1 Grundlagen. I. Bedeutung des Umwandlungsrechts

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1 1 Grundlagen I. Bedeutung des Umwandlungsrechts - Unternehmensträger erhalten Rechtsform nicht nur durch Gründung, sondern auch durch Umwandlung vorhandener Rechtsträger - Umwandlung kann mit konzernrechtlichen Fragen zusammenfallen - mögliche Gründe für eine Umwandlung: Zusammenschluss von Unternehmen, nachdem sie in die Hand des gleichen Anteilseigners gefallen sind Zerlegung von Unternehmen mit dem Ziel der Veräußerung von Teilunternehmen oder deren organisatorischer Verselbstständigung Einführung oder Abschaffung einer Holding-Struktur Ermöglichung des Zugangs zum Kapitalmarkt oder Abstandnahme vom Kapitalmarkt bilanzielle Gründe Sanierung Beendigung ohne Liquidation 1

2 1 Grundlagen II. Terminologie - nach 1 I UmwG erfasst Begriff der Umwandlung neben Wechsel der Rechtsform auch Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung (jeweils rechtsgeschäftliche Umgestaltungen) - der Umwandlungsbegriff des UmwG ist auf diese Umstrukturierungen beschränkt und daher von Umstrukturierungsmaßnahmen außerhalb des UmwG abzugrenzen - zu trennen ist zwischen Umwandlungen mit und ohne Vermögensübergang: - bei Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung geht das gesamte Vermögen einschließlich der Verbindlichkeiten im Wege der Gesamt- bzw. Sonderrechtsnachfolge über - beim Formwechsel dagegen ist ein Vermögensübergang nicht erforderlich 2

3 1 Grundlagen III. Regelungszweck des UmwG - Zweck des UmwG ist Vereinfachung von Strukturveränderungen, die auch ohne UmwG möglich wären, allerdings nur unter großem Aufwand - der Unternehmer hat also ggf. die Wahl zwischen einer Umwandlung i.s.d. UmwG oder einer anderen rechtlichen Umstrukturierungsmaßnahme mit teilweise gleichem wirtschaftlichen Ergebnis - Vorteil des UmwG: Unternehmen können schnell auf betriebliche Notwendigkeiten durch Organisationsänderungen reagieren - Nachteil: streng formalisiertes Verfahren; macht Vorteil teilweise zunichte - daher immer im Einzelfall abzuwägen, ob eine Umwandlung nach dem UmwG oder eine andere Umstrukturierungsmaßnahme zweckmäßiger erscheint 3

4 1 Grundlagen IV. Schutzprinzipien des UmwG 1. Gläubigerschutz - Recht der Gläubiger, eine Sicherheitsleistung zu verlangen, 22, ggf. i.v.m. 125 Satz 1 oder 204 UmwG - bei der Spaltung zusätzlich gesamtschuldnerische Haftung der beteiligten Rechtsträger, 133 UmwG - beim Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft werden die Gläubiger zudem nach den Grundsätzen der Gründerhaftung geschützt, 197, 219 UmwG - der Gläubigerschutz wird abgesichert durch eine Ersatzpflicht bei umwandlungsbedingter Schadensverursachung durch einen Verwaltungsträger, 25, ggf. i.v.m. 125 oder 205 UmwG 4

5 1 Grundlagen 2. Anlegerschutz - die Anteilseigner müssen der Umwandlung mit mindestens Dreiviertelmehrheit zustimmen; teilweise werden Sonderbeschlüsse bestimmter Gesellschaftergruppen oder individuelle Zustimmungen verlangt - Informationsrechte, z.b. nach 13 Abs. 2, 193 Abs. 2 UmwG - Anteilswert unterliegt einer Sachverständigenprüfung (Umwandlungsbericht, 8, 127, 192 UmwG) - ggf. Barabfindung nach 9 ff. UmwG - Anteilswert oder Barabfindung können im Spruchverfahren überprüft werden, 15, 196 UmwG - gegen den Umwandlungsbeschluss u.u. Anfechtungsklage möglich - Inhabern von Sonderrechten müssen gleichwertige Rechte am übernehmenden Rechtsträger gewährt werden, 23, ggf. i.v.m. 125 Satz 1 oder 204 UmwG 5

6 1 Grundlagen 3. Arbeitnehmerschutz - Umwandlungsvertrag muss Angaben über die Folgen der Umwandlung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen enthalten, 5 Abs. 1 Nr. 9, 126 Abs. 1 Nr. 11, 194 Abs. 1 Nr. 7 UmwG - Umwandlungsvertrag oder sein Entwurf sind dem Betriebsrat zuzuleiten, 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG; dies ist bei der Anmeldung nachzuweisen, 17 Abs. 1 UmwG - nach 324 UmwG ist in den Fällen der Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung 613 a Abs. 1 und Abs. 4 bis 6 BGB entsprechend anwendbar - Arbeitnehmer behält seine kündigungsrechtliche Stellung für die Dauer von zwei Jahren, 323 UmwG - gemäß 325 UmwG Mitbestimmungsbeibehaltung bei Abspaltungen und Ausgliederungen 6

