1. Quartal 2014 Newsletter Arbeitsrecht Entgeltumwandlung Keine Hinweispflicht des Arbeitgebers (BAG, Urt. v. 21.1.2014 3 AZR 807/11) 2 Arbeitnehmerüberlassung Keine Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher bei dauerhafter Leiharbeit (BAG, Urt. v. 10.12.2013 9 AZR 51/13) 3 Mündliche Begründung des Betriebsrats bei Zustimmungsverweigerung? Eine mündliche Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen reicht nicht aus (BAG, Beschl. v. 09.10.2013 7 ABR 1/12) 4 Unwirksame Massenentlassungsanzeige? Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige werden erneut höher (LAG Düsseldorf, Urt. v. 26.09.2013 5 Sa 530/13) 5 Vertragsrecht Rückerstattung von Fortbildungskosten Unwirksame Rückzahlungsklausel (BAG, Urt. v. 28.05.2013 3 AZR 103/12) 6 Impressum 7
Entgeltumwandlung Keine Hinweispflicht des Arbeitgebers (BAG, Urt. v. 21.1.2014 3 AZR 807/11) Arbeitnehmer können von ihrem Arbeitgeber gemäß 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsrentengesetz) verlangen, dass von ihren künftigen Entgeltansprüchen bis zu 4 % der aktuellen Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung p. a. für eine betriebliche Altersversorgung verwendet werden. Maßgeblich ist bundeseinheitlich die sich von Jahr zu Jahr ändernde Beitragsbemessungsgrenze der alten Bundesländer. Seit Bestehen der gesetzlichen Möglichkeit einer Entgeltumwandlung stellte sich für Unternehmen die Frage, ob sie verpflichtet sind, ihre Mitarbeiter hierauf hinzuweisen. Zum Teil haben Versicherungsmakler Angst unter Arbeitgebern geschürt, sie seien ihren Mitarbeitern zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sie sie nicht auf die Möglichkeit der Entgeltumwandlung hinweisen. Natürlich wurden auch gleich die passenden Versicherungslösungen angeboten. Mit der Problematik einer vermeintlichen Hinweispflicht des Arbeitgebers befasste sich nun erstmals das Bundesarbeitsgericht. Im konkreten Fall verlangte ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses Schadensersatz, da es dieser unterlassen habe, ihn auf die Möglichkeit einer Entgeltumwandlung nach 1a BetrAVG hinzuweisen. Der Arbeitnehmer behauptete, er hätte jeweils 215,00 seiner monatlichen Vergütung in eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung umgewandelt, hätte ihn der Arbeitgeber auf diese Möglichkeit hingewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat nun ausdrücklich klargestellt, dass aus dem Recht des Arbeitnehmers, Entgelt umzuwandeln, keine Pflicht des Arbeitgebers folgt, ihn darüber aufzuklären. Weder ist eine solche Verpflichtung gesetzlich normiert, noch folgt sie aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Es ist also Sache des Arbeitnehmers, sich über die Möglichkeiten einer Entgeltumwandlung zu informieren. Der Arbeitgeber muss also nicht an die Mitarbeiter herantreten und für die Entgeltumwandlung werben. Anderseits darf er natürlich den Wunsch des Arbeitnehmers nach einer Entgeltumwandlung nicht zurückweisen, solange die gesetzlichen Vorgaben beachtet wurden. Richtet der Arbeitgeber allerdings eine über die Entgeltumwandlung hinausgehende betriebliche Altersversorgung ein, zum Beispiel durch Haustarifvertrag oder Betriebsvereinbarung, kann sich aus der Fürsorgepflicht ergeben, dass er neu eintretende Arbeitnehmer hierauf hinweisen muss. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Tobias Grambow grambow@buse.de 2
Arbeitnehmerüberlassung Keine Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher bei dauerhafter Leiharbeit (BAG, Urt. v. 10.12.2013 9 AZR 51/13) Der Kläger war als IT-Sachbearbeiter bei der 100-prozentigen Tochtergesellschaft einer Betreiberin mehrer Krankenhäuser beschäftigt. Die Arbeitgeberin verfügte über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Sie verlieh den Kläger seit seiner Einstellung im Jahr 2008 ausschließlich und dauerhaft an Einrichtungen der Klinikbetreiberin. Der Kläger hat die Feststellung beantragt, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Klinikbetreiberin nach 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen sei. In seiner Begründung berief er sich u.a. darauf, dass er nicht nur vorübergehend überlassen worden sei. Die Revision der Klinikbetreiberin und der Arbeitgeberin gegen das Urteil des LAG hatte vor dem Neunten Senat des BAG Erfolg. Die Klage wurde abgewiesen und das erstinstanzliche Urteil wieder hergestellt. In seiner Begründung lehnte der Senat das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Krankenhausbetreiberin als Entleiherin ab, da eine Rechtsgrundlage hierfür fehle. Auf Grund der gesetzlichen Fiktion nach den 10 Abs. 1 S. 1, 9 Nr. 1 AÜG werde ein Arbeitsverhältnis nur bei Fehlen der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis fingiert. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber habe bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst von der Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher abgesehen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Leiharbeitsrichtlinie, welche die Festlegung wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen bei Verstößen gegen die Vorschriften des AÜG den EU-Mitgliedsstaaten auferlegt (Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RiLi 2008/104/EG). Angesichts der Vielzahl in Frage kommender Sanktionen obliege die Festlegung der Rechtsfolgen einer entgegen 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht den Gerichten, sondern dem Gesetzgeber. Trotz dieser sowohl im Ergebnis als auch in der bislang lediglich als Pressemitteilung vorliegenden Begründung zu begrüßenden Entscheidung ist weiterhin offen, wie das Merkmal vorübergehend, insbesondere in zeitlicher Hinsicht, zu definieren ist. Da hier eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung vorlag, war dies für die Entscheidung des BAG unerheblich. Ein Handeln des Gesetzgebers ist nun gefragt. Der Koalitionsvertrag zwischen CDU/ CSU und SPD vom 27.11.2013 beabsichtigt, eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten festzulegen. Insgesamt bedeutet das Ergebnis der Entscheidung für Entleiher aber zunächst Rechtsklarheit hinsichtlich der Frage des Zustandekommens eines Arbeitsvertrages in diesem gesetzlich nicht eindeutig geregelten Fall. Weiterhin sollten Entleiher zwingend darauf achten, dass die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bei den Verleihern vorliegt. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Alexander Krol krol@buse.de 3
Mündliche Begründung des Betriebsrats bei Zustimmungsverweigerung? Eine mündliche Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen reicht nicht aus (BAG, Beschl. v. 09.10.2013 7 ABR 1/12) Die schriftliche Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme muss dem Arbeitgeber gem. 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG innerhalb einer Woche mit Begründung zugehen. Je nach Inhalt der Begründung ist die schriftliche Verweigerung nicht das letzte Wort: Reicht die Begründung nicht aus, gilt die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt. Oftmals fällt die Begründung des Betriebsrats überschaubar aus und ist nicht selten textbausteinartig gehalten. Mit den Anforderungen an eine hinreichende Begründung hat sich das BAG in der genannten Entscheidung auseinandergesetzt. Das BAG arbeitet heraus, dass die Anforderungen an die Begründung je nach Zustimmungsverweigerungsgrund divergieren: Stützt der Betriebsrat seine Verweigerung auf einen Verstoß gegen Rechtsvorschriften ( 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG), muss er diese nicht ausdrücklich benennen. Er muss lediglich den Inhalt dieser vermeintlich verletzten Rechtsvorschriften andeuten. Fordert der Verweigerungstatbestand dagegen die durch Tatsachen begründete Besorgnis einer nicht gerechtfertigten Benachteiligung des von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmers selbst oder anderer Arbeitnehmer ( 99 Abs. 2 Nr. 3, Nr. 6 BetrVG), so muss der Betriebsrat dem Arbeitgeber diese Tatsachen konkret schriftlich mitteilen. In dem vom BAG entschiedenen Fall verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung mit dem allgemeinen Hinweis auf ihm bekannte Konfliktfälle, die die Beförderung des konkreten Arbeitnehmers ausschlössen. Das reicht nicht aus. Der Betriebsrat musste konkrete Vorfälle oder die Art der Problematik benennen. Im Gerichtsprozess berief sich der Betriebsrat auf Gespräche mit dem Arbeitgeber über diese konkreten Vorfälle. Das BAG lässt offen, ob eine solche mündliche Erörterung im Hinblick auf die gesetzlich geforderte Schriftform der Begründung überhaupt