Zentrales Cashmanagement in faktischen Aktienkonzernen Gesellschaftsrechtliche Probleme und Lösungen Von Dr. iur. Finn Zeidler Carl Heymanns Verlag KG Köln Berlin Bonn München
Vorwort Inhalt V VII A. Einleitung I 1 Einleitung 1 B. Gegenstand der Untersuchung 3 2 Der faktische Aktienkonzern als Untersuchungsobjekt 3 1. Aktienkonzern 3 2. Faktische Leitungsmacht 5 2.1 Abgrenzung zum Vertragskonzem 5 2.2 Entstehen eines qualifizierten faktischen Konzerns? 6 3 Begriff und Instrumente des Zentralen Cashmanagements 7 1. Konzerninterner Finanzverbund (»Pooling«) 8 1.1 Zentrale Liquiditätserfassung und -Versorgung 8 1.2 Unbesicherte konzerninterne Darlehen 9 1.2.1»Echte«Darlehen? - Rechtsnatur der Kapitalzuführung an die Holding 10 1.2.2 Fälligkeitsverschiebungen (»Leading und Ledding«) und ihre Rechtsnatur 11 2. Konzerninterne Verrechnung (»Netting/Clearing«) 12 3. Einheitliche Anlage der überschüssigen Liquidität 13 4. Zentrale Kreditaufnahme 13 5. Implementation 14 C. Konzernrecht 17 4 Vorbemerkung 17 5 Qualifizierter faktischer Aktienkonzern als Unrechtstatbestand 19 1. Keine Vereinbarkeit mit dem Konzept der AG 20 2. Definition des qualifizierten faktischen Aktienkonzerns 21 2.1 Strukturansätze 22 2.2 Rechtsschutzansätze 24 2.3 Bewertung 25 2.3.1 Doppelmandatekonzept 25 VII
2.3.2»Geführt wie eine Betriebsabteilung«27 2.3.3 Selbständige Überlebensfähigkeit 27 2.3.4 Grundsätze ordnungsgemäßer Konzerngeschäftsführung. 28 2.3.5 Nachhaltige Beeinträchtigung der Eigeninteressen 28 2.4 Rechtsschutzansatz als alleinig überzeugendes Konzept 29 3.»Nicht einzelausgleichsfähiger Nachteil«als Abgrenzungskriterium. 29 3.1 Nachteil 30 3.2 Einzelausgleichsfähigkeit 33 3.2.1 Rechtsprechung 34 3.2.2 Literatur 35 3.2.3 Bewertung 35 (1) Insolvenz des abhängigen Unternehmens 36 (2) Löschung nach 2621 Nr. 4 AktG 36 (3) Wirtschaftliche Wertlosigkeit von Ansprüchen 37 (4) Konzemverrechnungspreise 40 (5) Fehlende Quantifizierbarkeit des Nachteils 40 (6) Fehlende Nachweisbarkeit eines Nachteils 41 (7) Intransparenz 42 (8) Fehlende Nachweisbarkeit der Kausalität zwischen Nachteil und Schaden 43 3.3 Ergebnis 43 6 Einzelausgleichsfähigkeit der im Zentralen Cashmanagement getroffenen Massnahmen 45 1. Konzernweite Zusammenfassung der Liquidität (»Pooling«) 45 1.1 Liquiditätsabzug (zeitliche Dimension) 46 1.1.1 Nachteiligkeit trotz Liquiditätsversorgungsanspruch?... 46 (1) Liquiditätsversorgungsanspruch? 47 (2) Durchsetzbarkeit des Liquiditätserstattungsanspruchs 50 1.1.2 Liquiditätsabzug als systemimmanent hinzunehmender Nachteil? 53 1.1.3 Einzelausgleichsfähigkeit entstehender Nachteile 55 (1) Dokumentierbarkeit des Liquiditätsabzuges 55 (2) Insolvenz der Tochter als Ausschlußgrund? 57 (3) Insolvenz der Mutter als Ausschlußgrund? 57 1.2 Darlehensgewährung ohne Sicherheit (Bonitätsdimension)... 57 1.2.1 Erkennbar fehlende Bonität 57 1.2.2 Fehlende Bonität nicht erkennbar 58 (1) Abgrenzung zum allgemeinen Bonitätsrisiko; Nachteiligkeit 58 (2) Einzelausgleichsfähigkeit? 59 1.3 Keine angemessene Verzinsung der»einlagen«bzw. Darlehen. 59 2. Konzerninteme Verrechnung (»Netting«bzw.»Clearing«) 60 3. Tochtervermögen als Sicherheit für Konzerndarlehen 60 4. Verpfändung der Anteile an den Konzerntöchtern als Sicherheit... 63 5. Konzentration der Bankbeziehungen und einheitliche Kapitalbeschaffung 63 6. Ergebnis 64 VIII
