Die Berücksichtigung sozialer Belange im öffentlichen Auftragswesen

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1 Die Berücksichtigung sozialer Belange im öffentlichen Auftragswesen Von Ipek Ölcüm Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 19 I. Fragestellung und These der Untersuchung 19 II. Gang der Untersuchung 21 Kapitel 1 Grundlagen der öffentlichen Auftragsvergabe 22 I. Wirtschaftliche Bedeutung 22 II. Soziale Unternehmen" in Deutschland und Auftragsvergabe 26 III. Begriffsbestimmungen Vergabeverfahren Pflicht zur öffentlichen Vergabe 28, a) Öffentlicher Auftraggeber 28 b) Öffentlicher Auftrag 29 c) Schwellenwerte Eignungs- und Zuschlagskriterien a) Eignungskriterien b) Zuschlagskriterium Sekundärzwecke Soziale Belange 36 Kapitel 2 Rechtsquellen des Vergaberechts 38 I. Geschichtliche Entwicklung des Vergaberechtsregimes 38 II. Dogmatische Einordnung des Vergaberechts Lehre vom Verwaltungsprivatrecht Öffentlich-rechtliche Einordnung 42, 3. Verfassungsrechtliche Implikationen.''..: Wettbewerbsrechtliche Dimension :

3 8 Inhaltsverzeichnis 5. Einfluss des europäischen Vergaberechts Zwischenergebnis 46 III. Regelungen des Gemeinschaftsrechts Grundlagen Primäres Gemeinschaftsrecht... : 48 a) Gründungsverträge 48 b) Grundfreiheiten 49 aa) Grundlagen 49 bb) Dienstleistungsfreiheit 53 cc) Warenverkehrsfreiheit 55 dd) Niederlassungsfreiheit 57 ee) Arbeitnehmerfreizügigkeit 58 ff) Diskriminierungsvefbot 58 c) Wettbewerbsregeln 59 d) Beihilferecht 61 e) Zwischenergebnis Europäische Grundrechte : Sekundäres Gemeinschaftsrecht : 65 a) Grundlagen 65 b) Die früheren Vergaberichtlinien 67 c) Die neue klassische" Vergabekoordinierungsrichtlinie 67 d) Die Sektorenrichtlinie 68 e) Rechtsmittelrichtlinien Verhältnis von Primär- und Sekundärrecht IV. Internationale Abkommen zum Vergaberecht 69 V. Die Regelungen des deutschen Rechts Überblick Einzelheiten 75 a) Grundgesetz 75 b) Das Haushaltsrecht 79 c) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen 80 d) Vergabeverordnung. ' 81 e) Die Verdingungsordnungen 82 f) Weitere Bundesgesetze 83 aa) Arbeitsförderung.. 83 bbwwerkstätten für Behinderte 84 ' g) Rechtliche Bestimmungen der Länder 84 $

4 Inhaltsverzeichnis 9 3. Zwischenergebnis : 85 VI. Österreich.. v 86 VII. Grundprinzipien des Vergabeverfahrens Grundlagen Einzelheiten.' 87 a) Wettbewerbspririzip.' ' ' b) Transparenzgebot 91 c) Diskriminierungsverbot 93 d) Gleichbehandlungsgebot 93 e) Weitere Grundsätze 96 aa) Vertraulichkeitsgebot 96 bb) Treu und Glauben : 96 ':. cc) Gebot der Berücksichtigung mittelständischer Interessen 96 dd) Wirtschaftlichkeitsprinzip 96 Kapitel 3 Sekundärzwecke im Vergaberecht 98 I. Die Regelung des 97 Abs. 4 HS. 2 GWB 98 II. Sekundärzwecke im Vergabeverfahren 98 III. Rechtstechnische Berücksichtigung Leistungsbeschreibung Auswahl der geeigneten Unternehmen Zuschlagserteilung Ausführungsbedingung 113 IV. Beispiele für Sekundärzwecke im deutschen Recht 114 ' 1. Grundlagen Wirtschaftspolitische Belange 117 a) Gegensteuerung bei konjunkturellen Schwankungen 117 b) Tariftreueerklärungen 118 c) Bekämpfung illegalen Verhaltens 123 d) Regionale Förderung durch Präferenzregelungen 125 e) Mittelstandsförderung Umweltpolitische Belange ' 129 a) Umweltbelange 129 b) Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz 133 rf l c) Beschaffung von Holz 133

