Das Verbot von Umgehungsgeschäften und das Prinzip der Vertragsfreiheit im Verbrauchervertragsrecht

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1 Dr. is Tacou Das Verbot von Umgehungsgeschäften und das Prinzip der Vertragsfreiheit im Verbrauchervertragsrecht

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 19 A. Die Wechselbeziehung zwischen und Umgehungsverboten 20 B. Gang der Darstellung 24 Erstes Kapitel: Vertragsfreiheit und Verbraucherschutz 27 A. Das Prinzip der Vertragsfreiheit 27 I. Das Prinzip der Vertragsfreiheit nach deutschem Verständnis 28 Terminologie und Bedeutung 28 a) Verfassungsrechtliche Grundlagen der Vertragsfreiheit 28 b) Grundlagen der 30 c) Erscheinungsformen der Vertragsfreiheit 30 aa) Abschlussfreiheit 30 bb) Inhaltsfreiheit 31 cc) Formfreiheit 31 d) Zusammenfassung Schranken der Vertragsfreiheit 32 a) Allgemeine Schranken 32 b) Verbraucherschützende Schranken c) Beschränkung der Vertragsfreiheit zum Schutz vor Fazit 38 Das Prinzip der Vertragsfreiheit nach europäischem Verständnis Terminologie und Bedeutung Einschränkung der Vertragsfreiheit zugunsten des Verbraucherschutzes 41 Europäisch-nationaler Vergleich 41 IV. Ökonomische Funktion der Vertragsfreiheit Ökonomische Vorteile Folgen Zusammenfassung und Kritik 45 V. Fazit 46

3 B. Der Verbraucherschutz 48 I. Entstehung und Bedeutung Stellung und Schutzbedürftigkeit der Konsumenten 49 a) Konjunkturpolitische Stellung der Verbraucher 49 b) Schutzbedürftigkeit der Verbraucher 50 aa) Schutzbedürftigkeit nach europäischem Verständnis 50 bb) Schutzbedürftigkeit nach nationalem Verständnis (1) Strukturell unterlegener Verbraucher 52 (2) Situativ schutzbedürftiger Verbraucher 53 (3) Kritik und Stellungnahme Der Verbraucherbegriff 55 a) Europäische Mindestvorgaben 55 b) National erweiterter Anwendungsbereich des Verbraucherbegriffs 57 c) Zusammenfassung und Ausblick Das Verbraucherleitbild 59 a) Verbraucherleitbild im Wandel europäischer und nationaler Rechtsprechung 60 b) Kritik und Stellungnahme In dubio pro consumatore als Auslegungsregel Zusammenfassung 66 II. Verbraucherschutz als europäisches Rechtsprinzip 67 Zusammenfassung 69 TV. Fazit 70 C. Vertragsfreiheit und Verbraucherschutz im wechselseitigen Beziehungsverhältais 71 I. Ungleichgewichtslagen Wirtschaftliche Unterlegenheit Psychische Unterlegenheit 74 a) Unterlegenheit aufgrund Gruppenzugehörigkeit 74 aa) Menschen im fortgeschrittenen Alter, Kinder 75 Geschlecht 76 cc) Fähigkeit 77 dd) Zwischenergebnis 77 b) Unterlegenheit aufgrund von Verhandlungsmethoden 77 aa) Kombinierte Verhandlungsmethoden 78 bb) Zusenden unbestellter Leistungen 79 c) Vertragstypenbezogene Unterlegenheit 79 d) Unterlegenheit Informationelle Unterlegenheit 80 10

