Arbeitsrecht. Mai Liebe Leserinnen und liebe Leser, haben Sie im Sommer schon ans Weihnachtsgeld

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1 Mai 2014 Arbeitsrecht Liebe Leserinnen und liebe Leser, haben Sie im Sommer schon ans Weihnachtsgeld gedacht? Dr. Sören Kramer, der Leiter unserer Kompetenzgruppe Arbeitsrecht, hat das im Hinblick auf unwirksame Rückzahlungsklauseln für Sie gemacht. Weitere rechtliche Fragen, welche arbeitsrechtliche Relevanz Social Media hat, was sich hinter BYOD tatsächlich versteckt und was die verantwortlichen im Unternehmen wissen sollten, erläutern die Kolleginnen und Kollegen aus der Kompetenzgruppe Arbeitsrecht. Unsere Kollegin von KWR, Frau Dr. Anna Mertinz, blickt für Sie auf die Besonderheiten des Betriebsübergangs in Österreich. Unser Kollege aus Paris, Herr Uwe Augustin, schaut für Sie auf die Problematik der Jahresarbeitszeitregelungen. Wir freuen uns sehr, Ihnen unsere neue Kollegin Frau Juliane Nass in Gütersloh sowie die neuen Kollegen Herrn Sven Hasenstab in Hannover, Herrn Rüdiger Osten in Detmold und Herrn Bastian Reuter in Bielefeld vorzustellen. Herzliche Grüße Ihre Patrizia Ferrara Bielefeld Detmold Gütersloh Paderborn MINDEN hannover Leipzig Paris Peking

2 Seite 2 Arbeitsrecht Mai 2014 Inhalt Dr. Sören Kramer Weihnachtsgeld: Unwirksame Rückzahlungsklausel...Seite 4 Zahlung von Bußgeldern durch den Arbeitgeber ist steuerpflichtiger Arbeitslohn...Seite 4 Dr. Christopher Hilgenstock, LL.M. (Wellington) Facebook & Co. Arbeitsrechtlich relevant?...seite 5 Dr. Andrea Pirscher BYOD aus der Perspektive der Personalabteilung...Seite 6 Dr. Christoph Rempe BYOD Bring your own Desaster?!...Seite 6 Dr. Robert Lepsien Verdachtskündigung aufgrund heimlicher Videoüberwachung...Seite 7 Bernd Kaufhold Darf s ein bisschen mehr sein?...seite 8 Dr. Sandra Vyas Arbeitnehmerüberlassung aktuell...seite 9 Dr. Rainer Krüger Sorgfalt bei Auslandsentsendungen falsche Beurteilung der Sozialversicherungspflicht kann teuer werden...seite 10 Uwe Augustin, LL.M., SCP WENNER Avocats / Rechtsanwälte / Avvocati, Paris Frankreich: Hat die in Tagen berechnete Jahrespauschalarbeitszeit noch eine Zukunft?...Seite 11 Bastian Reuter Risiken und Nebenwirkungen der Nebentätigkeiten von Krankenhausärzten...Seite 12 Eva-Maria Gottschalk, LL.M. Verantwortlichkeit des Geschäftsführers einer GmbH & Co. KG...Seite 13 Dr. Anna Mertinz, KWR Rechtsanwälte GmbH, Wien Besonderheiten des österreichischen Betriebsübergangsrechts...Seite 14

3 Arbeitsrecht Mai 2014 Seite 3 Juliane Nass ergänzt seit Januar 2014 in unserem Gütersloher Büro den Bereich Warenvertriebsrecht. Sie studierte an den Universitäten Marburg/Lahn und Straßburg und absolvierte das Rechtsreferendariat in Detmold und Marseille. Nach den Staatsexamen erlangte sie zudem den Master of Laws (LL.M.) der University of East Anglia in Norwich, England. Seit 2006 arbeitete sie als Rechtsanwältin in Hamburg im Bereich Schiffsfinanzierung. Zur Zeit absolviert sie zudem eine Ausbildung als Mediatorin. Bastian Reuter verstärkt seit Januar 2014 den Bereich Medizinrecht im Bielefelder Büro. Nach Studium in Bielefeld und Referendariat im Bezirk des Oberlandesgerichts Hamm arbeitete Herr Reuter mehrere Jahre am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Sozialrecht von Prof. Dr. Oliver Ricken an der Universität Bielefeld als wissenschaftlicher Mitarbeiter und Mitarbeiter der Forschungsstelle Recht der Gesundheitswirtschaft und ist seit 2012 als Rechtsanwalt zugelassen. Schwerpunkt seiner Tätigkeit ist die Beratung von Leistungserbringern im Gesundheitswesen in sämtlichen Fragen des Medizinrechts. Rüdiger Osten ist im Januar 2014 in unsere Sozietät am Standort Detmold eingetreten. Er war zuvor als Rechtsanwalt bei Ernst & Young Law tätig. Herr Osten hat Rechtswissenschaften an den Universitäten Münster und Jena studiert. Im Anschluss an das erste Staatsexamen war er zunächst Mitarbeiter beim Wissenschaftlichen Dienst des Bundestages und dann bei einer internationalen Steuerberatungsgesellschaft tätig. Das zweite Staatsexamen legte er nach dem Referendariat beim Oberlandesgericht Celle ab. Schwerpunkt seiner anwaltlichen Tätigkeit ist die Beratung von Unternehmen im Bereich des zivilen Wirtschaftsrechts, dort insbesondere das Handels- und Gesellschaftsrecht, die Vertragsgestaltung sowie das Energiewirtschaftsrecht. Sven Hasenstab verstärkt seit April 2014 unser Büro in Hannover. Sein Tätigkeitschwerpunkt liegt in der Führung von Prozessen und Schiedsverfahren auf den Gebieten des Gesellschaftsrechts, des Bank- und Kapitalmarktrechts sowie des Immobilienrechts. Nach seinem Studium an der Universität Hannover arbeitete Herr Hasenstab dort von 2009 bis 2011 als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Professor Dr. Christian Wolf. Von 2011 bis 2013 folgte das Referendariat am Oberlandesgericht Celle mit Stationen bei der internationalen Wirtschaftskanzlei Clifford Chance in Düsseldorf und Peking. Bis zum Abschluss seines Dissertationsprojekts zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit im März 2014 arbeitete er als freier Mitarbeiter bei Clifford Chance in den Bereichen Prozessführung und Immobilenrecht.