ausreicht. Jedenfalls nämlich sei für den Arbeitgeber nicht erkennbar gewesen, welcher der mitgeteilten Konfliktfälle gemeint war. Dass der Arbeitgeber zufällig den richtigen Konfliktfall erraten kann, ist nicht ausreichend. Die Entscheidung des BAG gibt den wichtigen Hinweis, dass der Betriebsrat die Benachteiligung des betroffenen oder anderer Mitarbeiter des Betriebes durch die personelle Maßnahme nicht nur allgemein behaupten darf. Scheint ein Überzeugen des Betriebsrats nicht möglich, sollten Arbeitgeber auf einer Konkretisierung der Begründung nicht beharren. Denn im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren kann das Gericht dann diesen Verweigerungsgrund aus formellen Gründen aus seinem inhaltlichen Prüfprogramm streichen. Autorin: Rechtsanwältin Bianca Brier brier@buse.de 4
Unwirksame Massenentlassungsanzeige? Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige werden erneut höher (LAG Düsseldorf, Urt. v. 26.09.2013 5 Sa 530/13) Bei Betriebsänderungen und Massenentlassungen stehen nicht nur Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan und betreffend die betriebsbedingten Kündigungen die Anhörung des Betriebsrats vor Kündigungsausspruch im Raum. Regelmäßig handelt es sich bei betriebsbedingten Kündigungen im Rahmen von Betriebsänderungen auch um sog. Massenentlassungen. Und solche sind der Arbeitsverwaltung in einem bürokratisch-aufwändigen Verfahren vorab anzuzeigen ( 17 KSchG). Was jahrelang als lästige und oft nebenbei zu erledigende Formalie gehandhabt wurde, entwickelt sich mehr und mehr zu einer kündigungsschutzrechtlichen Schlangengrube für Arbeitgeber. So hat jetzt das LAG Düsseldorf die formellen Voraussetzungen an eine wirksame Massenentlassungsanzeige erneut verschärft. Das LAG liegt damit auf der Linie der einschlägigen BAG- Rechtsprechung. Das BAG urteilte u. a. in letzter Zeit, Verstöße gegen das bei der Massenentlassung durchzuführende Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat oder auch formelle Fehler in der Massenentlassungsanzeige als solcher führten zur Unwirksamkeit der Kündigung ( 134 BGB i.v.m. 17 Abs. 3 S. 4 KSchG). Das beklagte Unternehmen hatte bei der Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit versäumt, die Kriterien mitzuteilen, die bei der Sozialauswahl für die betriebsbedingten Kündigungen angewandt wurden. Diesen Fehler wertete das LAG Düsseldorf als so schwerwiegend, dass eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige nicht mehr vorlag. Und damit wurden die angezeigten Kündigungen für unwirksam erklärt. Es liegt auf der Hand, dass derartige Fehler bei betriebsbedingten Massenentlassungen für die kündigende Arbeitgeberin katastrophale Folgen haben. Denn es droht dann nicht nur die massenhafte Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen, sondern auch massenhafte Annahmeverzugsansprüche der klagenden Arbeitnehmer. Es führt kein Weg mehr daran vorbei: Die Durchführung einer Massenentlassung und die darauf folgende Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit müssen genauso sorgfältig vorbereitet werden, wie Betriebsratsanhörungen nach 102 BetrVG. Schon kleinste formale Fehler können zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit der so angezeigten betriebsbedingten Kündigungen führen. Das bezieht sich leider nicht nur auf das bloße Ausfüllen der amtlichen Formulare, die die Agentur für Arbeit zur Verfügung stellt. Auch das der Massenentlassungsanzeige vorgeschaltete Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat muss geradezu detailverliebt vorbereitet und durchgeführt werden. Hier kommt es darauf an, jeden Schritt nachweisbar und damit gerichtsfest belegen zu können. Denn in Kündigungsschutzprozessen wird eine angeblich fehlerhafte Massenentlassungsanzeige heutzutage schon textbausteinartig von Arbeitnehmer-Anwälten gerügt. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. lelley@buse.de 5