7 1 Grundlagen IV. Entwicklung - bis zum UmwG von 1994 waren umwandlungsrechtliche Vorschriften über zahlreiche Gesetze verstreut, da Umwandlungsrecht als Spezialproblem einzelner Gesellschaftsformen angesehen wurde - das UmwG 1994 hat dagegen kodifikatorischen Charakter; es gründet auf dem Willen des Gesetzgebers, eine systematische und geschlossene Normierung des gesamten Umwandlungsrechts zu schaffen - letzte Änderung: Einfügung der grenzüberschreitenden Verschmelzung in 122a ff. UmwG - Hintergrund: EuGH leitete aus Niederlassungsfreiheit ab, dass grenzüberschreitende Hineinverschmelzung möglich sein muss (Sevic- Entscheidung, NJW 2006, 425) - in Folge dieser EuGH-Entscheidung wurde europäische Richtlinie über grenzüberschreitende Verschmelzung verabschiedet, die in 122a ff. UmwG umgesetzt wurde 7

8 1 Grundlagen V. Gesetzessystematik - UmwG verfolgt rechtsformübergreifenden Ansatz (Begriff des Rechtsträgers ); allerdings Einschränkung der umwandlungsfähigen Rechtsträger in Sondervorschriften zu den einzelnen Umwandlungsarten - Gesetzessystematik durch hohen Grad an Abstraktion sowie zahlreiche interne Verweisungen gekennzeichnet (sog. Baukastenprinzip ) - so dient die Verschmelzung als Grundtatbestand der sonstigen Umwandlungsformen - außerdem sind allgemeine Grundsätze vor die Klammer gezogen - so werden im Ersten Buch grundlegende Prinzipien - wie das Analogieverbot - festgelegt und das Zweite bis Fünfte Buch sind jeweils in einen Allgemeinen (rechtsformunabhängige Vorschriften) und einen Besonderen Teil aufgeteilt - es sind also auf einen Umwandlungsvorgang die allgemeinen Vorschriften und die jeweiligen besonderen Vorschriften nebeneinander anzuwenden 8

9 1 Grundlagen VII. Umwandlungen außerhalb des UmwG - nach 1 II UmwG gilt numerus clausus von Umwandlungsmöglichkeiten und umwandlungsfähigen Rechtsträgern; die Aufzählung ist abschließend - Folge: entsprechende Anwendung der Normen des UmwG auf die übrigen Rechtsträger ist ausgeschlossen, ebenso die Schaffung neuer Umwandlungsarten - von 1 II UmwG nicht gesperrt sind außerhalb des UmwG kraft Gesetzes vorgesehene Umwandlungsvorgänge, z.b. identitätswahrender gesetzlicher Formwechsel zwischen Rechtsformen des Personengesellschaftsrechts - offen bleibt auch die Möglichkeit, neue Umwandlungsformen ausdrücklich in Bundes- oder Landesgesetzen zu regeln - ebenfalls nicht gesperrt sind rechtsgeschäftliche Strukturänderungen, die vom Umwandlungsbegriff nicht erfasst werden, z.b. Einzelübertragung von Vermögensgegenständen im Austausch gegen Gesellschaftsanteile nach einer Sachgründung/Sachkapitalerhöhung 9

10 2 Verschmelzung I. Grundbegriffe - Definition der Verschmelzung in 2 UmwG 1. Vermögensübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge - Vermögen der erlöschenden Rechtsträger geht kraft Gesetzes als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über - Vermögen meint dabei Aktiva und Passiva, d.h. auch Verbindlichkeiten gehen ohne Zustimmung der Gläubiger über - nicht möglich, einzelne Positionen von der Übertragung auszunehmen; anderslautende Vereinbarungen sind nichtig - möglich ist es jedoch, einzelne Gegenstände bis zur konstitutiven Eintragung der Verschmelzung rechtswirksam auszuscheiden - erforderlich ist Vollrechtsübertragung, d.h. bloße Vermietung oder Verpachtung nicht ausreichend 10

11 2 Verschmelzung 2. Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers - Untergang der übertragenden Rechtsträger ist zwingende Folge einer Verschmelzung; das Fortbestehen kann nicht wirksam vereinbart werden 3. Keine Abwicklung der übertragenden Rechtsträger - weiteres Merkmal der Verschmelzung ist das Ausbleiben einer Abwicklung der erlöschenden übertragenden Rechtsträger - dies folgt unmittelbar daraus, dass das Vermögen der übertragenden Rechtsträger vollständig auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht und eine Abwicklung somit schon mangels Vermögensmasse ausscheidet 11