4 Seite 4 Arbeitsrecht Mai 2014 Weihnachtsgeld: Unwirksame Rückzahlungsklausel Formulierungsvorschläge für vertragliche Regelungen zum Thema Weihnachtsgeld bzw. Gratifikationen sowie die dazu ergangene Rechtsprechung der vergangenen Jahre füllen mittlerweile Bibliotheken. Im November 2003 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) einen weiteren beachtenswerten Beitrag zu diesem Thema geliefert: Der Arbeitgeber hatte im September alle Arbeitnehmer/ innen angeschrieben und ihnen für den im laufenden Jahr geleisteten Einsatz gedankt. Gleichzeitig kündigte er die Zahlung einer Weihnachtsgratifikation in Höhe eines Bruttogehaltes für all diejenigen Arbeitnehmer an, die sich am des Jahres in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden würden. Das Arbeitsverhältnis zum Kläger bestand zum Zeitpunkt der Gesamtzusage, endete aber vor Jahresablauf. Das BAG hat in dritter Instanz der Zahlungsklage des Arbeitnehmers stattgegeben. Anspruchsgrundlage für die Zahlung war die Gesamtzusage des Arbeitgebers aus September. Die Klausel, wonach die Gratifikation zurückzuzahlen sei bzw. ausfalle, wenn am Jahresende kein Arbeitsverhältnis mehr bestehe, sei unwirksam. Das Bundesarbeitsgericht differenziert bei Gratifikationszahlungen zwischen solchen Leistungen des Arbeitgebers, die Entgeltcharakter haben, also geleistete Arbeit vergüten sollen und solchen Leistungen, die lediglich Gratifikationscharakter haben, also Betriebstreue belohnen sollen. Im Streitfall hat der Arbeitgeber dadurch, dass er den Arbeitnehmern für die während des laufenden Jahres bereits geleisteten Dienste gedankt hat, nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Zahlung jedenfalls auch Vergütung für geleistete Dienste ist. Diese Zusage einer Vergütung für Arbeitsleistung kann so das BAG auch nicht mehr zurückgenommen werden, wenn das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Stichtag endet. Die Konsequenz für die Vertragspraxis ist: Die Zusage einer Sonderzahlung bzw. Gratifikation darf nur dann vom Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht werden, wenn sich aus der Klausel eindeutig ergibt, dass die Zahlung als Belohnung für künftige Betriebstreue erbracht wird und gerade nicht dazu dient, in der Vergangenheit geleistete Arbeit zu honorieren. Bei der Gestaltung neuer Arbeitsverträge wird man dies durch geeignete Formulierung sicherstellen können. In bestehenden Arbeitsverträgen werden allerdings vielfach Klauseln enthalten sein, die diesen strengen Anforderungen des Bundesarbeitsgerichtes nicht entsprechen. Jeder Arbeitgeber sollte das für ihn hieraus resultierende Risiko kennen. Dr. Sören Kramer, BRANDI Detmold I Zahlung von Bußgeldern durch den Arbeitgeber ist steuerpflichtiger Arbeitslohn Sei es das Knöllchen wegen Falschparkens, sei es das Ticket wegen Überschreitens der Höchstgeschwindigkeit immer wieder werden Arbeitnehmer, die im dienstlichen Interesse mit Fahrzeugen des Arbeitgebers unterwegs sind, bei kleinen oder auch größeren Sünden im Straßenverkehr ertappt. Häufig sind Arbeitgeber bereit, die dann für den Arbeitnehmer fällig werdenden Verwarnungs- oder Bußgelder aus eigener Tasche zu zahlen. Das Motiv hierfür mag unterschiedlich sein: Mitleid, Großzügigkeit, Solidarität oder auch ein schlechtes Gewissen können den Arbeitgeber motivieren. Augenfällig wird dies in den Fällen, in denen der Arbeitgeber durch Tourenpläne und entsprechende Anweisungen an die Arbeitnehmer letztlich die Ursache dafür setzt, dass straßenverkehrsrechtliche Vorschriften missachtet werden, etwa bei Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit oder häufig schwerer sanktioniert bei Missachtung der Regelungen über Lenkzeiten. Gerade in den zuletzt genannten Fällen hatte die Rechtsprechung der Finanzgerichte allen voran der Bundesfinanzhof (BFH) angenommen, dass die Missachtung der straßenverkehrsrechtlichen Regelungen durchaus im Interesse des Arbeitgebers ist und dieser damit durch die Zahlung der Verwarn- oder Bußgelder anstelle der Arbeitnehmer eigene betriebliche Interessen verfolge. Gestützt auf diese Rechtsprechung hatte eine internationale Spedition die Bußgelder, die gegen ihre Fahrer wegen Überschreitung von Lenkzeiten und wegen der Nichteinhaltung von Ruhezeiten festgesetzt worden waren, für diese bezahlt, ohne dafür Lohnsteuer abzuführen. Im Rahmen einer Außenprüfung erließ das Finanzamt dann einen Nachforderungsbescheid, gegen den sich die Arbeitgeberin im Klagewege wandte. Der BFH hat mit einem Urteil aus November 2013 seine langjährige Rechtsprechung aufgegeben und festgestellt, dass die Zahlung der gegen die Arbeitnehmer verhängten Bußgelder durch den Arbeitgeber steuerpflichtiger Arbeitslohn ist, auf den Lohnsteuer abzuführen ist. Die Begründung des BFH ist weder kompliziert noch verblüffend: Die Gewährung von finanziellen Vorteilen an die Arbeitnehmer wäre nur dann kein steuerpflichtiger Arbeitslohn, wenn die Zahlung überwiegend eigenbetrieblichen Interessen des Arbeitgebers diente. Wenn das zugrunde liegende Verhalten so der BFH nun aber rechtswidrig ist, sei das vom Arbeitgeber verfolgte eigenbetriebliche Interesse ebenfalls nicht rechtmäßig und damit für steuerliche Belange unbeachtlich. Auch wenn der Arbeitgeber die Überschreitung von Lenkzeiten oder die Missachtung von Ruhezeiten angewiesen habe, lägen in diesem Verhalten jedenfalls keine beachtenswerten eigenbetrieblichen Interessen des Arbeitgebers. Die Übernahme der Verwarnungs- und Bußgelder dient damit jedenfalls keinen legitimen eigenbetrieblichen Interessen und löst demzufolge Lohnsteuer aus. Dr. Sören Kramer, BRANDI Detmold I

