Modulabschlussklausur. Bachelor of Laws Allgemeines Verwaltungsrecht. Klausur Termin: :00-20:00 Uhr

1 Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Juristische Rhetorik und Rechtsphilosophie Modulabschlussklausur Bachelor of Laws 55111 Allgemeines Verwaltungsrecht Klausur 1112 Termin: 15.03.2011 18:00-20:00 Uhr

5 Musterlösung Aufgabe 1 Der Widerspruch des G hat Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit (25 Punkte) I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Die Zulässigkeit des Widerspruchs setzt zunächst voraus, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Mangels aufdrängender Spezialzuweisungen ist hier 40 VwGO analog anwendbar. Danach ist der Verwaltungsrechtsweg für jede öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, wenn keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt. Hinweis: Die Frage, ob der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, richtet sich beim Widerspruch nach 40 VwGO analog, weil sich 40 VwGO direkt nur auf Klagen bezieht. 1 Die analoge Anwendung des 40 VwGO wird aufgrund der fehlenden Erwähnung in den Kursunterlagen 2 von den Bearbeitern nicht erwartet, ist aber im Rahmen des Gesamteindrucks positiv zu berücksichtigen. Hinweis: Es ist streitig, ob die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bei einem Widerspruchsverfahren als Teil der Zulässigkeit des Widerspruchs geprüft werden kann oder vorab gesondert festgestellt werden muss. Die Musterlösung richtet sich nach der Vorlesung. Öffentlich-rechtlich ist die Streitigkeit, wenn der Streitgegenstand unmittelbare Folge der Anwendung öffentlichen Rechtes ist, d.h. wenn der Streitgegenstand im öffentlichen Recht wurzelt. Die Rechtsfrage beurteilt sich somit nach dem Streitgegenstand. 3 Die Rechtsnatur der Rechtsstreitigkeit richtet sich nach der Rechtsnatur der materiell-rechtlichen Normen, nach denen sich das Klagebegehren nach dem unterbreiteten Lebenssachverhalt richtet. 4 Vorliegend wendet sich G gegen die behördliche Anordnung, einen PKW und einen Anhänger wegen unerlaubter Sondernutzung zu entfernen. Die Benutzung der öffentlichen Straßen richtet sich hier nach dem Straßen- und Wegegesetz (StrWG) des Landes L. Die Maßnahmen zur Beendigung einer unerlaubten Sondernutzung ergehen auf der Grundlage von 22 StrWGL. Die Streitigkeit über eine solche Maßnahme ist also dann öffentlich-rechtlich, wenn 22 StrWGL zum öffentlichen Recht gehört. Nach der modifizierten Sonderrechtstheorie sind Normen dann als öffentlichrechtlich zu 1 Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2005, 6 Rn. 2. 2 Von Schlieffen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Vorlesungsabschnitt, Rn. 33 ff. 3 Hufen, 10, Rn. 6; Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 12. Auflage 2006, 40 Rn. 31. 4 BGHZ 121, 367, 372.

6 bewerten, wenn sie ausschließlich einen Hoheitsträger als Berechtigten oder Verpflichteten benennen. Nach dem Straßen- und Wegerecht ist nur die zuständige Behörde berechtigt, die Benutzung der öffentlichen Straßen zu regeln und Maßnahmen auf der Grundlage von 22 StrWG zur Unterbindung unerlaubter Nutzungsarten zu erlassen. Die Norm berechtigt also nur den Hoheitsträger, die entsprechenden Maßnahmen zu ergreifen, sie ist damit öffentlich-rechtlich. Die Streitigkeit zwischen G und der Behörde ist somit öffentlichrechtlicher Natur. Hinweis: Andere anwendbare Theorien sind die Interessentheorie (Sind öffentliche Interessen/Interessen der Allgemeinheit betroffen?), die Subordinationstheorie (Ist ein Verhältnis der Über-/Unterordnung in dem Gesetz geregelt?) und die Subjektstheorie (Ist an dem Rechtsverhältnis eine Behörde oder ein Träger der öffentlichen Gewalt beteiligt?). Diese Theorien können ebenfalls zur Abgrenzung herangezogen werden. Weiter setzt 40 Abs. 1 VwGO voraus, dass die Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art ist. Eine Streitigkeit ist verfassungsrechtlicher Art, wenn es sich um einen Streit zwischen am Verfassungsleben beteiligten Rechtsträgern über Rechte und Pflichten handelt, die unmittelbar in der Verfassung geregelt sind (doppelte Verfassungsunmittelbarkeit). Durch den vorliegenden Streit wird weder formelles noch materielles Verfassungsrecht betroffen. Auch sind keine Verfassungsorgane oder ihnen gleichgestellte Personen beteiligt. Schließlich ist auch keine abdrängende Sonderzuweisung ersichtlich, so dass der Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet ist. II. Statthaftigkeit des Widerspruchs, 68 VwGO Der Widerspruch müsste statthaft sein. Ein Widerspruchsverfahren ist nur vor Erhebung der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage statthaft, 68 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO. Die Anfechtungsklage kann nur gegen Verwaltungsakte erhoben werden, 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO. Voraussetzung für die Statthaftigkeit des Widerspruches ist folglich das Vorliegen eines Verwaltungsaktes. 5 Hinweis: Zu diesem Grundsatz gibt es spezialgesetzliche Ausnahmen wie 126 BRRG, welche die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens auch vor Erhebung anderer Klagearten vorschreiben. Eine einschlägige Regelung dieser Art besteht vorliegend nicht. Ein Verwaltungsakt ist nach der Legaldefinition des 35 S. 1 VwVfGL jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. 5 Hufen, 6, R. 10 ff.