12 2 Verschmelzung 4. Gegenleistung durch Anteils- oder Mitgliedschaftsgewährung - als Gegenleistung für den Verlust ihrer Anteile an den übertragenden und damit aufgelösten Rechtsträgern erhalten die Anteilsinhaber gleichwertige Anteile oder Mitgliedschaften an dem aufnehmenden Rechtsträger - Übergang der Anteile erfolgt kraft Gesetzes nach 20 I Nr. 3 UmwG - dabei gilt Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft - grundsätzlich dürfen neben den Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers keine anderen Gegenleistungen gewährt werden - nach 29 I UmwG ausnahmsweise Barabfindung anzubieten; dabei sind Beschränkungen durch 54 Abs. 4 (GmbH), 68 Abs. 3 (AG) und 78 i.v.m. 68 Abs. 3 (KGaA) zu beachten 12

13 2 Verschmelzung II. Arten der Verschmelzung - Gesetz unterscheidet Verschmelzung durch Aufnahme und durch Neugründung 1. Verschmelzung durch Aufnahme, 2 Nr. 1 UmwG - gesetzlicher Regelfall der Verschmelzung und auch in der Praxis überwiegende Form - UmwG ermöglicht für alle Rechtsträgerformen eine Verschmelzung durch Aufnahme von mehr als zwei Rechtsträgern - Merkmal der Verschmelzung durch Aufnahme ist, dass der aufnehmende Rechtsträger bereits vor der Verschmelzung bestand - bei Verschmelzung auf Kapitalgesellschaften wird regelmäßig eine Kapitalerhöhung durchgeführt; dies ist jedoch keine zwingende Voraussetzung einer Verschmelzung durch Aufnahme; die den Anteilsinhabern der untergehenden Rechtsträger gewährten Anteilen können also sowohl neu geschaffene als auch bereits vorhandene Anteile sein 13

14 2 Verschmelzung - werden mehrere Rechtsträger auf einen bereits bestehenden Rechtsträger verschmolzen, kann dies entweder durch gemeinsame Verschmelzung aller übertragenden Rechtsträger oder durch mehrere getrennte Einzelverschmelzungen erfolgen - im erstgenannten Fall werden mit der Eintragung der Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträger alle Verschmelzungen zum selben Zeitpunkt wirksam; Einzelverschmelzungen dagegen werden unabhängig voneinander wirksam 2. Verschmelzung durch Neugründung, 2 Nr. 2 UmwG - bei Verschmelzung durch Neugründung entsteht der aufnehmende Rechtsträger erst durch die Verschmelzung - Vorteil: soll eine Lösungsmöglichkeit bieten für Fälle der Verschmelzung gleich starker Rechtsträger, in denen kein Beteiligter erlöschen möchte - die Interessen des übertragenden Rechtsträgers an der Fortführung seiner Firma werden dabei durch 18 UmwG gewahrt 14

15 2 Verschmelzung - praxisrelevant ist außerdem die Möglichkeit, die Verschmelzung durch Neugründung mit einem Formwechsel zu kombinieren - Nachteil der Verschmelzung durch Neugründung ist die im Vergleich zur Verschmelzung durch Aufnahme höhere Grunderwerbsteuer - ferner gibt es Rechtsverhältnisse, die auch durch Gesamtrechtsnachfolge nicht übergehen - Verschmelzung mehrer Rechtsträger zur Neugründung kann nicht sukzessiv, sondern nur einheitlich mit einem gemeinsamen Verschmelzungsvertrag durchgeführt werden - außerdem muss nach 37 UmwG im Verschmelzungsvertrag bereits der Gesellschaftsvertrag des neu entstehenden Rechtsträgers enthalten sein; diesem Gründungsvertrag müssen die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger zusammen mit dem Verschmelzungsvertrag zustimmen 15

16 2 Verschmelzung III. Voraussetzungen und Ablauf einer Verschmelzung 1. Voraussetzungen - Verschmelzungsvertrag nach 4 ff. UmwG - Verschmelzungsbeschluss unter Beachtung der 13 ff. UmwG - Verschmelzungsbericht sowie Verschmelzungsprüfung nach 8 ff. UmwG (Verzicht nach 8 III, 9 III, 12 III UmwG möglich) 2. Ablauf a) Vorbereitung der Verschmelzungsbeschlüsse - Entwurf eines Verschmelzungsvertrages und Bekanntmachung desselben - ggf. Bewertung der beteiligten Rechtsträger - ist eine Kapitalerhöhung des übernehmenden Rechtsträgers erforderlich, ist diese parallel zur Verschmelzung vorzubereiten 16

