c) Zerstörung der Publizität, 15 Abs. 2 HGB

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1 c) Zerstörung der Publizität, 15 Abs. 2 HGB Voraussetzungen - Eintragungspflichtige, wahre Tatsache. - Tatsache eingetragen und bekannt gemacht. - Keine Gutgläubigkeit des Dritten (Abs. 2 S. 2). Rechtsfolge Grund: Dritter muss richtige, eingetragene Tatsache gegen sich gelten lassen (Tatsache gilt als bekannt). Schutz des Eintragungspflichtigen, da Rechtsschein entgegen Registers grundsätzlich (!) ausgeschlossen. Folie 490

2 Beispiel 91 G ist als Gesellschafter der O-OHG ausgeschieden, was auch korrekt eingetragen und bekannt gemacht wurde. Der Dritte D hat davon keine Kenntnis erlangt und vertraut auf Gesellschafterstellung des G. Daher schließt er Vertrag und will daraus G in Anspruch nehmen, mit Erfolg? Lösung: Nein, 15 Abs. 2 HGB schließt Vertrauensschutz aus. Folie 491

3 Ausnahmen zu 15 Abs. 2 HGB Rechtsmissbrauch ( 242 BGB) oder teleologische Reduktion des 15 Abs. 2 HGB, wenn zusätzlicher Rechtsscheintatbestand gesetzt: - Vollmachtsurkunde nicht eingezogen ( 172 Abs. 2 BGB). Beispiel: Prokurist P schließt unter Vorlage einer nicht eingezogenen Urkunde weiter Geschäft ab, nachdem Widerruf der Prokura eingetragen und bekannt gemacht wurde. - Fortlassen des Haftungsbeschränkungszusatzes im Rechtsverkehr nach 19 Abs. 2 HGB. Folie 492

4 d) Positive Publizität, 15 Abs. 3 HGB Voraussetzungen - Abstrakt eintragungspflichtige Tatsache. - Unrichtige Bekanntmachung: - Ungeschrieben: Veranlassung der Bekanntmachung. - Keine Zurechnung zulasten Geschäftsunfähiger oder beschränkt Geschäftsfähiger. - Gutgläubigkeit des Dritten (positive Kenntnis, Vermutung). - Potentielle Kausalität: Dritter braucht unrichtige Bekanntmachung nicht zu kennen, sonst würde Vertrauensschutz entwertet. - Geltung nur im Geschäfts- und Prozess-, nicht im Unrechtsverkehr. Rechtsfolge: Wahlrecht des Dritten, sich auf die unrichtig bekannt gemachte Tatsache oder wahre Rechtslage zu berufen. Grund: Dritte dürfen sich auf die Richtigkeit der Bekanntmachung verlassen, vgl. auch zum Grundbuch 891 BGB. Folie 493

5 Beispiel 91 Rentnerin R wird fehlerhaft aufgrund einer Namensverwechslung als Gesellschafterin der O-OHG eingetragen und bekannt gemacht. Gläubiger G möchte die zahlungskräftige R in Anspruch nehmen aus 128 HGB i. V. m. 15 Abs. 3 HGB. Wird er mit einer zulässigen Klage Erfolg haben? Lösung: E. A.: Schutz des Rechtsverkehrs, a. A. Schutz des fälschlicherweise ohne Veranlassung Eingetragenen. Entscheidend wohl Wortlaut: in dessen Angelegenheiten. Folie 494

6 Unrichtige Bekanntmachung Abweichung von der tatsächlichen Rechtslage, auf die Eintragung kommt es nicht an (str., Wortlautargument): - Eintragung richtig, Bekanntmachung falsch. - Eintragung fehlt oder ist falsch (Dritter erst recht schutzwürdig). Nicht: Falsche Eintragung, richtig bekannt gemacht - Vom Wortlaut her nicht umfasst - keine Analogie zu 15 Abs. 3 HGB mangels planwidriger Regelungslücke - Aber allgemeine Rechtsscheinshaftung möglich Folie 495

7 Ergänzendes Gewohnheitsrecht Wenn 15 Abs. 3 HGB nicht greift, gelten restriktivere allgemeine Rechtsscheinsgrundsätze Beispiele: - Nur Eintragung unrichtig, zutreffende oder noch ausstehende Bekanntmachung. - Eintragung und/oder Bekanntmachung einer nicht eintragungspflichtigen Tatsache. Restriktion: Allg. Rechtsscheingrundsätze setzen voraus: - Veranlassung der Unrichtigkeit bzw. ihre schuldhafte Nichtbeseitigung - Konkretes Vertrauen des Rechtsverkehrs Folie 496