7 Die Anordnung zum Entfernen der beiden Fahrzeuge wurde von einer Behörde erlassen. Sie begründet die rechtlich durchsetzbare Handlungspflicht des G, der eine außerhalb der Verwaltung stehende einzelne Person ist. Sämtliche Voraussetzungen des 35 S. 1 VwVfG sind erfüllt. Die Anordnung ist demgemäß als Verwaltungsakt im Sinne des 35 S. 1 VwVfG zu qualifizieren. Hinweis: Die Anordnung erfüllt unproblematisch alle Voraussetzungen eines Verwaltungsakts. Eine ausführliche Prüfung des Tatbestands des 35 S. 1 VwVfG war daher nicht erforderlich. Der Widerspruch gegen das Schreiben ist damit statthaft. III. Widerspruchsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Darüber hinaus müsste G widerspruchsbefugt sein. Das Erfordernis der Widerspruchsbefugnis wird aus der analogen Anwendung des 42 Abs. 2 VwGO abgeleitet. 6 Die Widerspruchsbefugnis setzt voraus, dass der Widerspruchsführer die Möglichkeit geltend machen kann, dass er durch den angegriffenen Verwaltungsakt in seinen subjektiven Rechten verletzt sein könnte. G wurde Adressat eines Verwaltungsaktes, der ihm die Beseitigung seiner Fahrzeuge von einer öffentlichen Straße auferlegt. Damit wurde sein Recht auf erlaubnisfreie Nutzung des öffentlichen Straßrenraums aus 14 Abs. 1 StrWGL tangiert. Darüber hinaus ist er als Adressat eines belastenden VAs nach der Adressatentheorie 7 zumindest in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG betroffen. G ist damit widerspruchsbefugt. IV. Form und Frist G muss den Widerspruch form- und fristgerecht eingelegt haben. Insofern werden durch 70 Abs. 1 S. 1 VwGO die Schriftform und die Monatsfrist angeordnet. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen. V. Beteiligten- und Handlungsfähigkeit G ist gem. 11 Nr. 1 VwVfG beteiligtenfähig. Seine Handlungsfähigkeit ergibt sich aus 12 I Nr. 1 VwVfG. Hinweis: Das Skript erwähnt diese Zulässigkeitsvoraussetzung nur kurz, ohne sie ausführlich zu erläutern (vgl. siebter Abschnitt, Rn. 64). Fehler führen hier daher nicht zu Punktabzügen. 6 von Schlieffen, Allg. Verwaltungsrecht, Abschnitt 7, R. 57. 7 Vgl. von Schlieffen, Allg. Verwaltungsrecht, Abschnitt 7, R. 59; Sodan, in Sodan/Ziekow Verwaltungsgerichtsordnung Großkommentar, 2. Auflage, 42, R. 383.