17 2 Verschmelzung b) Beschlussfassung durch Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger - erforderlich ist Verschmelzungsbeschluss der Anteilseigner aller an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger unter Beachtung der Anforderungen des 13 UmwG - 13 I UmwG ist zwingend, d.h. Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Partnerschaftsvertrag können keine abweichende Regelung treffen - auch eine Verlagerung der Kompetenz auf andere Gesellschaftsorgane als die Anteilsinhaberversammlung ist nicht möglich - 13 UmwG enthält jedoch keine abschließende Regelung der Wirksamkeitsvoraussetzungen des Verschmelzungsbeschlusses - wird ergänzt durch rechtsformspezifische Regelungen zur Beschlussfassung im UmwG und in den Spezialgesetzen der jeweiligen Rechtsformen (v.a. AktG, GmbHG) - u.u. sind zusätzlich Sonderbeschlüsse einzelner Gruppen oder Gattungen von Anteilsinhabern erforderlich 17

18 2 Verschmelzung - wird eine Kapitalerhöhung der aufnehmenden Gesellschaft durchgeführt, bedarf es auch hierzu der Zustimmung, 55, 69 UmwG - wird durch Neugründung verschmolzen, ist außerdem die Zustimmung zum Gesellschaftsvertrag des neu gegründeten Rechtsträgers erforderlich, 37 UmwG - erforderlich ist i.d.r. eine Dreiviertelmehrheit des vertretenen Kapitals bzw. der erschienenen Gesellschafter, teilweise müssen die Beschlüsse jedoch einstimmig ergehen - eine materielle Beschlusskontrolle findet nicht statt, es gelten lediglich die allgemeinen Regeln über die gesellschaftsrechtlichen Treupflichten und die Missbrauchskontrolle - der Zustimmungsbeschluss und ggf. erforderliche Zustimmungserklärungen bedürfen der notariellen Beurkundung, 13 III UmwG 18

19 2 Verschmelzung c) Vollzug der Verschmelzung - Anmeldung der Verschmelzung bei den Handelsregistern sämtlicher an der Verschmelzung beteiligter Rechtsträger durch die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger - Negativerklärung nach 16 II UmwG oder Überwindung der Registersperre nach 16 III UmwG - Eintragung erfolgt zunächst im Register der übertragenden und dann konstitutiv im Register des übernehmenden Rechtsträgers - ggf. ist vor der Eintragung der Verschmelzung zusätzlich die Anmeldung und Eintragung der Kapitalerhöhung erforderlich 19

20 2 Verschmelzung IV. Geltendmachung von Mängeln des Verschmelzungsbeschlusses - der Verschmelzungsbeschluss ist grds. wie jeder andere Beschluss eines Rechtsträgers mittels einer Klage angreifbar - allerdings kann nach 14 II UmwG die Klage nicht darauf gestützt werden, dass das Umtauschverhältnis der Anteile zu niedrig bemessen sei; hierfür ist vielmehr das Spruchverfahren eröffnet, 15 UmwG - dies verhindert eine Verzögerung des Wirksamwerdens der Verschmelzung durch den Rechtsstreit über das Umtauschverhältnis - Achtung: Anfechtungsausschluss betrifft nur Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers - umstritten ist, ob der Anfechtungsausschluss des 14 II UmwG sich auch auf Informationsmängel erstreckt, die sich auf das Umtauschverhältnis der Anteile beziehen (dagegen spricht, dass eine den 210, 212 S. 2 UmwG entsprechende Regelung fehlt) 20

21 2 Verschmelzung V. Rechtsfolgen der Verschmelzung, Eintragungswirkungen - die Rechtsfolgen der Verschmelzung sind im Einzelnen in 20 I UmwG geregelt; sie treten mit der Eintragung der Verschmelzung beim Handelsregister des aufnehmenden Rechtsträgers ein - Eintragung bewirkt außerdem die Heilung von Mängeln der Verschmelzung, 20 II UmwG (str.; nach a.a. ordnet Vorschrift lediglich Rückabwicklung ex nunc statt ex tunc an) - umstritten ist, ob es trotz Heilung unter Umständen einen Anspruch auf rechtsgeschäftliche Entschmelzung gibt (dazu K. Schmidt, FS für Ulmer, 2003, S. 557, 572 ff.) 21