8 4. Weitere Kaufmannsbegriffe (kraft Register) a) Kannkaufmann, 2 HGB b) Land- und Forstwirte, 3 HGB c) Fiktivkaufmann, 5 HGB Folie 497

9 a) Kannkaufmann, 2 HGB Kaufmann kraft Eintragung, Eingetragene Kleingewerbetreibende: 2 S. 1: Kleingewerbe gilt als Handelsgewerbe, wenn die Firma in das Handelsregister eingetragen ist. Vorliegen eines Handelsgewerbes wird gesetzlich fingiert. Kleingewerbetreibende haben Wahlrecht, durch freiwillige Eintragung Kaufmann mit allen Rechten und Pflichten zu werden. Wahlrecht erstreckt sich auch auf Löschung (S. 3; ex nunc). Eintragung ist konstitutiv, auch versehentliche Löschung führt zu Beendigung der Kaufmannseigenschaft. Parallelvorschrift in 105 Abs. 2 S. 1 HGB: Kleingewerbe in Form einer eingetragenen OHG, sonst als GbR. Folie 498

10 b) Land- und Forstwirte, 3 HGB Gewinnung und Verwertung pflanzlicher und tierischer Erzeugnisse durch Bodennutzung, z. B. Ackerbau, Obst- und Viehzucht, Imkerei; nicht: Nahrungsmittelhandel. Privilegierung für Land- und Forstwirte, deren Gewerbe nach Art und Umfang einer kaufmännischen Einrichtung bedarf. Kein Wahlrecht bzgl. Beendigung (Abs. 2, 2. Hs.). Für kleingewerbliche Land- und Forstwirte gilt 2 HGB unmittelbar, d. h. diese haben auch ein Wahlrecht bzgl. Aufgabe der Kaufmannseigenschaft. Weitere Privilegierung in Abs. 3: Land- und Forstwirte sollen mit ihrem Betrieb nicht durch Betrieb eines kaufmännischen Nebengewerbes zu Kaufleuten werden. Definition: Selbständiges, aber von dem land- bzw. forstwirtschaftlichen Betrieb abhängiges Unternehmen, z. B. Molkerei eines Viehzüchters, Sägewerk eines Forstwirts. Folie 499

11 c) Fiktivkaufmann, 5 HGB Im Falle einer Eintragung kann gegenüber demjenigen, der sich auf die Kaufmannseigenschaft beruft, nicht geltend gemacht werden, das betriebene Gewerbe sei kein Handelsgewerbe i. S. v. 1 Abs. 2 HGB. Zweck: Rechtssicherheit, da schwierige Abgrenzung. Fiktion: Da kein Rechtsschein auch zugunsten Bösgläubiger oder des Eingetragenen selbst. Folie 500

12 Voraussetzungen von 5 HGB Betrieb eines Gewerbes, Eingetragene Nichtgewerbetreibende gelten auch nach 5 HGB nicht als Kaufleute. Bei Aufgabe des Gewerbes greift 5 HGB nicht, z. B. ein Einzelkaufmann gründet Gesellschaft, die er veräußert. Trotz bestehender Eintragung ist mangels Betrieb eines Gewerbes 5 HGB unanwendbar. Eintragung. Berufung auf Eintragung. Nur im Geschäfts- und Prozessverkehr. Folie 501

13 Beispiel 92 Betreibt ein versehentlich in das Handelsregister als Kaufmann eingetragener Rechtsanwalt ein Handelsgewerbe? Lösung: Nein, denn es liegt kein Gewerbe vor! Folie 502

14 Anwendungsbereich des 5 HGB Vorschrift nahezu bedeutungslos, weil Einwand eines eingetragenen Kleingewerbetreibenden, sein Gewerbe sei kein Handelsgewerbe, durch 2 HGB abgeschnitten wird. Aber doch zwei Fälle: - Irrtümlicher Eintragungsantrag eines Kleingewerbetreibenden: Kioskbetreiber meldet sein Gewerbe an, weil er denkt, dazu verpflichtet zu sein Es fehlt am in 2 S. 1 HGB vorausgesetzten voluntativen Element. - Herabsinken eines eingetragnen Handelsgewerbes auf kleingewerbliches Niveau: 1 Abs. 2 HGB nicht mehr erfüllt, 2 S. 1 HGB scheitert am voluntativen Element, 5 HGB dient dann als Auffangtatbestand. Folie 503