4 4. Vor- und Nachteile bei Annahme von Ungleichgewichtslagen 5. Kritik am typisierbaren strukturellen Ungleichgewicht Zwischenergebnis 83 IL Verfassungsrechtliche Gebotenheit eines Ausgleichs von Ungleichgewichtslagen bei Verbraucherverträgen Grundrechtlicher Schutz des Verbrauchers bei Ungleichgewichtslagen 84 a) Das Selbstbestimmungsrecht des Verbrauchers, Art. 2 I GG 85 b) Die Wirkung weiterer Grundrechte bei Ungleichgewichtslagen 86 aa) Freiheitsgrundrechte 87 bb) Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 I GG 87 c) Die Wirkung des Sozialstaatsprinzips bei Ungleichgewichtslagen 90 d) Zusammenfassung Kollidierende Grundrechtsinteressen bei Verbraucherverträgen 93 a) Praktische Konkordanz 94 aa) Vertragsdisparität im Vorfeld des Vertragsabschlusses 96 bb) Praktische Konkordanz und Interessenausgleich 96 cc) Verhältnis gesetzgeberischer Maßnahmen und Interessensausgleich durch die Rechtsprechung 97 dd) Generelle Inhaltskontrolle und Interessenausgleich bei Verbraucherverträgen 98 (a) Typisierbares strukturelles Ungleichgewicht 99 (b) Gerechtigkeitsgedanke 100 ee) Zusammenfassung 102 b) Drittwirkung von Grundrechten im Privatrecht c) Fazit Zwischenergebnis Gesetzlicher Schutz des Verbrauchers zur Kompensation von Ungleichgewichtslagen 106 Instrumente des privatrechtlichen Verbraucherschutzes a) Verhinderung des Vertragsschlusses 107 b) Information und Belehrung c) Einräumen einer Bedenkzeit d) Lösungsmöglichkeiten von einem Vertrag aa) Anfechtung bb) Widerruf einer Willenserklärung 11

5 cc) Widerruf eines vom Vertrag (1) vom schwebend unwirksamen Vertrag (2) Rücktritt vom wirksamen Vertrag (3) Belehrung über das e) Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen f) Zusammenfassung Überblick über die verbraucherrechtlich geregelten Maßnahmen des Gesetzgebers a) Schutz vor aggressiven, irreführenden Vertriebspraktiken aa) Schutz bei unbestellten Leistungen ( 241 a BGB) bb) Gewinnzusagen ( a BGB) Klauselkontrolle ( BGB) 117 aa) Hintergrund des Schutzes durch eine Klauselkontrolle bb) Verbraucherschützender Ansatz der Klauselkontrolle c) Widerruf bei besonderen Vertriebsformen und Vertragstypen 120 aa) Fernabsatzverträge einschließlich Finanzdienstleistungen im Fernabsatz 121 bb) Elektronischer Geschäftsverkehr ( g BGB) 122 cc) Haustürgeschäfte ( 312, 312 a BGB) 123 dd) ( BGB) 124 ee) Verbraucherkreditvertrag ( BGB) 126 ff) Verbundene Verträge BGB) 128 d) Verbrauchsgüterkauf BGB) 129 aa) Verbraucherschützende Regelungen bb) Strukturelles Ungleichgewicht und Legitimierung der Regelungen (1) Informationsasymmetrie als Rechtfertigung 132 (2) Legitime Erwartungen des Verbrauchers als Rechtfertigung 135 (3) als Rechtfertigung 136 (4) Sozialer Schutzgedanke als Rechtfertigung 138 (5) Systemwidrigkeit der zwingenden Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufs 139 (a) Fehlendes strukturelles Ungleichgewicht und Eingriff in die materielle Vertragsfreiheit

6 (b) Anwendbarkeit auf sonstige privatrechtliche Materien 140 (aa) Mietverträge 141 (bb) Dienst- und Arbeitsverträge (cc) Werkverträge (6) Stellungnahme 146 e) Reisevertrag ( 651 BGB) 148 f) Zwingender Charakter der Kompensationsinstrumente 150 aa) Haustür- und Femabsatzgeschäft bb) Teilzeitnutzungsvertrag (Timesharing) cc) Verbraucherdarlehen dd) Verbrauchsgüterkauf ee) Rechtfertigung zwingenden Rechts g) Zusammenfassung TV. Fazit 153 Zweites Kapitel: Umgehungsgeschäfte und Umgehungsverbote im Verbrauchervertragsrecht des BGB A. Umgehungsverbote und Gesetzesumgehung I. Die gesetzlich normierten Umgehungsverbote des BGB n. und Umgehungsgeschäfts 158 Dogmatischer Hintergrund der Gesetzesumgehung Historischer Überblick Vorliegen einer Gesetzesumgehung 160 a) Verstoß gegen Verbotsnorm 160 b) Das Verhältnis der Gesetzesumgehung zu Auslegung und Analogie 162 aa) Die Gesetzesumgehung als Problem der Auslegung bb) Die Gesetzesumgehung als Problem der Auslegung und Analogie 164 cc) Die Gesetzesumgehung als eigenständiges Rechtsinstitut (Lehre der Gesetzesumgehung) dd) Lösungsansätze in der Rechtsprechung (1) Lösungsansatz des BAG 166 (2) Lösungsansatz des BGH 167 ee) Stellungnahme 168 c) Fazit 170 Formen einer Gesetzesumgehung Tatbestandsvermeidung Tatbestandserschieichung