5 10 Inhaltsverzeichnis 4. Gesellschafts- und sozialpolitische Belange ;.: a) Ausbildungs- bzw. Lehrlingsförderung, 134 b) Frauenförderung _. 136 c) Werkstätten für Behinderte, 142 d) Langzeitarbeitslosigkeit 144 e) Regelungen bezüglich Vertriebene und Aussiedler 145 f) Scientology-Schutzerklärungen 146 g) Sanktionierung von Menschenrechtsverletzungen 148 h) Diskriminierungsschutz bei der Auftragsvergabe 151 i) Sonstige sozialpolitisch motivierte Belange Ergebnis, 153 V. Rechtsprechung des EuGH zu Sekundärzwecken r- ;, Beentjes".-.. < : 154 a) Sachverhalt..* : i 154 b) Problem 155 c) Schlussanträge des Generalanwalts 155 d) Das Urteil des EuGH Nord-Pas-De-Calais" ]. : '.'....'...'..''..'.." 156 a) Sachverhalt 156 b) Problem '..'..'. '. '..' 157 c) Schlussanträge des Generalanwalts...' 157 d) Das Urteil des EuGH :.,' :., Concordia Bus Finland" ; ; 159 a) Sachverhalt b) Problem, c) Schlussanträge des Generalanwalts :...:..-...: '. 160 d) Das Urteil des EuGH.,,...'.., Wienstrom" _...: 162 a) Sachverhalt.:.:....: 162 b) Problem......, ' 162 c) Schlussanträge des Generalanwalts : d) Das Urteil des EuGH.<-.< Rüffert"...: a) Sachverhalt. 165 b) Problem /! c) Schlussanträge des Generalanwalts 167. d) Das» Urteil des EuGH Kritik an der Rechtsprechung des EuGH.... ;. '.' '..; l

6 Inhaltsverzeichnis 11 VI. Soziale Belange": Versuch der Definition Ähnlichkeiten mit umweltbezogenen Belangen.. : :.,..:...:. :.'..., 173, 2. Unterschiede zwischen sozialen.und umweltbezogenen Belangen Ergebnis Kapitel'4 ' ' " '' ' Anforderungen und Schranken 177 L Anforderungen EG-Recht 177 a) Einzelne Politiken und Tätigkeiten 178 aa) Integrationsauftrag 178 bb) Beschäftigungspolitik... : 179 cc) Sozialpolitik 179 dd) Chancengleichheit... '." '.! 180 b) Querschnittsaufgaben in der Gemeinschaft 181 c) Verfassungsentwurf '. 182 d) Corporate Social Responsibility 183 e) Zwischenergebnis Deutsches Recht '. 184 ' a) Sozialstaatsprinzip 184 b) Staatszielbestimmung Umweltschutz 184 c) Zwischenergebnis 185 II. Schranken EG-Recht 186 a) Europäisches Primärrecht 186 aa) Warenverkehrsfreiheit 186 bb) Dienstleistungsfreiheit 189 cc) Arbeitnehmerfreizügigkeit 191 dd) Niederlassungsfreiheit 191 ee) Diskriminierungsverbot ' 192 :. ff) Beihilfenverbot..., 192 gg) Europäisches Lauterkeitsrecht hh) Zwischenergebnis.. : 198 b) Europäisches Sekundärrecht : 199 aa) Eignungskriterien /,. bb) Zuschlagskriterien ' cc) Zwischenergebnis 203

7 12 Inhaltsverzeichnis c) Ergebnis < Deutsches Verfassungsrecht...: 204 a) Grundgesetzliche Kompetenzordnung...-..'. 204 b) Grundrechte 205 c) Verfassungsrechtliche Grundsätze 209 aa) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 209 bb) Kopplungsverbot 209 d) Ergebnis ' Sonstiges nationales Recht 211 a) Haushaltsrecht 211 b) Kartellrecht 213 aa) Allgemeines 213 bb) Marktbeherrschende Stellung 215 cc) Diskriminierungsverbot 216 dd) Missbrauch marktbeherrschender Stellung 218 c) Wettbewerbsrecht (UWG) : aa) Grundlagen 218 bb) Wettbewerbsabsicht 219 cc) Unlauterkeit 220 dd) Zwischenergebnis 221 d) Kartellvergaberecht. 221 aa) Grundsätzliches 221 bb) Regelungsgehalt des 97 Abs. 4 GWB 221 cc) Die Vergabegrundsätze des 97 GWB 222 dd) Zwischenergebnis 225 e) Verdingungsordnungen 225 f) Allgemeine Geschäftsbedingungen 227 g) Ergebnis 227 ' 4. Ergebnis 228 Kapitel 5 Transformation der Vergabekoordinierungsrichtlinie 229 ^ I. Vergabekoordinierungsrichtlinie Grundlagen Vergaberechtliche Grundsätze und Prinzipien 232 < 3. Technische Spezifikationen gem. Art. 23 VKR Eignungskriterien 234

8 Inhaltsverzeichnis Zuschlagskriterien Sonderregelung Vorbehaltene Aufträge" Die sozialgestalterische Generalnorm 239 a) Entstehung des Art. 26 VKR 239 b) Spektrum des Art.26 VKR 240 c) Wirkung des Art. 26 VKR im deutschen Recht 243 aa) Unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 26 VKR bb) Richtlinienkonforme Auslegung am Maßstab des Art. 26 VKR d) Zwischenergebnis Ergebnis 247 II. Stufen der nationalen Vergaberechtsreform Grundsätzliches Erste Stufe der nationalen Vergaberechtsreform Zweite Stufe der nationalen Vergaberechtsreforrn 250 a) Soziale Belange" in der Reform..,.,..., 250 b) Gesetzesentwurf zur Modernisierung des Vergaberechts 252 c) Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirats 256 d) Stellungnahmen zum Gesetzesentwurf Aktueller Stand Realisierbarkeit von Sekundärzwecken in Deutschland 259 Kapitel 6 Zusammenfassende Thesen und Ausblick 265 I. Wesentliche Ergebnisse 265 II. Ausblick 268 Literaturverzeichnis 269 Mitteilungen,der Kommission 289 Sachwortverzeichnis 291