5 Arbeitsrecht Mai 2014 Seite 5 Facebook & Co. Arbeitsrechtlich relevant? Mittlerweile sind soziale Netzwerke für viele weder aus ihrem privaten noch aus ihrem beruflichen Leben wegzudenken. Beinahe zwangsläufig kommt man damit auch zu der Frage, inwieweit die Nutzung sozialer Netzwerke Relevanz für das jeweilige Arbeitsverhältnis haben kann. Zunächst ist danach zu unterscheiden, ob die Nutzung während der Arbeitszeit oder während der Freizeit stattfindet. Nutzt der Arbeitnehmer soziale Netzwerke während der Arbeitszeit, ohne dass dies in einem Zusammenhang mit seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit steht, kommt es zunächst nur darauf an, ob ihm die private Nutzung des Internets erlaubt ist. Entsprechende Regelungen können bereits im Rahmen des Arbeitsvertrages getroffen werden bzw. die Privatnutzung des Internets kann auch durch eine Anweisung des Arbeitgebers verboten werden. Nutzt der Arbeitnehmer dennoch soziale Netzwerke während der Arbeitszeit, kann dies natürlich abhängig vom jeweiligen Einzelfall zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen führen. Wesentlich interessanter ist allerdings die Frage, ob die Nutzung sozialer Netzwerke während der Freizeit Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben kann. Dies muss sicherlich dann bejaht werden, wenn im Rahmen sozialer Netzwerke Meinungsäußerungen getätigt werden, die den Arbeitgeber, Kollegen oder das Arbeitsverhältnis im Allgemeinen betreffen. Je nach Art des sozialen Netzwerks muss hier dann weiter danach unterschieden werden, welchem Adressatenkreis die Meinungsäußerung des jeweiligen Arbeitnehmers zugänglich gemacht wird. Nutzt der Arbeitnehmer das wohl verbreitetste soziale Netzwerk Facebook, hat er die Möglichkeit, zu bestimmen, ob von ihm eingestellte Meinungsäußerungen oder Kommentare (sog. Posts ) nur ausgewählten engen Freunden, allen seinen Kontakten, seinen Kontakten einschließlich deren Kontakte (Kontakte ersten und zweiten Grades) oder allen Facebook- oder sogar allen Internet-Nutzern zugänglich ist. In der analogen Welt wäre hier die Frage vergleichbar, ob der Arbeitnehmer im Rahmen eines Vieraugengespräches über seinen Arbeitgeber oder auch Kollegen lästert oder aber Beschimpfungen seines Arbeitgebers oder Kollegen an das Schwarze Brett hängt oder diese gar in der Zeitung veröffentlicht. Dementsprechend stellt auch die Rechtsprechung in den in diesem Zusammenhang entschiedenen Fällen stets darauf ab, ob die Äußerung des Arbeitnehmers im stillen Kämmerlein erfolgte oder eine Vielzahl von Adressaten erreicht hat. Ist das Facebook-Profil öffentlich eingestellt und damit für alle Internetnutzer sichtbar, kann ein entsprechender Eintrag keinesfalls als vertraulich angesehen werden. Auch dann, wenn das Profil nur von Facebook-Freunden und deren Freunden (Kontakte zweiten Grades) eingesehen werden kann, dürfte wohl nichts anderes gelten. Bereits Anfang 2012 lag die durchschnittliche Anzahl von Facebook-Freunden bei ca. 130, sodass auch bei dieser Einschränkung leicht tausende von Adressaten erreicht werden. Aber auch dann, wenn der Eintrag eines Arbeitnehmers nur für seine eigenen Freunde sichtbar ist, heißt dies noch lange nicht, dass nicht die Grenze zur Öffentlichkeit überschritten ist. So hat die Rechtsprechung in einem Fall festgehalten, dass es sich bereits aus der Anzahl von 135 Freunden ergebe, dass der Vertrauensbereich verlassen wurde, da es sich wohl nicht um wirklich enge Vertraute handeln dürfte. Im Weiteren kann auch zu berücksichtigen sein, wie groß die Zahl der Arbeitskollegen ist, die Einblick in das Facebook-Profil des jeweiligen Arbeitnehmers hat. In einem Fall, in dem ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber wüst beschimpfte und dieser Eintrag von 36 Kollegen eingesehen werden konnte, wurde eine Vertraulichkeit durch das Gericht verneint, da ein Aushang am Schwarzen Brett die Betriebsöffentlichkeit wohl ähnlich effektiv erreicht hätte. Anders würde eine entsprechende Äußerung nach dem oben Gesagten wohl nur dann zu bewerten sein, wenn die Äußerungen des Arbeitnehmers auf einen wirklich eher kleinen Adressatenkreis von einigen wirklich engen Freunden begrenzt ist oder bestenfalls nur im Rahmen einer persönlichen geäußert wird; eine Möglichkeit, die wohl in jedem sozialen Netzwerk zur Verfügung steht. Eine nicht nur arbeitsrechtliche Besonderheit, die das soziale Netzwerk Facebook bietet, ist die Nutzung des sog. Gefällt-mir-Buttons. Durch die Nutzung dieses Gefällt-mir- Buttons hat man die Möglichkeit, Äußerungen anderer Facebook-Nutzer zu kommentieren und positiv zu bewerten. Auch die bloße Nutzung dieses Gefällt-mir-Buttons kann arbeitsrechtliche Relevanz entwickeln. In einem von der Rechtsprechung entschiedenen Fall lästerte eine Arbeitnehmerin zu Hause gegenüber ihrem Mann in einem Vieraugengespräch also im stillen Kämmerlein über ihren Arbeitgeber. Der Ehemann der Arbeitnehmerin nahm dies zum Anlass, sich auf seiner Facebook-Seite negativ über den Arbeitgeber seiner Frau zu äußern. Bis zu diesem Punkt dürften arbeitsrechtliche Sanktionen gegenüber der Arbeitnehmerin wohl nur geringe Erfolgsaussichten gehabt haben. Allerdings blieb auch die Arbeitnehmerin im Weiteren nicht untätig. Sie drückte den Gefällt-mir-Button. Als Folge hiervon wurden alle ihre Freunde und die Freunde ihres Ehemannes über die Sympathiebekundung informiert. Insoweit hatte die Arbeitnehmerin keinen Einfluss darauf, wie sich der Adressatenkreis ihrer Sympathiebekundung gestaltete. Dies führte aber letztlich auch dazu, dass das zuständige Arbeitsgericht eine vertrauliche Meinungsäußerung verneinte und die Kündigung wegen Beleidigung des Arbeitgebers wirksam war. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass Beleidigungen des Arbeitgebers oder der Kollegen oder sogar Mobbing auf Facebook oder im Rahmen anderer sozialer Netzwerke in den allermeisten Fällen arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur außerordentlichen Kündigung nach sich ziehen können. Arbeitsrechtlich unbeachtlich dürften die Äußerungen nur dann sein, wenn sie tatsächlich im stillen Kämmerlein getätigt werden, also nur einem kleinen überschaubaren Adressatenkreis zugänglich sind. Letztlich kommt es aber auf den Einzelfall an. Dr. Christopher Hilgenstock, LL.M. (Wellington), BRANDI Hannover