7 3. Fazit V. Schranken der Zulässigkeit von Umgehungsgeschäften durch allgemeine Rechtsinstitute 173 Scheingeschäft und Lehre von der Simulation 2. Sittenwidrigkeit als Schranke eines Umgehungsgeschäfts Der Rechtsmissbrauch als Schranke eines Umgehungsgeschäfts 177 Individueller Rechtsmissbrauch b) Institutioneller Rechtsmissbrauch c) Abgrenzungsschwierigkeiten des Rechtsmissbrauchs zur Gesetzesumgehung 179 aa) Gemeinschaftsrechtliche Betrachtung 180 bb) Nationale Betrachtung (1) Gesetzesumgehung und individueller Rechtsmissbrauch (2) Gesetzesumgehung und institutioneller Rechtsmissbrauch cc) Fazit Die Inhaltskontrolle als eines Umgehungsgeschäfts a) Verhältnis der Inhaltskontrolle zur Gesetzesumgehung b) Verhältnis der Inhaltskontrolle zur Gesetzesumgehung im Bereich des Arbeitsrechts 5. Fazit 191 VI. Ergebnis 192 B. Umgehungsverbote im Verbrauchervertragsrecht des BGB I. Das Verhältnis zwingenden Rechts zu Umgehungsverboten n. Umgehungsverbote im Verbrauchervertragsrecht des BGB im Einzelnen 196 Personaler Anwendungsbereich der Umgehungsverbote 2. Umgehungsverbot 198 a) Das Umgehungsverbot bei besonderen Vertriebsformen 198 aa) Haustürverträge bb) Femabsatzverträge 199 cc) Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr 200 b) Zusammenfassung Vertragstypenbezogene Umgehungsverbote 201 a) Verbraucherkredit-, und Darlehensvermittlungsvertrag 201 aa) Verbraucherkreditvertrag ( S. 2 BGB)

8 bb) Ratenlieferungsvertrag ( S. 2 BGB) 202 cc) Darlehensvermittlungsvertrag ( 655 e S. 2 BGB) 203 b) Teilzeitnutzungsvertrag ( 487 S. 2 BGB) 204 c) Zusammenfassung Verbrauchsgüterkauf ( BGB) (Verbraucherschützende) Klauselkontrolle ( 306 a BGB) Fazit 210 III. Sinn und Zweck der gesetzlich normierten Umgehungsverbote des BGB Funktion gesetzlicher Umgehungsverbote 212 a) Keine Funktion 212 b) Verbotsfunktion im Sinne des BGB c) Deklaratorische Funktion 214 d) Schutzzweckbezogene Ausdehnungsfunktion aa) Auslegung und richterliche Rechtsfortbildung (1) Auslegung 216 (2) Richterliche Rechtsfortbildung durch teleologische Extension und Analogie (a) Analogie (b) Teleologische Extension 217 (c) Wertung zum dogmatischen Unterschied 218 (3) Gemeinschaftskonforme Auslegung und Rechtsfortbildung 218 (a) Allgemeines zur Rechtsanwendungsmethodik EuGH 218 (b) Besondere gemeinschaftsrechtliche Auslegungsgrundsätze 220 (aa) In dubio pro als Auslegungsgrundsatz 220 (bb) Das Verbraucherleitbild als Auslegungsgrundsatz 220 (cc) Effet-utile-Grundsatz als Auslegungsmaxime 221 (c) Effet utile, Auslegung und Rechtsfortbildung contra legem 221 (aa) Gemeinschaftsrechtliche Grenze einer Rechtsfortbildung contra legem 222 (bb) Nationale Grenze einer Rechtsfortbildung contra legem