15 Beispiel 93 Der Inhaber einer Boutique, B, hatte ursprünglich ein florierendes Geschäft, was ihn dazu veranlasste, dieses zum Handelsregister anzumelden. Aufgrund einiger Fehlgriffe bei der Kollektionsauswahl in den vergangenen Jahren, ging sein Geschäftsumfang spürbar zurück, sodass sein Geschäft nicht mehr einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erforderlich macht. Er würde gern wissen, ob er noch Kaufmann ist? Folie 504

16 Lösung Beispiel 93 Objektiver Ansatz, da Rechtssicherheit: Der Wortlaut von 2 S. 1 HGB ist anzuwenden: Die Kaufmannseigenschaft geht erst dann verloren, wenn der Inhaber gemäß 2 S. 3 HGB die Löschung beantragt. Subjektiver Ansatz, da Zusammenhang mit 5 HGB: Kleingewerbetreibende sollen dem Gesetz entsprechend nur dann seinen Vorschriften unterliegen, wenn das Gesetz es anordnet, oder sie sich ausdrücklich dafür entscheiden. Folie 505

17 Beispiel 93 - Abwandlung Ändert sich etwas, wenn L von Anfang an eine nur kleine Boutique betrieben hat und sich, weil er dachte, er sei dazu verpflichtet, irrtümlich zum Handelsregister angemeldet hat? Lösung: Nein, objektiver und subjektiver Ansatz kommen weiterhin (über verschiedene Wege) zu gleichen Ergebnissen. Folie 506

18 IV. Rechtsschein außerhalb des Handelsregisters 1. Allgemeines Kaufmannseigenschaft oder das Bestehen einer Handelsgesellschaft auch auf anderem Wege als unrichtiger Registereintrag oder unrichtige Bekanntmachung. Sogar im Widerspruch zu dem Inhalt des Registers (str.). 2. Scheingesellschaft Wenn Beteiligte den Eindruck erwecken, sie seien Gesellschafter einer Handelsgesellschaft, ohne dass - Gesellschaft oder - jedenfalls fehlerhafte Gesellschaft vorliegen, müssen sie sich behandeln lassen als seien sie Gesellschafter Folie 507

19 Beispiel 94 A und B betreiben ihren Bielefelder Souvenirstand als GbR, weil dieser nur einen äußerst geringen Geschäftsumfang hat. Um gegenüber potentiellen Vertragspartnern besser dazustehen, treten sie im Rechtsverkehr als A & B OHG auf. Beide verbürgen sich im Namen der OHG telefonisch für eine Verbindlichkeit ihres Lieferanten L bei dessen Kreditinstitut K. Beide kommen ängstlich in ihre Kanzlei und hoffen, dass die Bürgschaft formunwirksam ist. Können Sie ihnen Hoffnung machen? Folie 508

20 Lösung Beispiel 94 Sie müssen die beiden enttäuschen, denn A und B müssen sich an dem von ihnen gesetzten Rechtsschein festhalten lassen, weshalb gegenüber K die Bürgschaft formwirksam ist. (Vgl. 766 BGB und 350 HGB). Folie 509

21 IV. Rechtsschein außerhalb des Handelsregisters 3. Scheinkaufmann Wer im Rechtsverkehr als Kaufmann auftritt, gilt als Kaufmann. Schutz des Rechtsverkehrs bezweckt, daher Grundsatz zu weit (z. B. könnte Hochstapler höhere Zinsen verlangen, 352 HGB BGB). Ungeschriebener Grundsatz: Wer in zurechenbarer Weise den Rechtsschein setzt oder unterhält, er sei Kaufmann, muss sich gegenüber gutgläubigen Dritten als solcher behandeln lassen. Vgl. auch 171, 405 BGB sowie Duldungs- und Anscheinsvollmacht. Folie 510