6 Seite 6 Arbeitsrecht Mai 2014 BYOD aus der Perspektive der Personalabteilung Bring Your Own Device also auf Deutsch: Bring dein eigenes Gerät hat viele arbeitsrechtliche Facetten. Einige Arbeitnehmer möchten lieber ihr eigenes Smartphone oder Tablet für die Arbeit nutzen, weil sie damit vertraut sind oder weil es moderner ist als das dienstliche. Verpflichtet sind sie dazu nicht: Der Arbeitgeber muss alle Geräte und Materialien zur Verfügung stellen, die der Arbeitnehmer für die Arbeitsleistung benötigt. Will der Arbeitgeber davon abweichen, muss er das vertraglich vereinbaren. Wirksam anweisen kann er den Arbeitnehmer nicht. Sollen oder dürfen Arbeitnehmer ihr eigenes Endgerät dienstlich verwenden, müssen in einer BYOD-Vereinbarung u.a. folgende Aspekte geregelt werden: -- Welche Art von Kompensation erhält der Arbeitnehmer für den dienstlichen Einsatz des Geräts? -- Welche zusätzlichen Kosten erhält der Arbeitnehmer ggf. pauschaliert erstattet? -- Welche Nutzungsbeschränkungen gelten im Hinblick auf die private Nutzung während der Arbeitszeit? -- Beschreibung der Haftung des Arbeitnehmers für Schäden an der IT des Arbeitgebers. -- Wie haftet der Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer das Gerät aufgrund betrieblicher Veranlassung verliert/beschädigt? -- Soll ggf. eine Geräteversicherung abgeschlossen werden? -- Wer trägt die Kosten einer Ersatzbeschaffung? -- Wie wird gewährleistet, dass geschäftliche -Korrespondenz entsprechend den gesetzlichen Aufbewahrungsfristen gespeichert wird? -- Wie wird das private Gerät in die IT des Arbeitgebers eingebunden? -- Wie und wie oft erfolgt die Synchronisation mit den Servern des Arbeitgebers? -- Hat der Arbeitgeber einen Anspruch auf Herausgabe des Geräts (z.b. bei internen Untersuchungen)? -- Was geschieht bei Beendigung des Arbeitsvertrags? -- Welche Daten sind vom Gerät zu löschen? Wie geschieht das? Durch die dienstliche Nutzung des privaten Geräts vermischen sich zwangsläufig dienstliche und private Aktivtäten. Viele jüngere Arbeitnehmer trennen nicht scharf zwischen Arbeit und Freizeit. Für sie ist es selbstverständlich auch nach Arbeitsende dienstliche s zu bearbeiten. Sie wünschen dafür aber auch mehr Freiheiten während der Arbeitszeit. Arbeitszeitrechtlich bereitet das Probleme: Es gilt eine feste Ruhezeit von 11 ununterbrochenen Stunden pro Tag. Sie beginnt mit dem Ende der Arbeit und endet mit dem Beginn der Arbeit am Folgetag. Wird eine Ruhezeit durch Arbeit (auch in geringem Umfang) unterbrochen, beginnt die Ruhezeit von neuem, wenn die Arbeit wieder beendet wurde. Es muss daher klar geregelt werden, wann und in welchem Umfang die dienstliche Nutzung erfolgen soll. Inzwischen gehen Unternehmen sogar dazu über, die dienstliche Nutzung von Smartphones für bestimmte Zeiten (Abend/Wochenende) komplett zu unterbinden. Auch der Betriebsrat hat bei BYOD ein Wort mitzureden. Wenn Endgeräte mit den Servern des Arbeitgebers synchronisiert werden, kann so auch die Leistung oder das Verhalten des Arbeitnehmers überwacht werden. Auch Fragen des Verhaltens der Arbeitnehmer oder der Lage der Arbeitszeit sind regelmäßig berührt. Damit hat der Betriebsrat bei der Einführung und Anwendung von BYOD mitzubestimmen. Der Abschluss einer BYOD-Betriebsvereinbarung empfiehlt sich, wenn es um mehr als nur um Einzelfälle geht. In den IT-Abteilungen steht BYOD ironisch für Bring Your Own Desaster (vgl. den nachfolgenden Beitrag von Dr. Christoph Rempe). Der Arbeitgeber kann den dienstlichen Einsatz privater Smartphones untersagen, wenn er einen Wildwuchs von Endgeräten unterbieten will. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch darauf das private Gerät dienstlich einzusetzen. BYOD ist ein Phänomen, mit dem sich jede Personalabteilung auseinandersetzen muss. Mitarbeiterzufriedenheit und die IT-Sicherheit des Unternehmens müssen gegeneinander abgewogen werden. Flankierende Regelungen mit den Mitarbeitern (und dem Betriebsrat) schützen vor bösen Überraschungen. Dr. Andrea Pirscher, BRANDI Bielefeld I BYOD Bring your own Desaster?! Datenschutz- und lizenzrechtliche Probleme bei der Nutzung privater Endgeräte zu dienstlichen Zwecken Der Einsatz von privaten IT-Endgeräten, zum Beispiel Smartphones und Tablets der Mitarbeiter für dienstliche Zwecke (sog. Bring your own Device = BYOD) stellt ein Unternehmen vor zahlreiche rechtliche Herausforderungen. Einerseits bietet der Einsatz privater Endgeräte für das Unternehmen den Vorteil, dass die private IT oftmals technisch aktueller ist als die unternehmenseigene. Dadurch sind auch die Mitarbeiter zufriedener. Andererseits müssen neben den arbeitsrechtlichen Vorgaben klare Leitlinien für den Umgang mit Datenschutz und Lizenzen erarbeitet werden, damit BYOD nicht zu Bring your own Desaster wird. Datenschutzrechtlich ist das Unternehmen bei BYOD als verantwortliche Stelle für den Umgang mit den Daten auf den Endgeräten verantwortlich. Das bedeutet, dass das Unternehmen für die Einhaltung der Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) verantwortlich ist. Besonderes Augenmerk ist auf die Gewährleistung der Datensicherheit durch technische und organisatorische Maßnahmen zu legen. Die zu gewährleistenden Maßnahmen werden im Anhang des BDSG näher erläutert: Das Unternehmen muss insbesondere Kontrollen zu Zutritt, Zugang, Zugriff und Weitergabe der Daten etablieren. Die ist bei BYOD schwierig, da das Unternehmen das Gerät nicht in der Hand hält, sondern dies beim Mitarbeiter ist. Die entsprechenden technischen

7 Arbeitsrecht Mai 2014 Seite 7 und organisatorischen Maßnahmen müssen daher mit dem jeweiligen Mitarbeiter unmittelbar oder in einer Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat explizit und detailliert festgelegt werden. Besonders wichtig für das Unternehmen sind Regelungen dazu, wie und ob es an die auf dem Endgerät des Mitarbeiters gespeicherten Daten gelangt, insbesondere wenn das Arbeitsverhältnis endet. Daneben muss das Unternehmen möglicherweise auch auf das Gerät zugreifen, entweder um die Daten zu lesen oder um Sicherheitsmaßnahmen zu treffen. Beides wird zwar regelmäßig datenschutzrechtlich erlaubt sein, dennoch empfehlen sich genaue Regelungen. Am besten lässt das Unternehmen sich explizite Einwilligungen durch den Mitarbeiter erteilen. Außerdem ist es empfehlenswert, auf dem jeweiligen Endgerät technisch zwischen privaten und dienstlichen Daten zu trennen etwa durch separate Ordner. Dies erleichtert den Zugang zu den dienstlichen Daten, da diese nicht mit privaten vermischt sind. Neben den datenschutzrechtlichen Besonderheiten muss zwingend überprüft werden, ob Apps auf dem Smartphone oder Tablet des Mitarbeiters lizenzrechtlich für dienstliche Zwecke eingesetzt werden dürfen. Andernfalls drohen urheberrechtliche Abmahnungen, da Apps als Computerprogramme urheberrechtlich geschützt sind. Nicht jede App, die für private Zwecke erworben wurde, darf auch dienstlich genutzt werden. Für eine mögliche Rechtsverletzung des Mitarbeiters haftet bei (auch) dienstlich genutzten Endgeräten das Unternehmen. Es drohen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche. Daher muss sich das Unternehmen jeweils vergewissern, dass