8 VI. Zwischenergebnis Der Widerspruch des G ist zulässig. B. Begründetheit (60 Punkte) Der Widerspruch ist begründet, wenn und soweit der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig oder unzweckmäßig war und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt worden ist. I. Rechtmäßigkeit der Anordnung Die Anordnung der Behörde ist rechtmäßig, wenn sie auf einer wirksamen Rechtsgrundlage formell und materiell rechtmäßig ergangen ist. 1. Ermächtigungsgrundlage Mit der Anordnung will die Behörde eine unerlaubte Nutzung der öffentlichen Straßen beseitigen. Die Behörde ist dazu gem. 22 StrWGL ermächtigt. 2. Formelle Rechtmäßigkeit Die zuständige Straßenbaubehörde hat die Anordnung erlassen. Der Verwaltungsakt ist hinreichend bestimmt und begründet, 37, 39 VwVfGL. Die Behörde müsste aber auch die Verfahrensvorschriften beachtet haben. Vor Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes ist gem. 28 Abs. 1 VwVfGL grundsätzlich eine Anhörung durchzuführen. Die Anordnung zur Beseitigung der beiden Objekte schränkt das Recht des G zum Gebrauch der öffentlichen Straße ein und ist damit eine belastende Maßnahme. Hier hätte also eine Anhörung gem. 28 Abs. 1 VwVfGL vor Erlass des VAs stattfinden müssen. Ausnahmeregelungen des 28 Abs. 2 VwVfGL greifen nicht ein, insbesondere liegt keine Gefahr im Verzug vor. Der Bescheid ist also wegen Verstoßes gegen die Verfahrensvorschrift 28 Abs. 1 VwVfG formell rechtswidrig. Gem. 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfGL kann die fehlende Anhörung bis zum Ende der letzten Tatsacheninstanz nachgeholt werden mit der Folge der Heilung dieses formellen Fehlers. Es ist streitig, ob für die Heilung bereits die Durchführung des Widerspruchsverfahrens genügt. 8 Bei Ermessensentscheidungen wie der vorliegenden kann dies ohnehin nur dann der Fall sein, wenn die Ausgangsbehörde über das Verfahren entscheidet, bei einer ablehnenden Entscheidung also mit der Widerspruchsbehörde identisch ist. 9 Im vorliegenden Fall greifen keine Ausnahmeregelungen zu 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO ein, so dass die Ausgangsbehörde hier nicht mit der Widerspruchsbehörde identisch ist. Die bloße Durchführung des Widerspruchsverfahrens führt hier also nicht dazu, dass die 8 Umstritten, vgl. von Schlieffen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Teil 2, S. 126. 9 Vgl. Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., 45 Rn. 32 f.

9 fehlende Anhörung des G nachgeholt wurde. Der Bescheid ist damit formell rechtswidrig. Die Heilung kann gem. 45 Abs. 2 VwVfGL bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz durchgeführt werden. 3. Materielle Rechtmäßigkeit Die Anordnung ist materiell rechtmäßig, wenn die Behörde im Einklang mit den Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage gehandelt und die richtige Rechtsfolge gewählt hat. a) Tatbestandsvoraussetzungen Die Anordnung nach 22 StrWGL setzt voraus, dass eine öffentliche Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wurde oder der Erlaubnisnehmer seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist. Hier kommt die erste Alternative in Betracht. Eine Erlaubnis zum Abstellen des PKWs und des Anhängers kann G nicht vorweisen. Fraglich ist also, ob diese Straßennutzung erlaubnispflichtig ist. Erlaubnispflichtig ist gem. 18 Abs. 1 StrWGL jede Straßennutzung, die über den Gemeingebrauch hinaus geht. Kein Gemeingebrauch liegt vor, wenn die öffentliche Straße nicht überwiegend zum Verkehr benutzt wird, 14 Abs. 3 StrWGL. Dabei ist die Benutzung im Rahmen des Gemeingebrauchs und nach den verkehrsrechtlichen Vorschriften jedermann gem. 14 Abs. 1 S. 1 StrWGL gestattet. aa) PKW Fraglich ist, ob das Abstellen des PKWs mit der Verkaufsofferte am Parkstreifen zum Gemeingebrauch gehört. Der Gemeingebrauch erfasst nicht nur die Fortbewegung im fließenden Verkehr, sondern auch das Abstellen des Fahrzeugs zwischen den Verkehrsvorgängen als ruhenden Verkehr. Das Parken ist genauso wie die Fortbewegung mit dem Fahrzeug eine nach StVO zulässige Teilnahme am Straßenverkehr. Das Fahrzeug muss aber weiterhin einen Verkehrsbezug aufweisen, um als Teil dieses ruhenden Verkehrs angesehen werden zu können. Entscheidend ist der vorwiegende Zweck, zu dem das Fahrzeug genutzt wird. Vorliegend kommt es also darauf an, ob der geparkte und mit der Verkaufsofferte versehene PKW einen solchen Verkehrsbezug aufweist. Der Zweck seiner Benutzung könnte vorwiegend in der Werbung für den Gebrauchtwagenhändler gesehen werden. Als ein zum Verkauf angebotener Gebrauchtwagen wird er nur zwischen den verschiedenen Ausstellungsorten am Parkstreifen und im Geschäft des G bewegt. G verfolgt mit dem PKW ausschließlich den Zweck, ihn gewinnbringend zu verkaufen. Gegen den vorwiegenden Werbezweck spricht aber, dass es sich hierbei um ein für den Straßenverkehr geeignetes Fahrzeug handelt, das auf eine unbestimmte Zeit entsprechend den Vorschriften der StVO auf einem Parkstreifen abgestellt wird. Dass ein Fahrzeug zum Verkauf angeboten wird, hebt den Bezug zum Straßenverkehr nicht auf. Eine Wiederinbetriebnahme nach einer absehbaren Zeit ist nicht nur möglich, sondern auch beabsichtigt.

