Geschiedenentestament

DNotI Schriftenreihe Band 14 Geschiedenentestament Erbrechtliche Gestaltungsformen zum langfristigen Ausschluss bestimmter Personen von der Partizipation am Nachlass von Thomas Frohnmayer 1. Auflage Geschiedenentestament Frohnmayer schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Testamente und Erbverträge Verlag C.H. Beck München 2004 Verlag C.H. Beck im Internet: www.beck.de ISBN 978 3 406 52151 5

Geleitwort... V Vorwort... VII Inhaltsübersicht... IX Abkürzungsverzeichnis...XVII Literaturverzeichnis... XXI 1. Kapitel. Regelungsbedürfnis für erbrechtliche Gestaltungsformen zum langfristigen Ausschluss bestimmter Personen von der Partizipation am Nachlass... 1 A. Nach Scheidung der Ehe, das Geschiedenentestament... 1 B. Vor rechtskräftiger Scheidung der Ehe... 4 C. Nach Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft... 5 D.Beim beabsichtigten Ausschluss (Bluts-)Familienfremder... 5 I. Ausschluss der Schwiegerkinder... 5 II. Ausschluss vorehelicher, nichtehelicher und nachehelicher Kinder des Ehegatten... 6 III. Wiederverheiratung des Ehegatten... 6 IV. Ergebnis... 7 E. Bei Adoption... 7 F. Regelungsbedürfnis in sonstigen Fällen... 9 G. Gegenstand der Untersuchung... 9 2. Kapitel. Belehrungspflichten des Notars... 11 A. Belehrungspflicht nach 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG... 11 B. Erweiterte Belehrungspflicht... 12 C. Vorschlagspflicht... 13 D.Haftung... 14 E. Belehrungs- und Vorschlagspflichten des Rechtsanwalts... 14 3. Kapitel. Das Geschiedenentestament... 15 A. Regelungsziel des Geschiedenentestaments... 15 I. Schwerpunkt: Ausschluss bestimmter Personen vom Nachlass... 15 II. Vermeidung weitergehender Beschränkungen des Bedachten... 15 1. Letztwillige Gestaltungsfreiheit... 15 2. Lebzeitige Verfügungsfreiheit... 16 III. Zusammenfassung... 16 B. Nacherbenlösung... 16 I. Grundsätze der Nacherbenlösung... 16 II. Bestimmung des Vorerben... 18 1. Die Abkömmlinge aus der geschiedenen Ehe als Vorerben... 18 2. Mehrere Vorerben... 18 3. Wegfall des Vorerben... 19 a) Verhältnis von 2102 Abs. 1 zu 2069 und 2094 BGB... 19 b) Der noch nicht vorhandene Nacherbe als Ersatzerbe gemäß 2102 Abs. 1 BGB... 20

XII c) Der noch nicht bestimmte Nacherbe als Ersatzerbe gemäß 2102 Abs. 1 BGB... 21 d) Verhinderung der Vollerbenstellung des nach 2102 Abs. 1 BGB zum Ersatzerben berufenen Nacherben... 22 aa) Durch eine weitere Nacherbfolge... 22 bb) Durch eine ausdrückliche Ersatzvorerbenberufung... 23 (1) Verhältnis zu 2102 Abs. 1 BGB... 23 (2) Verhältnis zu 2069 BGB... 23 cc) Durch eine ausschließliche Nacherbenberufung... 24 dd) Durch die ausdrückliche Anordnung einer Anwachsung... 25 e) Bestimmung des Ersatzvorerben... 26 f) Die Anwartschaft des Ersatzvorerben... 27 III. Bestimmung des Nacherbfalls... 28 1. Bestimmung durch den Erblasser... 28 2. Zeitpunkt des Nacherbfalls... 28 3. Verhinderung der Übertragung der Vorerbenstellung durch einen Miterben... 29 a) Vor Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft... 29 b) Nach Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft... 31 IV. Bestimmung des Nacherben... 32 1. Bestimmung des Nacherben durch den Erblasser... 32 a) Die namentliche Nennung des Nacherben... 32 aa) Zweckmäßigkeit einer Ersatznacherbfolge... 32 bb) Anordnung der Ersatznacherbfolge... 34 cc) Nachteile der namentlichen Nennung des Nacherben... 34 b) Die Abkömmlinge des Vorerben als Nacherben... 35 aa) Bestimmung eines Ersatznacherben... 35 bb) Verhältnis der ausdrücklichen Ersatznacherbenbestimmung zu 2069 BGB... 36 c) Die gesetzlichen Erben des Vorerben als Nacherben... 39 d) Bewertung... 40 2. Auswahl des Nacherben durch den Vorerben... 40 a) Freie Auswahl... 40 b) Auswahl aus einem eng begrenzten Personenkreis... 42 c) Bewertung... 44 3. Die gewillkürten Erben des Vorerben als Nacherben... 44 a) Regelung... 44 b) Erbrechtliche Zulässigkeit... 45 aa) Die in der Literatur vertretenen Ansichten... 45 bb) Rückschlüsse aus der Rechtsprechung... 47 (1) Bedingte Nacherbfolge... 47 (2) Künftige Adoptivkinder des Vorerben als Nacherben... 50 (3) OLG Frankfurt... 51 (4) Ergebnis... 52 cc) Funktion des 2065 Abs. 2 BGB... 52 (1) Vermeidung von Schwebelagen hinsichtlich der Person des Erben... 52 (2) Vereinbarkeit mit der Funktion des 2065 Abs. 2 BGB... 55 dd) Gefahr der Einwirkung auf den bestimmungsberechtigten Dritten... 56 ee) Potestativbedingungen und 2065 BGB... 56 (1) Abgrenzungskriterien des Bundesgerichtshofs... 57

