStG Pauschalierung der Einkommensteuer durch Dritte, 37 a EStG

8 7.3 Besteuerung der Einkùnfte aus einer Nebentàtigkeit Ausùbung der Haupt- und Nebentàtigkeit bei demselben Arbeitgeber Nebentàtigkeit bei Dritten Aufwandsentschàdigungen Ermiftlung und Einbehaltung der Lohnsteuer Kirchensteuer Solidaritàtszuschlag Aufzeichnungs- und Anzeigepflichten des Arbeitgebers Haftung des Arbeitgebers oder Dritter fur ausstehende Steuern Haftung des Arbeitgebers fur Lohnsteuer nach 42 d EStG Haftungsvoraussetzungen HaftungsausschluB nach 42 d Abs. 2 EStG Gesamtschuldnerische Haftung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer Nachforderungs- und Haftungsverfahren Nachforderungsverfahren Haftungsverfahren Rùckforderungsansprûche des Arbeitgebers Haftung bei Arbeitnehmerùberlassung Haftung des Entleihers nach 42 d Abs. 6 EStG Haftungstatbestand HaftungsausschluB Umfang der Haftung Gesamtschuldnerische Haftung SicherungsmaBnahmen Haftung des Verleihers nach 42 d Abs. 7 EStG Folgen verdeckter Arbeitsverhàltnisse (sog. Scheinselbstàndigkeit) 283 Einkommensteuer 284 Vergùtungsanspruche des Scheinselbstàndigen 284 Nachforderungsverfahren beim Arbeitnehmer 286 Haftungsverfahren gegen den Arbeitgeber 287 Rùckgriffsanspruch des Arbeitgebers

9 9.2 Umsatzsteuer Folgen fur den Arbeitnehmer Qualifizierung der erstellten Rechnungen Rechnungsberichtigung BilligkeitsmaBnahmen nach 163, 227 AO Folgen fur den Arbeitgeber Recht zum Vorsteuerabzug BilligkeitsmaBnahmen des Finanzamts Durchsetzung der Rùckforderungsanspruche des Finanzamts Zivilrechtliche Ansprùche gegen den Arbeitnehmer Ratschlâge zur Vermeidung der steuerrechtlichen Folgen einer Scheinselbstândigkeit 301 Literaturverzeichnis 303 Sachregister