eine Verwendung der Apps neben den privaten Zwecken auch für dienstliche Zwecke erlaubt ist. Dazu sind die jeweiligen Lizenzbedingungen heranzuziehen. Viele Probleme lassen sich einfach lösen, wenn das Unternehmen dem Mitarbeiter gestattet, selbst ein Endgerät auszusuchen, das dann aber dem Unternehmen gehört. Dieses Vorgehen ist bekannt unter dem Slogan Choose your own Device (CYOD). Dadurch hat das Unternehmen selbst Kontrolle darüber, wie das Gerät verwendet werden kann und welche Apps dort installiert werden dürfen. Es lassen sich zum Beispiel technische Sperren einrichten. Abschließend ist festzustellen, dass bei Beachtung der Probleme aus BYOD nicht Bring your own Desaster werden muss. Erforderlich sind vernünftige vertragliche Regelungen mit dem Mitarbeiter, um den Einsatz privater Endgeräte zu dienstlichen Zwecken rechtssicher zu gestalten. Dr. Christoph Rempe, BRANDI Bielefeld Verdachtskündigung aufgrund heimlicher Videoüberwachung Das Bundesarbeitsgericht hatte sich in seinem Urteil vom zum wiederholten Male mit einer Verdachtskündigung zu beschäftigen. Die beklagte Arbeitgeberin führte ein Einzelhandelsunternehmen und hatte in ihrem Getränkemarkt hohe Leergutdifferenzen festgestellt. Kontrollen des Lagerbestands und des Warenausgangs führten zu keinen Ergebnissen. Deshalb vermutete die Arbeitgeberin deren Ursache im Kassenbereich und hielt es für möglich, dass dort falsche Leergutbons erzeugt und entsprechende Gelder aus der Kasse entnommen würden. Sie führte in Abstimmung mit dem Betriebsrat eine verdeckte Videoüberwachung des Kassenbereichs durch, aus deren Aufzeichnungen hervorging, dass sich unter der Leergutkasse ein Plastikbehälter befand, in dem Geld aufbewahrt wurde. Die als Verkäuferin und Kassiererin beschäftigte Klägerin hatte diesem Behältnis wiederholt Geld entnommen und in ihre Hosentasche gesteckt. Sie gab an, die Klüngelgeld-Kasse diene zur Aufbewahrung von Wechselgeld, dass die Kunden nicht hätten mitnehmen wollen. Sie habe aus dieser Kasse wiederholt Geld genommen, um morgens jeweils einen Einkaufswagen auszulösen. Dies wertete die Arbeitgeberin als Schutzbehauptung. Anhand der Videoaufzeichnungen sei ersichtlich, dass die Klägerin sich vor jeder Geldentnahme vergewissert habe, ihr sehe niemand zu. Das Landesarbeitsgericht hielt die außerordentliche Kündigung der Arbeitgeberin für unverhältnismäßig. Zwar habe gegen die Klägerin ein dringender Verdacht bestanden, sich mehrfach Geldstücke aus der Klüngelgeld-Kasse rechtswidrig zugeeignet zu haben, weshalb an sich ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen habe. Gleichwohl sei es der Arbeitgeberin aufgrund der rund 18-jährigen, beanstandungsfreien Tätigkeit der Klägerin nicht unzumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Das Arbeitsverhältnis sei durch ordentliche Kündigung als Verdachtskündigung beendet worden. Dem trat das Bundesarbeitsgericht entgegen. In Anlehnung an die Emmely -Entscheidung vom beanstandete das Bundesarbeitsgericht nicht die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, nach der die außerordentliche Kündigung trotz mehrfacher Griffe der Klägerin in die Klüngelgeld- Kasse unwirksam gewesen sei. Anders als das Landesarbeitsgericht verwarf das Bundesarbeitsgericht aber auch die ordentliche Verdachtskündigung. Im Hinblick auf das Risiko, mit einer solchen Kündigung einen Unschuldigen zu treffen, komme die Kündigung wegen des bloßen Verdachts einer Pflichtwidrigkeit nur infrage, wenn eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Reiche der Sachverhalt selbst bei dessen Nachweis nur für eine ordentliche Kündigung, scheide eine Verdachtskündigung aus. Bemerkenswert sind zudem die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts zur heimlichen Videobeobachtung. Die Verwertung derartiger Aufzeichnungen lässt das Gericht grundsätzlich zu, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Pflichtverlet-

8 Seite 8 Arbeitsrecht Mai 2014 zung besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung ausgeschöpft sind, diese damit praktisch das einzige verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist. Dass - wie im vorliegenden Fall - der Kündigungssachverhalt durch die Aufzeichnungen zufällig bekannt geworden sei, führe nicht in jedem Fall zu deren Unverwertbarkeit. Es habe jedoch keinen hinreichenden Anlass für eine Videoüberwachung gegeben, weil nicht ersichtlich geworden sei, welche anderen Maßnahmen die Arbeitgeberin zur Aufklärung der Fehlbestände unternommen habe. Zum anderen sei eine heimliche Videoüberwachung zum Nachweis der Absicht, sich einige Münzen im Wert von Cent-Beträgen zuzueignen, schlechthin unverhältnismäßig. Für die Praxis der Arbeitgeber bereitet diese Rechtsprechung Schwierigkeiten. Bei Kassenmitarbeitern muss ein Arbeitgeber sich auf deren Redlichkeit verlassen können, weil ihnen Geldbestände anvertraut sind und die Mitarbeiter nicht ständig kontrolliert werden können. Gleichwohl wird durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts noch einmal deutlich, dass selbst bei Kassenmitarbeitern nicht jede Unredlichkeit im Umgang mit der Kasse einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt. Reicht der Vorwurf aber nur für eine ordentliche Kündigung, muss die Tat nachweisbar sein. Eine Tatkündigung scheitert nicht selten an dem fehlenden Nachweis der Zueignungsabsicht, weil von Arbeitnehmern in arbeitsgerichtlichen Prozessen trotz Verhaltensweisen, die auf Unterschlagungs- bzw. Diebtahlshandlungen hindeuten - wie im vorliegenden Fall die Entnahme und das Einstecken von Geld aus der Klüngelgeld-Kasse -, redliche Motive vorgebracht werden. Auf heimliche Videoüberwachungen wird ein Arbeitgeber einen Nachweis von Pflichtverletzungen nur in seltenen Fällen stützen können, weil das Bundesarbeitsgericht der Verwertbarkeit solcher Aufzeichnungen sehr enge Grenzen setzt. Dr. Robert Lepsien, BRANDI Minden I Darf s ein bisschen mehr sein? Vorsicht bei der Vereinbarung von Differenzierungsklauseln in Tarifverträgen. In Zeiten schlechter Mitgliederzahlen versuchen Gewerkschaften vermehrt, für ihre Mitglieder Vorteile in Tarifverträgen zu verankern. So zahlt die Arbeiterwohlfahrt gut 500,00 EUR jährliche Sonderzahlung nur an Verdimitglieder. Zudem erhalten die organisierten Mitarbeiter 2 Tage mehr Urlaub (die sogenannten Verditage). Die AWO ist aber bei Weitem nicht das einzige