22 3. Scheinkaufmann: Voraussetzungen I Subsidiarität gegenüber 5, 15 HGB Rechtsscheintatbestand: Ausdrückliche Erklärung, Kaufmann zu sein - Konkludent durch schlüssiges Verhalten, das aus objektivem Empfängerhorizont den Eindruck vermittelt, es handele sich um einen Kaufmann, z. B. übertriebene Aussagen über Art und Umfang des Geschäfts. - Unzulässige Firmierung, die Kaufleuten vorbehalten ist ( 17 HGB): e. Kfm.. - Gebrauch von den Kaufleuten vorbehaltenen Einrichtungen (z. B. Prokuraerteilung durch Kleingewerbetreibenden). - Nicht: R stellt sich als Dipl.-Kaufmann vor. Folie 511

23 3. Scheinkaufmann: Voraussetzungen II Zurechenbarkeit: Veranlassung genügt, Verschulden nicht erforderlich. - Auch Unterlassen, wenn Scheinkaufmann Rechtsschein kannte oder hätte kennen müssen und nicht eingeschritten ist. - Z. B.: Makler behauptet ggü. Interessenten im Beisein des Verkäufers, dieser sei Kaufmann. - Nicht zulasten Geschäftsunfähiger oder beschränkt Geschäftsfähiger, da deren Schutzinteresse überwiegt. Schutzbedürftigkeit des Dritten (Gutgläubigkeit). - Str., ob grobe Fahrlässigkeit (vgl. 932 ff. BGB) oder einfache Fahrlässigkeit genügt (vgl. 173, 405 BGB). - Aber grds. keine Nachforschungspflicht des Dritten. - Gutgläubigkeit vermutet (vgl. 405, 932 Abs. 1 BGB): es sei denn Beweislast trägt derjenige, der Bösgläubigkeit behauptet. - Kausalität des Rechtsscheins für das geschäftliche Verhalten des Dritten: Kenntnis und Ursächlichkeit für das Verhalten. Folie 512

24 3. Scheinkaufmann: Rechtsfolge Wahlrecht des Dritten, den Scheinkaufmann als Kaufmann zu behandeln, soweit das Vertrauen reicht. - Nicht zugunsten des Scheinkaufmanns (z. B. keine höheren Zinsen). - Nicht zulasten unbeteiligter Dritter, str. (z. B. kein gutgläubiger Erwerb vom angeblich ermächtigten Scheinkaufmann). Nur im Rechts- und Prozess-, nicht im Unrechtsverkehr. Str., ob auch gegen zwingende Schutzvorschriften zugunsten von Nichtkaufleuten, z. B. Nichtkaufmann erteilt formlos Bürgschaft Gültig nach 350 HGB trotz 766, 125 BGB? - E. A.: Vertrauensschutz des Rechtsverkehrs vorrangig. - A. A.: Nur soweit Voraussetzungen von 2,3 HGB erfüllt sind (Kannkaufmann), also nicht bei nicht unternehmerisch tätigen Personen. Rechtsschutz kann nicht weiterreichen, als privatautonome Erklärung. - Jedenfalls bei Arglist 242 BGB-Einrede. Folie 513

25 Beispiel 95 Kleinkioskbetreiber A ist nicht im Handelsregister eingetragen, gibt aber auf seinen Geschäftsbriefen an, die Firma A Bielefelder Großhandel für Andenken zu führen. Um seinen neuen Lieferanten L nicht zu verlieren, gibt A telefonisch ein Schuldanerkenntnis ab. Als L gegen A aus dem Schuldanerkenntnis vorgehen möchte, weigert sich dieser, da die Schriftform, die eingehalten werden müsse, weil er ein Kleingewerbetreibender sei, nicht eingehalten wurde. Folie 514

26 Lösung Beispiel 95 Schuldanerkenntnis könnte nach 125, 781 BGB nichtig sein Wird Formgebot des 781 BGB durch 350 HGB ausgeschlossen? 343 Abs. 1 BGB (-) mangels Kaufmanneigenschaft Muss A sich wie Kaufmann behandeln lassen? - Rechtsschein wird von Geschäftsbriefen erzeugt - Von A zurechenbar veranlasst - L war gutgläubig und hat vertraut - Kein zwingender Schutz von Kann-Kaufleuten durch 781 BGB L kann sich auf Anerkenntnis berufen. Folie 515

27 4. Rechtsschein entgegen Registereintragungen Wird neben dem Register ein sonstiger Rechtsschein auch noch nach Eintragung erzeugt/aufrecht erhalten kann entgegen 15 Abs. 2 HGB Rechtsscheinshaftung greifen. Bedenke stets die Auslegungsregel im Rahmen des 164 Abs. 1 BGB (unternehmensbezogenes Geschäft): - Bezieht sich ein Geschäftsabschluss auf ein Unternehmen, - wird stets der Unternehmensträger berechtigt und verpflichtet, gleich welche Rechtsform er hat. Folie 516