9 16 (cc) Wille des Gesetzgebers als Grenze einer Rechtsfortbildung contra legem 223 (4) Fazit 226 bb) Die gesetzlich geregelten Umgehungsverbote des BGB und ihr Verhältnis zur teleologischen Extension/ Analogie 228 (1) Argumente für eine eigenständige Funktion der Umgehungsverbote aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( 306 a BGB) 228 (2) Argumente für eine eigenständige Funktion aus den verbraucherschützenden Vorschriften des BGB 230 (a) Fallbeispiel Haustürgeschäft 230 (b) Fallbeispiel Fernabsatzvertrag 232 (c) Fallbeispiel Verbrauchsgüterkauf 233 (d) Würdigung der Fallbeispiele in Bezug auf das Verhältnis der Umgehungsverbote zur Analogie/ teleologischen Extension 235 (3) Argumente aus dem Verhältnis der gesetzlichen Umgehungsverbote zum effet-utile-grundsatz 237 e) Fazit Rechtsfolge bei Verstoß gegen ein verbraucherschützendes Umgehungsverbot 239 a) Rechtsfolge bei Verstoß gegen ein gesetzliches Umgehungsverbot 240 b) Rechtsfolge bei Umgehungen des personalen Anwendungsbereichs 242 aa) Agenturgeschäft 242 (1) Anspruch gegen Verkäufer - Zurechnung der Unternehmereigenschaft 243 (2) Gewährleistungsanspruch gegen den Vermittler mittels Vertragsfiktion 244 (a) Nichtigkeit des Agenturvertrags und Fiktion zweier Kaufverträge 244 (b) Nichtigkeit des Vertrags zwischen Käufer und Voreigentümer nach BGB 245 (3) Gewährleistungsanspruch gegen Vermittler ohne Vertragsfiktion 245 (4) Anspruch aus Schuldverhältnis gem. BGB gegen Vermittler 247 (5) Europäischer Ansatz 249

10 (6) Stellungnahme 252 bb) Strohmanngeschäft 253 (1) Anspruch gegen Verkäufer- Zurechnung der Unternehmereigenschaft 254 (2) Gewährleistungsanspruch gegen Unternehmer 255 (3) Stellungnahme 256 c) Zusammenfassung Fazit 258 IV. Allgemeingültiges verbraucherschützendes Umgehungsverbot Europäische Betrachtung 260 a) Allgemeines (primärrechtliches) Umgehungsverbot 260 b) Verbraucherschützendes (sekundärrechtliches) Umgehungsverbot 260 c) Gebotenheit nationaler Umgehungsverbote 261 d) Zusammenfassimg Nationale Betrachtung 262 a) Allgemeines Umgehungsverbot 262 b) Verbraucherschützendes Umgehungsverbot 263 c) Zusammenfassung Fazit 266 V. Das Spannungsverhältnis zwischen den verbraucherschützenden Umgehungsverboten des BGB und dem Prinzip der Vertragsfreiheit 266 Einschränkung der Vertragsfreiheit durch die Umgehungsverbote 267 a) Einschränkung der Vertragsfreiheit durch Interaktion der Umgehungsverbote mit zwingendem Recht 267 b) Einschränkung der Vertragsfreiheit im Rahmen der Rechtsfortbildung 268 c) Einschränkung der Vertragsfreiheit durch die Ausdehnungsfunktion der Umgehungsverbote Schranken der der verbraucherschützenden Umgehungsverbote 270 a) Der Schutzzweck der umgangenen Norm als Schranke eines Eingriffs in die Vertragsfreiheit 270 b) Saldierung von Vor- und Nachteilen als Schranke eines Eingriffs in die Vertragsfreiheit aa) Kompensation der Abweichung zwingenden Rechts durch wirtschaftliche Vorteile für den Verbraucher 17

11 bb) Das Günstigkeitsprinzip als Schranke eines Eingriffs in die Vertragsfreiheit 273 cc) Zwischenergebnis 275 c) Die Beschaffenheitsvereinbarung als verbliebenes Refugium der Vertragsfreiheit im Verbrauchsgüterkauf 275 aa) Die Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung 276 bb) Grenzen einer zulässigen Beschaffenheitsvereinbarung 277 (1) Unzulässigkeit einer Individualvereinbarung 277 (a) Allgemeine und Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Beschaffenheitsvereinbarung 278 (aa) Negative Beschaffenheitsvereinbarung 278 (bb) Bestimmtheitserfordernis 279 (cc) Transparenzgebot 280 (b) Spezielle Lösungsansätze Abgrenzung 280 (aa) Funktionale Betrachtung - Beschaffenheitsvereinbarung als Surrogat für einen 281 (bb) Widersprüchlichkeit der Vereinbarungen (cc) Richterliche Preiskontrolle 282 (dd) Deskriptive Sachbeschaffenheit 283 (c) Fazit 284 (2) Unzulässigkeit einer Beschaffenheitsvereinbarung aufgrund von 305 BGB 285 cc) Zwischenergebnis Fazit 286 VI. Ergebnis 287 Gesamtergebnis 289 Literaturverzeichnis