Beispiel, bei dem eine Gewerkschaft seine Mitglieder durch sog. Differenzierungsklauseln besserstellt. Nur die TRANSNET-Mitglieder erhalten beispielsweise bei der Deutschen Bahn Zuschüsse für Weiterbildung. Den Mitgliedern der NGG darf Coca-Cola nicht betriebsbedingt kündigen. Der IG-Metall-Bezirk NRW hat schon 2004 erklärt, möglichst keine Tarifverträge mehr ohne Mitglieder-Bonus abschließen zu wollen. Das BAG hält diese einfachen Differenzierungsklauseln durchaus für zulässig. Es zeichnen sich aber Grenzen ab: Eine Maschinenbaufirma aus Porta Westfalica schlitterte 2009 in die Krise. Die IG-Metall schloss mit dem Unternehmen einen Firmentarifvertrag zur Beschäftigungssicherung. Auf Grundlage dieses Tarifvertrages verzichteten alle Mitarbeiter im Jahr 2009 auf rund einen Monatslohn. Im Gegenzug durfte das Unternehmen einen wesentlichen Personalabbau in den folgenden 2 Jahren nur noch mit Zustimmung der Gewerkschaft durchführen. Dieses Opfer rettete die Arbeitsplätze nicht. Das Unternehmen sah sich schon Ende 2009 veranlasst, die Beschäftigtenzahl am Standort Porta-Westfalica zu halbieren. Der Betriebsrat vereinbarte einen Interessenausgleich mit Namensliste. Der ebenfalls abgeschlossene Sozialplan regelte die Abfindung und den möglichen Wechsel der betroffenen Mitarbeiter in eine Transfergesellschaft. Schließlich vereinbarte das Unternehmen mit der IG- Metall einen Sozialtarifvertrag. Mit diesem Sozialtarifvertrag verschaffte die Gewerkschaft ihren Mitgliedern zusätzliche wirtschaftliche Vorteile i.h.v. annähernd 3 Bruttomonatslöhnen. Im Gegenzug erteilte die IG-Metall die für den Personalabbau erforderliche Zustimmung. Dem LAG Hamm war das (deutlich) zu viel. Es hielt die zugunsten der Gewerkschaftsmitglieder vereinbarten Boni aufgrund ihrer Höhe zum ganz überwiegenden Teil für unzulässig. Zwar seien einfache Differenzierungsklauseln nicht zu beanstanden. In der konkreten Ausgestaltung stellten sie nach Ansicht des LAG aber einen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten Mitarbeiter dar. Die Koalitionsfreiheit umfasse eben auch das Recht des Einzelnen einer Gewerkschaft fernzubleiben. Das Grundrecht schütze davor, dass ein Beitrittszwang auf die nicht Organisierten ausgeübt werde. Die Grenze liege dort, wo die Nachteile der Nichtorganisierten so groß würden, dass ein Nichtbeitritt zur Gewerkschaft keine vernünftige Entscheidung mehr wäre. Diese Grenze war für das LAG Hamm bei einem Vorteil von fast 3 Bruttomonatsentgelten überschritten. Das LAG verurteilte das Unternehmen zur Zahlung auch an nichtorganisierte Mitarbeiter (LAG Hamm Urt. vom ). Das LAG München sieht die Rechtslage anders. Nokia Siemens schloss Anfang 2012 den Münchener Betrieb. Gemeinsam kämpften alle Mitarbeiter um den Erhalt ihres Arbeitsplatzes. Die IG-Metall verhandelte hier für ihre Mitglieder bis zu ,00 mehr Abfindung und 10 % höhere Leistungen in der Transfergesellschaft. Auch dort klagten die nicht organisierten Mitglieder gegen das Unternehmen. Das LAG München hatte gegen die Vorgehensweise der Gewerkschaft keine Bedenken und wies die Klagen ab (LAG München Urt. vom Der NDR berichtete über beide Verfahren in der Panoramasendung vom ). Beide Verfahren sind noch nicht rechtskräftig. Es bleibt abzuwarten, wie das BAG entscheidet. Bis dahin ist unbedingt Vorsicht bei der Vereinbarung von Extrawürsten für Gewerkschaftsmitgliedern geboten. Bernd Kaufhold, BRANDI Minden I

9 Arbeitsrecht Mai 2014 Seite 9 Arbeitnehmerüberlassung aktuell Zur Erleichterung vieler hat das Bundesarbeitsgericht im Dezember 2013 entschieden, dass bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auch bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommt. Damit wurde Rechtssicherheit zumindest hinsichtlich der Rechtsfolgen einer länger als vorübergehenden Überlassung bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis geschaffen. Der Fall einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer Personalgestellung und ohne entsprechende Erlaubnis wurde im April 2013 vom LAG Baden-Württemberg ebenfalls in diesem Sinn entschieden. Auch hier wird kein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher fingiert. Damit lichtet sich das Dunkel um die Frage, welche Folgen eine länger als vorübergehende Überlassung hat. 1. Rechtliche Eckdaten Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sah bis Dezember 2002 zunächst eine Höchstüberlassungsdauer von 24 Monaten vor. In der Zeit von Januar 2003 bis November 2011 war eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern möglich. Seit Dezember 2011 setzt die Erteilung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (AÜG) voraus, dass die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend erfolgt. Eine Definition des Begriffs vorübergehend enthält das Gesetz nicht. Zudem sieht das Gesetz keine Rechtsfolgen für den Fall einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung vor. 2. Nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung mit Erlaubnis In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall besaß ein Unternehmen eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis und setzte einen Leiharbeitnehmer mehrere Jahre bei der Muttergesellschaft ein. Der Arbeitnehmer klagte auf Feststellung, dass ein Arbeitsvertrag mit der Muttergesellschaft entstanden sei. Er argumentierte, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bei einer Arbeitnehmerüberlassung ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer fingiere. Dies müsse auch für den Fall gelten, dass zwar eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorliegt, aber der Einsatz des Arbeitnehmers nicht nur vorübergehend erfolgt und damit nicht von der Genehmigung gedeckt ist. Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass die Fiktion nicht zur Anwendung kommt. Der Gesetzgeber habe bei nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. 3. Nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis Höchstrichterlich nicht geklärt ist bisher die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis fingiert wird, wenn weder eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorliegt, noch die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur vorübergehend erfolgt. In einer solchen Fallkonstellation würde der Verleiher auch keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erhalten, da die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur vorübergehend erfolgt. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat im April 2013 für den Fall einer Personalgestellung nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst entschieden, dass auch in diesem Fall der Arbeitsvertrag zwischen dem ursprünglichen Verleiher und dem Arbeitnehmer wirksam bliebe. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer ursprünglich nicht zur Überlassung eingestellt wurde und die Überlassung auf einer gesetzeswidrigen Tarifnorm beruhe. Auch komme kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande. Diese begrüßenswerte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg betrifft in der Praxis viele Fälle. Insbesondere seit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) das Instrument der Personalgestellung explizit vorsieht, arbeiten öffentliche Auftraggeber häufig mit diesem Instrument ohne sich bewusst zu sein, dass diese Personalgestellung i.d.r. einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bedarf. Im Gegensatz zu den aktuell häufig diskutierten Fällen der Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen ist jedenfalls im Rahmen der Personalgestellung durch öffentliche Arbeitgeber ein Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Entleiher i.d.r. nicht gewollt und häufig für den Arbeitnehmer nachteilig. 4. Fazit und Ausblick Es ist zu hoffen, dass auch die Folgen einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis bald höchstrichterlich und auf der Linie des LAG Baden- Württemberg geklärt werden. Noch ungeklärt ist die Frage, wann eine Überlassung vorübergehend ist. Diese Frage wird möglicherweise noch in dieser Legislaturperiode geklärt. Die große Koalition plant laut Koalitionsvertrag eine Festlegung der vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung auf Beschäftigungszeiten von bis zu 18 Monaten. Damit wäre dann die Frage, wann eine Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend ist, geklärt. Als Fazit lässt sich festhalten: Es bleibt spannend. Arbeitgeber sollten die Rechtsprechung und die eigene Praxis sorgfältig im Blick behalten, um unliebsame Überraschungen zu vermeiden. Dr. Sandra Vyas, BRANDI Paderborn I

10 Seite 10 Arbeitsrecht Mai 2014 Sorgfalt bei Auslandsentsendungen falsche Beurteilung der Sozialversicherungspflicht kann teuer werden Im Rahmen der Internationalisierung setzen Unternehmen zunehmend Arbeitnehmer im Ausland ein. Dabei soll der entsandte Arbeitnehmer in der Regel sozialversicherungspflichtig in Deutschland bleiben, denn dies entspricht regelmäßig seinem Begehren. Allein die Beiträge zur Sozialversicherung weiter an die Krankenkasse abzuführen, reicht hierfür nicht. Dies ist ein durchaus verbreiteter Irrtum, der in der Regel erst aufgedeckt wird, wenn der betreffende Arbeitnehmer Leistungen aus der vermeintlich bestehenden Sozialversicherung in Anspruch nehmen will. Maßgebend für die Sozialversicherungspflicht ist allein die Erfüllung der hierfür maßgeblichen Voraussetzungen. Ansonsten zahlt das entsendende Unternehmen die Sozialversicherungsbeiträge, der Entsandte ist aber dennoch nicht in Deutschland sozialversicherungspflichtig. Neben den umsonst gezahlten Beiträgen macht sich das Unternehmen auch schadensersatzpflichtig gegenüber dem Arbeitnehmer, wenn dieser etwa die Krankenversicherung oder Arbeitslosenversicherung in Anspruch nimmt und diese die Ansprüche mit der Begründung ablehnen, dass keine Sozialversicherungspflicht bestanden hat. Wird umgekehrt die Sozialversicherungspflicht irrig verneint und infolge dessen die Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt, machen sich das Unternehmen bzw. die verantwortlichen Personen strafbar. Daher erfordert die Entsendung eine sorgfältige und rechtlich fehlerfreie Vorbereitung. Grundlegend für die Frage, ob ein ins Ausland entsandter Mitarbeiter auch während der Zeit der Entsendung der deutschen Sozialversicherungspflicht unterliegt, sind die Vorschriften des sechsten Sozialgesetzbuches. Diese bleibt auch bei einer Tätigkeit im Ausland im Rahmen der sogenannten Ausstrahlung erhalten, wenn die nachfolgenden Voraussetzungen erfüllt sind. So ist erforderlich, dass ein Mitarbeiter von Deutschland aus ins Ausland geschickt und damit entsandt wird. Abzugrenzen hiervon sind sogenannte Ortskräfte. Um solche handelt es sich, wenn ein deutsches Unternehmen im Ausland dort bereits lebende ausländische Arbeitnehmer einstellt, um sie weiterhin im Ausland zu beschäftigen. Weiter muss für eine Entsendung der Anknüpfungspunkt des Arbeitsverhältnisses weiterhin das deutsche Unternehmen sein. Von diesem muss die Gehaltszahlung erfolgen und in dieses muss auch grundsätzlich die wenn auch gelockerte Eingliederung des entsandten Mitarbeiters gegeben sein. Schließlich ist erforderlich, dass die Zeit der Entsendung von vornherein zeitlich befristet ist, sodass es sich nicht um eine dauerhafte Tätigkeit handelt. Eine feste Höchstdauer für die Befristung gibt es nur bei der Entsendung innerhalb der EU, wonach die Entsendung maximal 24 Monate dauern und der entsandte Arbeitnehmer keine andere zuvor entsandte Person ablösen darf. Ausschließlich die Erfüllung dieser Voraussetzung ist entscheidend dafür, ob die deutsche Sozialversicherungspflicht während des Auslandseinsatzes aufrecht erhalten bleibt oder nicht. Für die Frage der Sozialversicherungspflicht in Deutschland ist weiter maßgeblich, ob die Entsendung in ein Land der EU stattfindet oder ein Land außerhalb der EU. Bei einer Entsendung in ein Land außerhalb der EU ist weiter zu differenzieren, ob es sich um einen sogenannten Abkommensstaat handelt oder ob die Entsendung in vertragsloses Ausland stattfindet. Diese Differenzierung ist entscheidend dafür, ob eine Harmonisierung der Sozialversicherungssysteme zwischen den Staaten besteht, wodurch vermieden wird, dass doppelte Sozialversicherungspflicht oder überhaupt keine Sozialversicherungspflicht besteht. Bei einer Entsendung in Länder der EU besteht sowohl hinsichtlich der Beitragspflicht als auch der Leistungspflicht die Sozialversicherung nur in einem Mitgliedsstaat. Des Weiteren erstreckt sich die Versicherungspflicht auf alle Zweige der Sozialversicherung. Soweit die Entsendung in ein Land außerhalb der EU stattfindet, mit dem Deutschland ein Abkommen über die sozialen Sicherungssysteme getroffen hat, ist anhand der