XIII (2) Abgrenzungskriterien in der Literatur... 59 (3) Ergebnis... 60 ff) Zusammenfassung... 60 c) Letztwillige Gestaltungsfreiheit des Erstbedachten... 60 d) Bewertung... 61 4. Bestimmung des Ersatznacherben... 62 V. Anordnung weiterer Nacherbfolgen... 64 VI. Ausschluss einer Partizipation über das Nacherbenanwartschafts recht... 66 1. Das Anwartschaftsrecht des Nacherben... 66 2. Möglichkeit eines Übergangs des Nacherbenanwartschaftsrechts... 67 a) Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts... 67 b) Übertragbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts... 68 c) Zusammenfassung... 69 3. Verhinderung eines Übergangs des Nacherbenanwartschaftsrechts... 69 a) Ausschluss der Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts... 69 aa) Durch eine Ersatznacherbfolge... 69 bb) Durch eine weitere Nacherbfolge... 72 cc) Teilweiser Ausschluss der Vererblichkeit... 73 b) Verhinderung der Übertragung des Nacherbenanwartschaftsrechts... 74 aa) Ausschluss der Übertragbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts... 74 (1) Durch eine Ersatznacherbfolge... 75 (2) Durch eine weitere Nacherbfolge... 76 bb) Bedingte Nacherbeneinsetzung... 76 cc) Nacherbentestamentsvollstreckung... 77 dd) Teilweiser Ausschluss der Übertragbarkeit... 78 4. Die Anwartschaft des Ersatznacherben... 79 VII. Rechtsstellung des Vorerben... 80 1. Gesetzlicher Regelfall... 81 a) Verfügungsrechte des Vorerben... 81 b) Verfügungen zugunsten ausgeschlossener Personen... 82 c) Verwaltung des Nachlasses... 83 d) Nutzungen und Lasten... 84 e) Rechtsstellung des Vorerben gegenüber Eigengläubigern... 84 f) Erbschein und Grundbuch... 85 2. Unmittelbare Befreiung des Vorerben nach 2136 BGB... 85 3. Mittelbare Befreiung des Vorerben... 86 a) Vorausvermächtnis... 86 b) Zustimmungsvermächtnis... 89 c) Bewertung... 91 VIII. Anordnung einer Nacherbentestamentsvollstreckung... 91 1. Aufgaben des Nacherbentestamentsvollstreckers... 91 2. Vorteile einer Nacherbentestamentsvollstreckung... 92 3. Pflegerbestellung für unbekannte Nacherben, 1913 Satz 2 BGB... 94 a) Aufgaben des Pflegers... 94 b) Nachteile einer Pflegerbestellung... 95 c) Vorzeitige Erfüllung des Individualisierungsmerkmals... 95 d) Vorzug der Nacherbentestamentsvollstreckung... 99