22 2 Verschmelzung VI. Schutz der Minderheit - in der Person der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers kommt es zu einem Anteilstausch - dabei unterliegt die Höhe der angebotenen Abfindung in Anteilen der Kontrolle durch das Gericht, und zwar hinsichtlich der Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers im Spruchverfahren ( 14 II, 15 UmwG, s.o.), im Übrigen im Anfechtungsprozess VII. Schutz der Gläubiger - die Gläubiger des oder der übertragenden Rechtsträger konkurrieren nun mit Gläubigern des aufnehmenden Rechtsträgers - diesem Umstand tragen die 22, 45 UmwG Rechnung 22

23 3 Spaltung I. Allgemeines - bei der Spaltung werden Vermögensteile als Gesamtheit auf einen oder mehrere Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen übertragen - partielle Gesamtrechtsnachfolge, d.h. mit Wirksamwerden der Spaltung gehen die Vermögensteile als Gesamtheit durch einen einzigen Rechtsakt auf den übernehmenden Rechtsträger über - Vorteil: Einzelrechtsübertragung ist entbehrlich; der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz bereitet daher keine Schwierigkeiten und Verbindlichkeiten oder Dauerschuldverhältnisse gehen ohne Zustimmungserfordernisse auf den neuen Rechtsträger über - nach h.m. kann das zu übertragende Vermögen aus nur einem einzigen Gegenstand, z.b. einem Grundstück, bestehen und es ist grds. nicht erforderlich, dass die zu übertragenden Gegenstände einen positiven Wert haben (Ausnahme: Kapitalgesellschaft als übernehmender Rechtsträger) 23

24 3 Spaltung II. Spaltungsarten - das Gesetz unterscheidet drei verschiedene Spaltungsarten, die Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung, jeweils entweder zur Aufnahme oder zur Neugründung - Ausgliederung durch Einzelübertragung bleibt daneben möglich 1. Aufspaltung ( 123 I UmwG) - bei der Aufspaltung überträgt ein Rechtsträger unter Auflösung ohne Abwicklung sein ganzes Vermögen gleichzeitig auf mindestens zwei andere Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers - wesentlicher Unterschied zu Abspaltung und Ausgliederung liegt darin, dass dort der übertragende Rechtsträger fortbesteht - die übernehmenden Rechtsträger können sowohl untereinander als auch gegenüber dem übertragenden Rechtsträger verschiedene Rechtsformen besitzen 24

25 3 Spaltung - bei der Aufspaltung zur Aufnahme werden die Vermögensanteile regelmäßig im Zuge einer Kapital- oder Anteilserhöhung übernommen - bei der Aufspaltung zur Neugründung wird das Vermögen üblicherweise im Wege einer Sacheinlage auf den neuen Rechtsträger übertragen - eine Kombination der Aufspaltung zur Aufnahme und zur Neugründung ist nach dem Gesetz ausdrücklich erlaubt, 123 IV UmwG 2. Abspaltung ( 123 II UmwG) - bei der Abspaltung überträgt ein Rechtsträger nur einen Teil seines Vermögens auf einen oder mehrere andere Rechtsträger - dabei können Gegenstände, deren Übertragung mit erhöhten Kosten verbunden ist (z.b. Grunderwerbsteuer) oder einer staatlichen Genehmigung bedarf (z.b. 1, 2 GrdstVG) beim übertragenden Rechtsträger verbleiben, während das übrige Vermögen übergeht - die Abspaltung stellt für eine horizontale Spaltung daher häufig die einfachere und kostengünstigere Alternative zur Aufspaltung dar 25

26 3 Spaltung 3. Ausgliederung ( 123 III UmwG) - die Ausgliederung ist der Abspaltung sehr ähnlich - Unterschied: Anteile des übernehmenden Rechtsträgers werden nicht den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers gewährt, sondern dem übertragenden Rechtsträger selbst - daher beim übertragenden Rechtsträger keine Vermögensreduktion, sondern lediglich Umwandlung von Sachwerten in Anteile am übernehmenden Rechtsträger - Totalausgliederung ist möglich und hat zur Folge, dass das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers nur noch aus den Anteilen des oder der übernehmenden Rechtsträger besteht ( Holdinggesellschaft) - dies bei der Abspaltung nicht möglich, da dort der übertragende Rechtsträger vermögenslos würde 26

27 3 Spaltung III. Voraussetzungen - Spaltungsvertrag nach 126, 135 UmwG sowie bei Spaltung zur Neugründung zusätzlich Spaltungsplan gem. 136 UmwG - Spaltungsbericht gem. 127 UmwG und Spaltungsprüfung nach 125, 9 UmwG (nicht bei der Ausgliederung) - Beschluss der Anteilsinhaber nach 125, 13 UmwG - Eintragung ins Handelsregister der beteiligten Rechtsträger IV. Rechtsfolgen; Eintragungswirkungen - Spaltung wird mit der Eintragung ins Handelsregister des übertragenden Rechtsträgers wirksam, 130 I 2 UmwG, und es treten die Rechtsfolgen des 131 UmwG ein - mit der Eintragung werden außerdem Mängel des Spaltungsbeschlusses geheilt, 131 II UmwG (str., nach a.a. nur Rückabwicklung ex nunc) - zur Aufteilung vergessener Vermögensgegenstände s. 131 III UmwG 27