10 Das Werbeplakat hebt also den Verkehrsbezug des PKWs nicht auf. Auch mit einem solchen Plakat erfolgt das Parken des Wagens im Rahmen des zulässigen Gemeingebrauchs und ist damit nicht erlaubnispflichtig. Die Behörde kann die Beseitigung dieses PKWs damit nicht anordnen. Eine andere Ansicht ist hier mit der entsprechenden Argumentation gut vertretbar. Hierfür kann zum Beispiel auf den Unterschied zwischen einem gewerblichen Verkauf eines PKWs und der Verkaufsofferte an einem ansonsten privat genutzten Wagen abgestellt werden. Das im Anhang zitierte Urteil des OLG bejahte den Verkehrsbezug im Fall eines solchen privaten Verkaufs. bb) Anhänger Fraglich ist, ob auch das Abstellen des Anhängers auf dem Parkstreifen genauso zu beurteilen ist. Das Parken eines Anhängers wird im Straßenverkehrsrecht gesondert beurteilt. Gem. 12 Abs. 3b StVO ist das Dauerparken länger als 2 Wochen auf öffentlichen Straßen unzulässig. Anders als ein PKW kann ein Anhänger nicht zur Fortbewegung im Straßenverkehr genutzt werden. Das Werbeschild auf dem Anhänger weist die Richtung und die Entfernung zu dem Geschäft des G an. Er ist also offensichtlich dazu bestimmt, dauerhaft an dem gleichen Ort eingesetzt zu werden. Die Werbezwecke überwiegen damit hier den Zweck der Wiederinbetriebnahme im Straßenverkehr. Das dauerhafte Parken des Anhängers mit einer Werbetafel stellt damit eine Sondernutzung der öffentlichen Straße dar und ist also erlaubnispflichtig. cc) Ergebnis Hinweis zum Aufbau: Das Schreiben der Behörde ordnet die Beseitigung des PKWs und des Anhängers an. In der Prüfung muss folglich zwischen diesen beiden Anordnungen differenziert werden. Es bieten sich dafür verschiedene Aufbaumöglichkeiten an. Es ist wenig sinnvoll, bereits in der Zulässigkeit zwischen den Maßnahmen zu differenzieren, da die Unterschiede sich nur in den materiellen Voraussetzungen zeigen. Eine Möglichkeit ist es daher, in der materiellen Rechtmäßigkeit die beiden Maßnahmen komplett unabhängig voneinander zu prüfen. In dieser Musterlösung wird nur in der Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen zwischen den beiden Maßnahmen differenziert. Das Parken des PKWs erfolgt im Rahmen der Gemeinnutzung und ist nicht erlaubnispflichtig. Das Parken des Anhängers ist dagegen eine erlaubnispflichtige Sondernutzung, die ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Es erfüllt damit die Tatbestandsvoraussetzungen der Maßnahme nach 22 StrWGL. b) Rechtsfolge - Ermessen 22 StrWGL räumt der Behörde Ermessen ein. Dieses Ermessen muss die Behörde sowohl rechtmäßig, als auch zweckmäßig ausgeübt haben.