28 Beispiel 96 E ist Einzelkaufmann und betreibt ein Elektrogeschäft. Er gründet mit mehreren seiner Angestellten eine KG, wobei er Kommanditist wird. Er erbringt seine Einlage voll und lässt alles ordnungsgemäß eintragen und bekanntmachen. Auf seine Bitten wurde er auch einzelvertretungsberechtigter Prokurist der KG. Ab und zu erwirbt er einige neue und vielversprechende Haushaltsgeräte. Dabei nutzt er das alte Briefpapier mit dem Briefkopf E Elektronikeinzelhandel e. K.. Seine Vertragspartnerin M verlangt von ihm Kaufpreiszahlung. E verweist darauf, dass er bloß Kommanditist sei und somit nicht hafte. M hält dem entgegen, sie sei als langjährige Vertragspartnerin davon ausgegangen, dass E weiterhin Einzelkaufmann gewesen sei und hätte mit der KG niemals einen Vertrag abgeschlossen. Die KG ist ins Trudeln geraten, weil die Mitarbeiter längst nicht so erfolgreich sind, wie damals der E. Folie 517

29 Lösung Beispiel 96 E haftet nicht als Vertragspartei, da KG Vertragspartei geworden ist (unternehmensbezogenes Geschäft). Für Verbindlichkeiten der KG haftet E nicht, 171 Abs. 1 HGB. Haftung des E aus allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen? - Briefbogen als Rechtsscheinstatbestand: Erwecken des Anscheins, als hafte E als natürliche Person. - Grundsätzlich gilt allerdings 15 Abs. 2 HGB. Es kann kein schützenswertes Vertrauen gegen den Registerinhalt entstehen. Es ist folglich grds. eine Obliegenheit der M, in das Handelsregister zu sehen, bevor sie Verträge schließt. - Allerdings verwehrt 242 BGB dem E die Berufung auf den Registerinhalt. Es musste der M als langjähriger Vertragspartnerin überflüssig erscheinen, vor jedem neuen Vertragsschluss Einsicht zu nehmen. - Diesen Rechtsschein hat E auch zurechenbar veranlasst. Auch war die M gutgläubig. Aus Rechtsschutzgesichtspunkten spricht nicht dagegen, dass sie nicht in das Handelsregister gesehen hat. Die Gutgläubigkeit war kausal für den Vertragsschluss. Deswegen haftet E aus allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen persönlich der M. Folie 518

30 Beispiel 97 (BGH NJW 1998, 2897) November 1992 verhandelten der Bekl. und sein Vater im Namen einer P-GmbH mit der Kl. über Kauf einer Maschine. Der Bekl. trat bei den Vertragsverhandlungen als Geschäftsleitung, sein Vater als Geschäftsführer dieser Gesellschaft auf. Der Kl. war nicht bekannt, dass die Gesellschaft nicht existierte. Gesellschaft entstand erst am durch Eintragung in das Handelsregister. Gesellschaft bald insolvent. Die Kl. hat die Maschine Ende Januar 1993 geliefert und montiert. Tatsächlicher Unternehmensinhaber war Vater. Kann die Kl. den Bekl. aus dem Kaufvertrag in Anspruch nehmen? Folie 519

31 Lösung Beispiel 97 Wahrer Rechtsträger wird durch unternehmensbezogenes Geschäft berechtigt und verpflichtet. Die Kl. erwartete, eine GmbH als Vertragspartnerin zu erhalten. Nach den Grundsätzen über das unternehmensbezogene Geschäft erhielt sie mit dem Vater des Bekl. einen unbeschränkt haftenden Vertragspartner. Mit zwei unbeschränkt haftenden Schuldnern konnte die Kl. ebenso wenig rechnen wie mit einer persönlichen Haftung gerade des Bekl. Ob die Kl. den Bekl. auf Grund seines Auftretens bei den Vertragsverhandlungen für einen Gesellschafter der vermeintlichen GmbH gehalten hat und halten durfte, ist unerheblich. Die Rechtsscheinhaftung kann nicht weitergehen als die Haftung ginge, wenn der Schein der wirklichen Rechtslage entspräche. Folie 520