Vertragsrecht Rückerstattung von Fortbildungskosten Unwirksame Rückzahlungsklausel (BAG, Urt. v. 28.05.2013 3 AZR 103/12) Nicht selten beginnt ein Arbeitsverhältnis mit dem vertraglich geregelten Versprechen des Arbeitgebers, die Kosten einer Ausbildung des Arbeitnehmers, die zur Erbringung der vertraglich vereinbarten Arbeit dringend erforderlich ist, zu übernehmen. Um sich gegen nutzlose Aufwendungen zu schützen, wird häufig vereinbart, dass die Ausbildungskosten zurückzuzahlen sind, wenn der Arbeitnehmer bereits kurz nach dem Ende der Ausbildung ausscheidet, wobei sich die Rückzahlungskosten üblicher Weise mit jedem Monat, den der Arbeitnehmer noch nach dem Ende des Ausbildung gearbeitet hat, um 1/24 reduzieren. Wie ein jetzt vom BAG entschiedenen Fall zeigt, ist bei der Verwendung derartiger Klauseln, bei denen es sich zumeist um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die der Überprüfung nach den 306 ff BGB unterliegen, Vorsicht geboten. So ist eine Regelung, die eine Rückzahlungsverpflichtung unabhängig davon, aus welchem Grund eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, festsetzt, unwirksam, da sie den Arbeitnehmer unangemessen i.s.d. 307 I 1 BGB benachteiligt. Für die Wirksamkeit einer solchen Klausel darf die Rückzahlungsverpflichtung aber u.a. dann nicht eingreifen, wenn eine von dem Arbeitnehmer ausgesprochene Kündigung aus in der Sphäre des Arbeitgebers liegenden Gründen erfolgt. Bei der Gestaltung von Rückzahlungsklauseln, die aus Sicht des Arbeitgebers sinnvoll und erforderlich sind, ist große Sorgfalt geboten. Auf keinen Fall sollte der Versuch unternommen werden, eine uneingeschränkte Rückzahlungsverpflichtung zu vereinbaren, denn eine solche Klausel ist vollständig unwirksam und kann auch nicht durch die Verwendung einer Ersetzungsklausel, mit der eine Abänderung auf das gesetzlich zulässige Maß angestrebt wird, gerettet werden. Vielmehr kann der Arbeitgeber im Falle der Verwendung einer unwirksamen Klausel selbst dann keine Rückzahlung verlangen, wenn der Arbeitnehmer aus in seiner Sphäre liegenden Gründen kündigt, was grundsätzlich eine Rückforderung ermöglichen würde. Da es jedoch keine geltungserhaltende Reduktion gibt, scheidet eine Rückforderung bei Verwendung einer unwirksamen Klausel generell aus, was die Verwendung differenzierender Klauseln dringend erforderlich macht. Rechtsanwalt Thomas Geißler geissler@buse.de 6
Impressum Die in diesem Arbeitsrecht-Update enthaltenen Informationen, Rechtsansichten und Meinungen sind nicht als eine umfassende rechtliche Darstellung gedacht. Sie können eine individuelle, auf die Besonderheiten des Einzelfalles bezogene rechtliche Beratung nicht ersetzen. Herausgeber: Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung Sie können diesen Newsletter kostenlos abonnieren. Bitte senden Sie uns dazu eine kurze E-Mail. Ihre Ansprechpartner im Bereich Arbeitsrecht: Berlin Sabine Feindura Tobias Grambow Telefon: + 49 (0) 30 327942-0 Telefax: + 49 (0) 30 327942-22 E-Mail: berlin@buse.de Düsseldorf Dr. Alexander Otto Dr. Mathias Kühnreich Dr. Alexander Krol Dr. Michael Eschenbacher Telefon: + 49 (0) 211 38800-0 Telefax: + 49 (0) 211 373678 E-Mail: duesseldorf@buse.de Essen Jürgen Masling Dr. Martin Hamm Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. Bianca Brier Telefon: + 49 (0) 201 1758-0 Telefax: + 49 (0) 201 1758-400 E-Mail: essen@buse.de Frankfurt am Main Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. Dr. Felix Hebert Telefon: + 49 (0) 69 9897235-0 Telefax: + 49 (0) 69 9897235-99 E-Mail: frankfurt@buse.de Hamburg Ines Heydasch, LL.M. Thomas Geißler Telefon: + 49 (0) 40 41999-0 Telefax: + 49 (0) 40 41999-169 E-Mail: hamburg@buse.de Autoren dieser Ausgabe Tobias Grambow, Berlin Dr. Alexander Krol, Düsseldorf Bianca Brier, Essen Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M., Essen/Frankfurt Thomas Geißler, Hamburg Redaktion Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung 2014 Weitere Informationen: http://www.buse.de http://www.buseinternational.com Die Kanzlei Buse Heberer Fromm ist eine der großen, unabhängigen Anwaltskanzleien in Deutschland. An sechs deutschen Standorten Berlin, Düsseldorf, Essen, Frankfurt am Main, Hamburg und München sowie in acht Repräsentanzen im Ausland Brüssel, London, Mailand, New York, Palma de Mallorca, Paris, Sydney und Zürich beraten mehr als 120 Berufsträger nationale und internationale Mandanten auf allen Gebieten des Wirtschafts- und Steuerrechts. Als mittelstandsorientierte Kanzlei legt Buse Heberer Fromm dabei höchsten Wert auf die individuelle Betreuung ihrer Mandanten, persönliche Beratung und Kontinuität der Mandantenbeziehungen. 7