28 3 Spaltung V. Gläubiger- und Gesellschafterschutz - im Hinblick auf den Gläubiger- und Minderheitenschutz gilt wegen 125 UmwG das Verschmelzungsrecht entsprechend - eine zusätzliche Regelung zum Gläubigerschutz enthält 133 UmwG 28

29 4 Formwechsel I. Allgemeines - Regelung des Formwechsels ist in sich geschlossen und selbstständig, es wird nur in Einzelfällen auf Verschmelzungsrecht verwiesen - die Vorschriften sind zwingend, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich abweichende Regelungen zulässt; ergänzende Bestimmungen in Gesellschaftsverträgen etc. sind dagegen möglich, es sei denn, das UmwG enthält insoweit eine abschließende Regelung - unter Formwechsel wird in Anlehnung an 190 I UmwG die Änderung der Rechtsform eines Rechtsträgers unter Beibehaltung seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Identität verstanden (Wechsel des rechtlichen Gewands ) - daher keine Vermögensübertragung erforderlich (früher: Unterscheidung zwischen formwechselnder Umwandlung ohne Vermögensübertragung und übertragender Umwandlung mit Vermögensübergang) I, II UmwG regeln, welche Gesellschaftsformen als formwechselnder und als neuer Rechtsträger in Betracht kommen; demnach kann GbR neuer Rechtsträger sein, nicht hingegen formwechselnder Rechtsträger 29

30 4 Formwechsel II. Voraussetzungen und Ablauf eines Formwechsels 1. Voraussetzungen - Umwandlungsbericht, 192 UmwG (sofern kein Verzicht, 192 II UmwG) - Umwandlungsbeschluss, 193 ff. UmwG - ggf. Barabfindungsgebot, 207 ff. UmwG - Registereintragung, 202 UmwG 2. Ablauf eines Formwechsels a) Vorbereitungsphase - Erstellung des Umwandlungsberichts (Vermögensaufstellung nicht mehr erforderlich) - Entwurf des Umwandlungsbeschlusses mit dem Inhalt des 194 I UmwG sowie ggf. Zuleitung an den Betriebsrat 30

31 4 Formwechsel - Prüfung des Formwechsels vom UmwG nicht vorgesehen - Einberufung der Anteilsinhaberversammlung und Ladung der Anteilsinhaber unter Beachtung der für die bisherige Rechtsform geltenden gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen b) Beschluss der Anteilsinhaber - erforderlich ist notariell beurkundeter Beschluss der Anteilsinhaber - der Beschluss ist in einer Versammlung der Anteilsinhaber zu fassen - Ablauf der Versammlung richtet sich nach den Vorschriften für den formwechselnden Rechtsträger, vereinzelt modifiziert durch das UmwG - je nach Rechtsform des formwechselnden oder neuen Rechtsträgers qualifizierte Mehrheit oder Einstimmigkeit erforderlich; abweichende Bestimmungen der Mehrheitserfordernisse durch den Gesellschaftsvertrag sind möglich - in einigen Fällen zusätzlich Zustimmung einzelner Anteilsinhaber erforderlich (z.b. 193 II UmwG) 31

32 4 Formwechsel c) Vollzug - Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung des Formwechsels - mit der konstitutiven Registereintragung wird der Formwechsel wirksam, 202 I UmwG III. Geltung der Gründungsvorschriften der neuen Rechtsform - der Kontinuität des Rechtsträgers steht Diskontinuität seiner Verfassung gegenüber, vor allem der Finanz- und Haftungsverfassung - so finden nach 197 UmwG die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften Anwendung - Zweck: keine Umgehung der Gründungsvorschriften (z.b. zur Kapitalaufbringung) - für die Anteilsinhaber besonders von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang die Haftungsrisiken (z.b. Gründerhaftung) - Formwechsel wird daher im Vergleich zur Neugründung kaum erleichtert 32