11 Die Ermessensausübung ist rechtmäßig, wenn keine Ermessensfehler isd 114 VwGO vorliegen. Man unterscheidet zwischen Ermessensnichtgebrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch. Die Behörde hat von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht, indem sie sich für eine Maßnahme gegenüber G entschieden hat. Da 22 StrWGL keine Regelungen über die Art der Maßnahme getroffen hat, überschreitet die gewählte Rechtsfolge nicht den gesetzlichen Rahmen, so dass hier keine Ermessensüberschreitung vorliegt. Unter Ermessensfehlgebrauch fallen Ermessensmissbrauch, Abwägungsmängel und sonstige Rechtsfehler. Es ist nicht ersichtlich, dass die Behörde sachfremde Erwägungen in die Abwägung einbezogen hat oder auf sonstige Weise ihr Ermessen missbraucht hat. Ferner darf die Anordnung nicht unverhältnismäßig sein. Sie muss für die Verfolgung eines legitimen Zwecks geeignet und erforderlich sein und dem Gebot der Angemessenheit genügen. Einen legitimen Zweck gibt hier 22 StrWGL vor. Die Anordnung wurde entsprechend der Ermächtigungsgrundlage zur Beendigung einer nicht erlaubten Sondernutzung der öffentlichen Straße erlassen. Die Aufforderung an den Eigentümer, den abgestellten Anhänger zu entfernen, ist für diesen Zweck geeignet. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich, so dass die Maßnahme auch erforderlich ist. Das Interesse des G an einer nicht legitimen Straßennutzung kann nicht den Zweck der Einhaltung des rechtlichen Regimes der Straßennutzung überwiegen. Die Anordnung ist also auch angemessen und damit verhältnismäßig. Die Behörde hat also ihr Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt. Es liegen auch keine Anhaltspunkte vor, um an der Zweckmäßigkeit der Maßnahme zu zweifeln. 4. Zwischenergebnis Die Anordnung der Behörde zum Entfernen des PKWs erfüllt nicht den Tatbestand des 22 StrWGL und ist damit rechtswidrig. Die Beseitigung des Anhängers wurde dagegen rechtmäßig angeordnet. II. Rechtsverletzung des G Die rechtswidrige Anordnung der Behörde, den zulässigerweise geparkten PKW von dem Parkstreifen zu entfernen, verletzt G in seinem Recht auf erlaubnisfreie Gemeinnutzung der öffentlichen Straße im Rahmen der Widmung und der verkehrsrechtlichen Vorschriften aus 14 Abs. 1 StrWGL. Darüber hinaus ist er in seinem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt. III. Ergebnis Die Anordnung der Behörde, den PKW mit dem Verkaufsplakat von dem Parkstreifen zu entfernen, ist formell und materiell rechtswidrig und verletzt G in seinem Recht aus 14 Abs. 1 StrWGL. Die Anordnung zur Beseitigung des Anhängers mit der Werbetafel ist dagegen nur formell rechtswidrig. Dieser Fehler kann bis zum Abschluss der letzten Verfahrenshandlung nachgeholt werden.

12 Der Widerspruch des G ist damit teilweise begründet. C. Ergebnis Der Widerspruch des G ist zulässig. Er ist nur soweit begründet, als G sich gegen die Anordnung zur Beseitigung des PKWs wendet. Aufgabe 2 (15 Punkte) Zur zwangsweisen Durchsetzung öffentlichrechtlicher Verpflichtungen eines Bürgers stehen der Behörde die Mittel der Verwaltungsvollstreckung zur Verfügung. Ein vollstreckbarer Titel ist der bestandskräftig gewordene Bescheid mit der Anordnung der Beseitigung der beiden Fahrzeuge. Zur Vollstreckung einer Handlung kann die Behörde Verwaltungszwang einsetzen. Als Zwangsmittel kommen dafür nach dem VwVG die Ersatzvornahme, da Zwangsgeld sowie der unmittelbare Zwang in Betracht. Die Beseitigung der Fahrzeuge von den öffentlichen Straßen erfordert nicht notwendigerweise die Mitwirkung ihres Eigentümers G. Diese vertretbare Handlung kann also mit dem Mittel der Ersatzvornahme gem. 10 VwVGL durchgesetzt werden. Die Behörde kann also die Ausführung ihrer Anordnung durch einen Dritten auf Kosten des Pflichtigen G anordnen. Da keine Voraussetzungen für den Sofortvollzug gegeben sind, muss das gestreckte Verfahren mit einer vorherigen Androhung und Festsetzung vor der Anwendung des Zwangsmittels gewahrt werden. Da der zu vollziehende Verwaltungsakt bestandskräftig geworden ist, ist seine teilweise Rechtswidrigkeit für die Vollziehung nicht erheblich. Unterlässt es der Betroffene, sich gegen die ihn belastenden Maßnahme zu wehren, ist er nicht schutzwürdig. Die Rechtswidrigkeit ist auch nicht derart offensichtlich, als dass die Vollstreckung ermessensfehlerhaft wäre.