XIV IX. Steuerfolgen der Nacherbenlösung... 99 X. Zeitliche Grenzen der Nacherbenlösung, 2109 BGB... 101 XI. Bewertung der Nacherbenlösung... 103 XII. Bedingte Nacherbfolge... 104 1. Keine anderweitige Verfügung des Vorerben... 104 2. Partizipation am Nachlass... 105 a) Rechtsstellung des Erstbedachten... 105 b) Lebzeitige Verfügungsfreiheit eines pflichtteilsfreien Erstbedachten... 106 3. Geminderte Gefahr der Partizipation... 107 a) Eigene Abkömmlinge des Erstbedachten... 107 b) Tod des geschiedenen Ehegatten... 108 C. Vermächtnislösung... 109 I. Grundsätze der Vermächtnislösung... 109 II. Bestimmung des Erben... 111 1. Die Abkömmlinge aus der geschiedenen Ehe als Erben... 111 2. Wegfall des Erben... 111 III. Bestimmung des Vermächtnisnehmers... 112 1. Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch den Erblasser... 113 a) Die namentliche Nennung des Vermächtnisnehmers... 113 aa) Zweckmäßigkeit eines Ersatzvermächtnisses... 113 bb) Anordnung des Ersatzvermächtnisses... 114 cc) Nachteile der namentlichen Nennung des Vermächtnisnehmers... 114 b) Die Abkömmlinge des Erben als Vermächtnisnehmer... 114 c) Die gesetzlichen Erben des Erben als Vermächtnisnehmer... 115 d) Bewertung... 116 2. Auswahl des Vermächtnisnehmers durch den Erben... 116 a) Freie Auswahl... 117 b) Auswahl aus einem bestimmten Personenkreis, 2151 BGB... 117 c) Bewertung... 118 3. Die gewillkürten Erben der Erben als Vermächtnisnehmer... 118 a) Regelung... 118 b) Erbrechtliche Zulässigkeit... 119 c) Letztwillige Gestaltungsfreiheit des Erstbedachten... 119 d) Bewertung... 119 4. Bestimmung des Ersatzvermächtnisnehmers... 120 IV. Anordnung von Nachvermächtnissen... 121 V. Ausschluss einer Partizipation über eine Vermächtnisanwartschaft... 122 1. Die Anwartschaft des aufschiebend befristeten Vermächtnisnehmers... 122 2. Die Anwartschaft des Ersatzvermächtnisnehmers... 123 3. Verhinderung des Übergangs einer Vermächtnisanwartschaft... 123 VI. Rechtsstellung des beschwerten Erben... 124 1. Verfügungsrechte des beschwerten Erben... 124 2. Verfügungen zugunsten ausgeschlossener Personen... 126 3. Nutzungen und Lasten... 126 4. Rechtsstellung des beschwerten Erben gegenüber Eigengläubigern... 127 5. Erbschein und Grundbuch... 127 VII. Steuerfolgen der Vermächtnislösung... 127 VIII. Zeitliche Grenzen der Vermächtnislösung, 2162, 2163 BGB... 128 IX. Bewertung der Vermächtnislösung... 128

XV D.Vergleichende Bewertung... 129 I. Realisierung des Regelungsziels des Geschiedenentestaments... 129 II. Kombinationslösung... 130 E. Entzug des Verwaltungsrechts für den geschiedenen Ehegatten... 131 I. Vermögenssorge des früheren Ehegatten... 131 II. Entzug des Verwaltungsrechts nach 1638 BGB... 133 1. Regelung... 134 2. Ergänzungspflegschaft... 134 3. Berechtigung zur Ausschlagung der Erbschaft... 135 4. 2306 BGB und Dauer des Verwaltungsrechtsentzugs... 138 III. Verwaltungstestamentsvollstreckung, 2209 BGB... 139 1. Regelung... 139 2. Der Testamentsvollstrecker... 141 3. 2306 BGBund Dauer der Verwaltungstestamentsvollstreckung.. 143 4. Vergütung... 145 IV. Kombination beider Möglichkeiten... 146 4. Kapitel. Gestaltungsmöglichkeiten vor Scheidung der Ehe... 149 A. Beseitigung des gesetzlichen Ehegattenerbrechts nach 1933 Satz 1 BGB... 149 I. Voraussetzungen des 1933 Satz 1 BGB... 150 1. Materielle Voraussetzung des 1933 Satz 1 BGB... 150 a) Die einverständliche Scheidung im Rahmen des 1933 Satz 1 BGB... 151 aa) Die Erfordernisse des 630 ZPO... 151 bb) Die Zustimmung des Antragsgegners... 155 cc) Ergebnis... 156 b) Nichtvorliegen aller Voraussetzungen der einverständlichen Scheidung... 156 aa) Folge im Scheidungsverfahren... 156 bb) Folge bei der Anwendung des 1933 Satz 1 BGB... 157 c) 1568 BGB im Rahmen des 1933 Satz 1 BGB... 158 d) Ergebnis... 160 2. Formelle Voraussetzung des 1933 Satz 1 BGB... 160 a) Der Scheidungsantrag... 160 aa) Zustellung des Scheidungsantrags... 160 bb) Mängel des Scheidungsantrags... 162 cc) Einlegung eines Rechtsmittels... 162 b) Die Zustimmung zur Scheidung... 163 aa) Verhältnis zur Zustimmung nach 1566 Abs. 1 Alt. 2 BGB... 163 bb) Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags... 164 cc) Adressat und Form der Zustimmung... 165 (1) Adressat der Zustimmung... 165 (2) Form der Zustimmung... 166 3. Darlegungs- und Beweislast... 168 a) Anforderungen an den Nachweis des Scheiterns der Ehe... 168 b) Relevanter Vortrag... 170 II. Verfassungswidrigkeit des 1933 Satz 1 Alt. 1 BGB... 170 1. Art. 14 Abs. 1 GG... 172 2. Art. 3 Abs. 1 GG... 173 a) Ungleichbehandlung der Ehegatten... 174 b) Kompensation der Ungleichbehandlung... 174

XVI c) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung... 175 d) Ergebnis... 178 3. Art. 6 Abs. 1 GG... 178 4. Ergebnis... 180 III. Folge für die Gestaltungsmöglichkeiten vor Scheidung der Ehe... 181 B. Weitere Gestaltungsmöglichkeiten... 181 Anhang: Formulierungsvorschlag für ein Geschiedenentestament... 183