7 Nachteilsausgleich nach 311 AktG 65 1. Konzernweite Zusammenfassung der Liquidität 66 1.1 Liquiditätsabzug 66 1.1.1 Errichtung einer vollstreckbaren Urkunde über den Erstattungsanspruch 66 1.1.2 Bürgschaft auf erstes Anfordern 67 1.1.3 Sicherungsabtretung kurzfristiger Forderungen 68 1.1.4 Ergebnis 69 1.2 Darlehensgewährung ohne Sicherheit 70 1.2.1 Isoliertes Bonitätsrisiko 70 1.2.2 Notwendigkeit der Besicherung des Anspruchs auf Nachteilsausgleich 71 1.2.3 Instrumente des Nachteilsausgleichs 71 1.2.4 Zeitpunkt des Nachteilsausgleichs 72 1.3 Keine angemessene Verzinsung der»einlagen«73 2. Tochtervermögen als Sicherheit für Konzerndarlehen 74 2.1 Instrumente des Nachteilsausgleichs 74 2.2 Zeitpunkt des Nachteilsausgleichs 75 8 Anforderungen an den Abhängigkeitsbericht 77 1. Allgemeine Anforderungen an die Dokumentation des Zentralen Cashmanagements 77 2. Erfassung der einzelnen Ausführungsgeschäfte 78 2.1 Konzernweiter Finanzverbund 79 2.1.1 Zentrale Liquiditätsverwaltung 79 (1) Einzel- oder saldierte Berichterstattung? 79 (2) Notwendigkeit laufender Berichterstattung? 80 2.1.2 Konzerninterne Darlehen 81 2.1.3 Verzinsung 82 2.2 Konzernweite Forderungsverrechnung 82 2.3 Zentrale Kapitalanlage 84 2.4 Zentrale Kreditaufnahme und Besicherung mit Tochtervermögen 84 2.4.1 Zentrale Kreditaufnahme 84 2.4.2 Besicherung mit Tochtervermögen 85 3. Bedeutung der ordnungsgemäßen Dokumentation des Zentralen Cashmanagements 85 9 Verbot der Existenzgefährdung und seine Auswirkungen auf die Zulässigkeit des Zentralen Cashmanagements 87 1. Begründung des Verbots der Existenzgefährdung 87 2. Verhältnis zu den Vorschriften der 311 ff. AktG 90 3. Präventivschutz bei existenzgefährdenden Eingriffen? 91 3.1 Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Maßnahme.. 92 3.2 Unterlassungsansprüche gegen das herrschende Unternehmen.. 92 3.3 Unterlassungsansprüche gegen das abhängige Unternehmen oder seine Organe 93 IX
D. Recht der Kapitalerhaltung 97 10 Probleme der Kapitalerhaltung bei aufsteigenden Darlehen 97 1. Anwendbarkeit der 57 ff. AktG neben den Vorschriften zum faktischen Konzern? 97 2. Verstoß gegen 89, 115 AktG 102 11 Probleme des Eigenkapitalersatzes bei absteigenden Darlehen 104 1. Eingeschränkte Anwendung der zur GmbH entwickelten Rechtsprechungsregeln 104 2. Anwendbarkeit der Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen im faktischen Konzern 106 3. Tatbestandliche Besonderheiten bei Darlehen im Zentralen Cashmanagement 108 3.1 Gleichstellung der Darlehen von Konzernschwestern mit denen der Konzernmutter 109 3.2 Maßstab bei der Bestimmung der Kreditwürdigkeit 110 3.3 Anwendbarkeit auf Sanierungsdarlehen zur kurzfristigen Liquiditätsversorgung 111 4. Besonderheiten bei der Rechtsfolge konzeminterner, eigenkapitalersetzender Darlehen 113 E. Zusammenfassung 115 12 Wesentliche Anforderungen an die legale Gestaltung eines Zentralen Cashmanagements in faktischen Aktienkonzernen 115 1. Transparenz und Dokumentation 115 1.1 Allgemeine Richtlinien und Erfassung der Einzelvorgänge... 116 1.2 Verpflichtung zur Dokumentation auch durch die abhängige AG 117 2. Wesentliche Ausgleichsmaßnahmen 117 2.1 Taggenaue Absicherung des Liquiditätserstattungsanspruchs... 117 2.2 (Ggf. unterjährige) Besicherung konzerninterner Forderungen.. 118 2.3 Ausgleich für ausgereichte Sicherheiten 118 2.4 Ausreichende Verzinsung 118 3. Schutz des Existenzinteresses der abhängigen AG 119 4. Ergebnis 119 13 Forderungen des Aktienrechts an ein Zentrales Cashmanagement 121 Abkürzungen 125 Literatur 127 X