33 4 Formwechsel IV. Mängel des Umwandlungsbeschlusses 1. Geltendmachung - Geltendmachung von Beschlussmängeln richtet sich nach dem für die jeweilige Rechtsform des formwechselnden Rechtsträgers (nicht des Rechtsträgers neuer Rechtsform) geltenden Recht, teilweise modifiziert durch das UmwG - nach 195 I UmwG einheitliche Klagefrist von einem Monat ab Beschlussfassung - außerdem nach 195 II UmwG Anfechtungsausschluss für bestimmte Mängel; hierfür stattdessen Spruchverfahren eröffnet, 196 UmwG - Hintergrund: Streit über das angemessene Umtauschverhältnis der Anteile soll nicht das zeitnahe Wirksamwerden des Formwechsels verzögern - einen weiteren Anfechtungsausschluss enthält 210 UmwG im Hinblick auf das Barabfindungsgebot i.s.d. 207 UmwG; auch hierfür ist nach 212 UmwG das Spruchverfahren eröffnet 33

34 4 Formwechsel - aus 210, 212 UmwG wird abgeleitet, dass sich der Abfindungsausschluss auf Informationsmängel im Hinblick auf die Barabfindung erstreckt, nicht jedoch auf Informationsmängel, die sich auf das Umtauschverhältnis der Anteile beziehen 2. Registersperre und deren Überwindung - bei fristgerechter Erhebung einer Klage gegen den Umwandlungsbeschluss kann das Vertretungsorgan des formwechselnden Rechtsträgers die zur Eintragung des Formwechsels nach 198 III, 16 II UmwG erforderliche Negativerklärung nicht abgeben, der Formwechsel ist zunächst blockiert - diese Registersperre kann aber vom Gericht durch einen Beschluss nach 198 III i.v.m. 16 III UmwG nach summarischer Prüfung beendet werden (Freigabeverfahren) 34

35 4 Formwechsel 3. Heilung, 202 III UmwG - Eintragung bewirkt Heilung von Mängeln des Formwechsels, 202 III UmwG (str.; nach a.a. lediglich Rückabwicklung ex nunc angeordnet; Regelung entspricht 20 II, 131 II UmwG) - Heilung durch Eintragung hat zur Folge, dass der Umwandlungsbeschluss Rechtsfolgen auch dann entfaltet, wenn er z.b. nichtig oder anfechtbar ist - dies gilt im Grundsatz unabhängig von der Art und Schwere des Mangels; nur in wenigen Ausnahmefällen ist der Wechsel der Rechtsform trotz Eintragung in das zuständige Register unwirksam, so z.b. wenn ein Umwandlungsbeschluss vollständig fehlt - Hintergrund: Rückabwicklung einer vollzogenen Umwandlung belastet sowohl die Beteiligten als auch den Rechtsverkehr mit erheblichen Unsicherheiten und beträchtlichen Kosten - Heilungseffekt schließt jedoch weder Ansprüche auf Schadensersatz gegen den jeweils Verantwortlichen noch die einvernehmliche rechtsgeschäftliche Rückumwandlung in den status quo ante aus 35

36 4 Formwechsel V. Minderheiten- und Gläubigerschutz - der Schutz der Minderheit der Anteilsinhaber wird insbesondere durch das Barabfindungsangebot nach 207 ff. UmwG und die Möglichkeit eines Spruchverfahrens nach 196, 212 UmwG gewährleistet - der Gläubigerschutz erfolgt u.a. über 197 und 204 i.v.m. 22 UmwG VI. Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften, 214 ff. UmwG - Anknüpfungspunkt: formwechselnder Rechtsträger ist eine Personenhandelsgesellschaft (nicht: GbR; aber: 105 II HGB ) - grds. ist ein Umwandlungsbericht erforderlich (Ausnahme: 215 UmwG) und es muss ein Umwandlungsbeschluss unter Einhaltung der 217 ff. UmwG gefasst werden - der Gläubigerschutz wird durch das Gebot der Volldeckung in 220 UmwG sowie durch die Forthaftung für Altverbindlichkeiten gem. 224 UmwG gewährleistet; letzteres gilt entgegen dem Wortlaut auch für Kommanditisten, soweit diese nach 171 HGB persönlich haften 36

37 4 Formwechsel VII. Formwechsel von Kapitalgesellschaften, 226 ff. UmwG - besonders häufig ist der Wechsel einer Kapitalgesellschaftform in eine andere; dabei muss nach 245 I 2, II 2, III 2 jeweils mit 220 UmwG eine etwaige Unterbilanz zuvor ausgeglichen werden (durch vereinfachte Kapitalherabsetzung möglich, 58a ff. GmbHG, 229 ff. AktG) - die Abfindung von Gesellschaftern ( 207 ff. UmwG) ist nach 71 I 3 AktG, 33 III GmbHG möglich - beim Wechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft ist der Rechtsformzwang nach 228 UmwG zu beachten 37

38 5 Grenzüberschreitende Verschmelzung I. Allgemeines - nach Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie enthält das UmwG mit den 122 a bis l erstmals Vorschriften für Umwandlungen unter Beteiligung ausländischer Rechtsträger (grenzüberschreitende Umwandlungen) a I UmwG definiert den Begriff der grenzüberschreitenden Verschmelzung, 122 b UmwG bestimmt, welche Gesellschaftsformen an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligt sein können a II UmwG benennt die entsprechend anwendbaren Vorschriften aus dem für innerstaatliche Verschmelzungen geltende Recht II. sachlicher Anwendungsbereich 1. grenzüberschreitende Verschmelzung - nach 122 a I UmwG muss für eine grenzüberschreitende Verschmelzung mindestens eine der beteiligten Gesellschaften dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der EU oder des EWR-Abkommens unterliegen 38

39 5 Grenzüberschreitende Verschmelzung - weitere, nicht eigens genannte Anwendungsvoraussetzung ist, dass mindestens eine der beteiligten Gesellschaften deutschem Recht unterliegt - Achtung: Anwendung des UmwG ist auf diese Gesellschaften beschränkt; die ausländischen Gesellschaften unterliegen demgegenüber dem Verschmelzungsrecht ihres eigenen Gesellschaftsstatuts - soweit daher die Verschmelzungs-RL in den betreffenden Mitgliedstaaten noch nicht umgesetzt wurde, können in der praktischen Durchführung der grenzüberschreitenden Verschmelzung noch Schwierigkeiten infolge der Kumulation unterschiedlicher Verschmelzungsrechte entstehen 2. beteiligte Gesellschaften - nach 122 b UmwG richten sich die 122 a bis l UmwG ausschließlich an Kapitalgesellschaften (einschließlich SE mit Sitz in Deutschland) a l UmwG ermöglichen also nicht alle Arten von Umwandlungen unter Beteiligung ausländischer Rechtsträger, sondern lediglich Umwandlungen von Kapitalgesellschaften im Wege der Verschmelzung 39

40 5 Grenzüberschreitende Verschmelzung III. Voraussetzungen - Verschmelzungsplan gem. 122 c UmwG - Verschmelzungsbericht und Verschmelzungsprüfung, 122 e, f UmwG - ggf. Abfindungsangebot nach 122 i UmwG - Eintragung ins Handelsregister nach 122 l UmwG IV. Schutz der Gesellschafter und der Gläubiger h, i UmwG modifizieren die für innerstaatliche Verschmelzungen vorgesehenen Regelungen zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern ( 14 f. und 29 ff. UmwG) - unter den Voraussetzungen des 122 h UmwG ist eine Rüge des Umtauschverhältnisses nur im Spruchverfahren möglich; andere Mängel hingegen können weiter im Wege einer Klage geltend gemacht werden i UmwG regelt das Austrittsrecht gegen Barabfindung 40

41 5 Grenzüberschreitende Verschmelzung V. Vereinbarkeit sonstiger grenzüberschreitender Umwandlungen mit deutschem Sachrecht a l UmwG ermöglichen lediglich Umwandlungen von Kapitalgesellschaften im Wege der Verschmelzung - nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers sollen andere Umwandlungsarten nicht in den Geltungsbereich der Vorschriften fallen (vgl. z.b. 125 UmwG, wonach die Vorschriften des Zehnten Abschnitts keine entsprechende Anwendung auf die Spaltung finden) - für diese Umwandlungsarten bleibt es daher bei der bisherigen - ungeklärten - Rechtslage - die früher h.m. hielt grenzüberschreitende Umwandlungen für unzulässig, da 1 I UmwG den Anwendungsbereich des UmwG auf Rechtsträger mit Sitz im Inland beschränkt und grenzüberschreitende Umwandlungen auch in keinem anderen deutschen Gesetz i.s.d. 1 II UmwG vorgesehen sind - einer entsprechenden Anwendung der Vorschriften des UmwG auf grenzüberschreitende Umwandlungen stehe das Analogieverbot entgegen 41

42 5 Grenzüberschreitende Verschmelzung - die Gegenmeinung legte den Wortlaut des 1 I UmwG dagegen dahingehend aus, dass es ausreichend sei, wenn auch nur einer der Umwandlungsbeteiligten seinen Sitz im Inland habe - die Vorschrift solle lediglich zum Ausdruck bringen, dass das UmwG auf ausländische Rechtsträger keine Anwendung finde, sondern seine Anwendbarkeit sich bei grenzüberschreitenden Umwandlungen auf den bzw. die inländischen Rechtsträger beschränke - grenzüberschreitende Umwandlungen seien danach auf Grundlage des UmwG zulässig - umstritten ist, ob die neuere Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit zumindest innerhalb des Anwendungsbereichs der Art. 43, 48 EGV auch über die 122 a bis l UmwG hinaus dazu zwingt, grenzüberschreitende Umwandlungen zuzulassen 42