jeweiligen Abkommen zu prüfen, auf welche Zweige der Sozialversicherung sich das Abkommen erstreckt. Im Gegensatz zu den Staaten der EU umfassen diese Abkommen in der Regel nur einige Zweige der Sozialversicherung. Mit den Ländern China, Indien, Japan, Kanada und Korea bestehen beispielsweise Sozialversicherungsabkommen, die sich nur auf die Rentenversicherung und die Arbeitsförderung beziehen. Bezüglich der übrigen Sozialversicherungszweige gibt es keine Harmonisierung. Beim sog. vertragslosen Ausland ist die Sozialversicherungspflicht in Deutschland bezüglich aller Zweige allein nach den eingangs dargestellten Voraussetzungen der Ausstrahlung zu bestimmen. Zusätzlich ist für das betreffende Land zu prüfen, inwieweit nach den hiesigen Gesetzen Sozialversicherungspflicht besteht. Das kann bedeuten, dass ein entsandter Arbeitnehmer doppelt sozialversicherungspflichtig ist oder gar nicht. Im letzteren Fall ist Vorsorge durch private Versicherungen zu treffen. Als Fazit bleibt festzuhalten: Allein durch die Zahlung von Beiträgen zur deutschen Sozialversicherung wird keine Sozialversicherungspflicht begründet. Bei falscher Annahme nicht bestehender Sozialversicherungspflicht droht Strafbarkeit. Die Entsendung von Mitarbeitern ins Ausland bedarf daher der sorgfältigen Vorbereitung und rechtlichen Prüfung hinsichtlich der Frage der Sozialversicherungspflicht, damit die Auslandstätigkeit insgesamt ein voller Erfolg wird. Dr. Rainer Krüger, BRANDI Bielefeld I

11 Arbeitsrecht Mai 2014 Seite 11 Frankreich: Hat die in Tagen berechnete Jahrespauschalarbeitszeit noch eine Zukunft? 1. Eine in Tagen berechnete Jahrespauschalarbeitszeit - Was ist das? Die in Tagen berechnete Jahrespauschalarbeitszeit wurde im Jahre 2002 durch die zweiten Aubry-Gesetze über die Einführung der 35 Stunden-Woche in das Arbeitsrecht aufgenommen und ist heute in der französischen Arbeitswelt weit verbreitet. Eine solche Arbeitszeitregelung ermöglicht es, den Arbeitnehmer weitgehend unabhängig von den tatsächlich pro Tag geleisteten Arbeitsstunden, sondern vielmehr abhängig von einer bestimmten Anzahl von Arbeitstagen (maximal 218), die er dem Arbeitgeber pro Jahr schuldet, zu vergüten. Arbeitnehmer, mit denen eine Jahrespauschalarbeitszeit in Tagen vereinbart wurde, sind lediglich gehalten, eine Ruhezeit von elf Stunden pro Tag und eine wöchentliche Ruhezeit von 35 Stunden einzuhalten. 2. Voraussetzungen Nach den Bestimmungen des französischen Arbeitsgesetzbuches kann eine Jahrespauschalarbeitszeit mit folgenden Arbeitnehmern vereinbart werden: -- Angestellte mit Cadre-Status, die die Erbringung ihrer Arbeitsleistung im Wesentlichen autonom organisieren und die aufgrund der Art ihrer Tätigkeit nicht den allgemeinen Arbeitszeiten im Betrieb unterliegen, -- Mitarbeiter, deren Arbeitszeit nicht im Voraus bestimmt werden kann und die im Rahmen der ihnen übertragenen Aufgaben ihre Arbeit tatsächlich autonom organisieren können. Letzterer Fall betrifft vor allem Mitarbeiter im Außendienst. Dabei fordert das Arbeitsgesetzbuch, dass: -- eine solche Jahrespauschalarbeitszeit von einer kollektivrechtlichen Regelung (Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) vorgesehen ist, -- der Mitarbeiter dieser Arbeitszeitregelung im Rahmen seines Arbeitsvertrages zustimmt, -- der Arbeitsgeber einmal pro Jahr mit dem Arbeitnehmer ein Gespräch über seine Arbeitsbelastung, die Arbeitsorganisation im Betrieb, die Balance zwischen Arbeit und Privatleben sowie die Vergütung des Arbeitnehmers führt. 3. Problematik Diese französische Regelung der Jahrespauschalarbeitszeit in Tagen wurde immer wieder vom Europäischen Ausschuss für Soziale Rechte (ECSR) kritisiert, da sie nicht mit der europäischen Sozialcharta zu vereinbaren sei. Insbesondere wurde beanstandet, dass die im Rahmen der Pauschale mögliche maximale Arbeitszeit (theoretisch 78 Stunden) exzessiv sei. Außerdem wurde kritisiert, dass das entsprechende Gesetz nicht ausreichend für eine regelmäßige Überprüfung der Arbeitsbelastung der Arbeitnehmer sorge. Eine erste wichtige Entscheidung der französischen Rechtsprechung zu dieser Frage erfolgte im Jahr 2011 (Cass. soc. vom 29. Juni 2011, n ). Der oberste französische Gerichtshof hatte sich dabei mit der Arbeitszeitregelung der Tarifverträge für die Metallindustrie auseinanderzusetzen. Diese sehen Folgendes vor: -- Die Jahrespauschale wird durch eine regelmäßige Kontrolle der gearbeiteten Tage begleitet. Dies schließt sowohl die gearbeiteten Tage als auch die Ruhetage des Arbeitnehmers ein. -- Der Arbeitgeber wird verpflichtet, ein Dokument vorzuhalten, in dem die gearbeiteten Tage und die Ruhetage vermerkt sind, wobei dieses Dokument durch den Arbeitnehmer unter der Kontrolle des Arbeitgebers erstellt werden kann. -- Jeder Vorgesetzte eines in diesem Rahmen beschäftigten Arbeitnehmers hat für eine regelmäßige Überprüfung der Arbeitsbelastung des betroffenen Arbeitnehmers und seiner Arbeitsorganisation zu sorgen. -- Schließlich hat jeder Arbeitnehmer ein Recht auf ein Jahresgespräch mit seinem Vorgesetzten, in dem die Arbeitsorganisation sowie die Arbeitsbelastung zwischen den Parteien erörtert werden. In der vorgenannten Entscheidung hat das oberste französische Gericht (Cour de cassation) die Bestimmungen der Tarifverträge für die Metallindustrie im Hinblick auf die gesetzlichen Anforderungen als ausreichend angesehen. In der Folgezeit hatte sich der Cour de Cassation mit weiteren tarifvertraglichen Regelungen auseinanderzusetzten. Dabei wurden die Regelungen zu (in Tagen berechneten) Jahrespauschalarbeitszeiten in wichtigen Tarifverträgen als unwirksam angesehen. Es handelte sich um die Regelungen des Tarifvertrags für den Großhandel (Cass. soc. vom 26. September 2012, n ), des Tarifvertrags für Ingenieurbüros (SYNTEC, Cass. soc. vom 24. April 2013, n ), sowie des Tarifvertrags für die Chemische Industrie (Cass. soc. vom 31. Januar 2012, n ). In allen Entscheidungen gelangten die Richter zu der Auffassung, dass die fraglichen Regelungen nicht geeignet waren, eine vernünftige Auslastung und Arbeitsbelastung des Arbeitnehmers und damit einen ausreichenden Schutz seiner Sicherheit und Gesundheit zu garantieren. 4. Konsequenzen der Unwirksamkeit/ Fehlerhaften Handhabung Hier ist zwar grundsätzlich zwischen der fehlenden kollektivrechtlichen Grundlage zur Vereinbarung der Jahrespauschalarbeitszeit und der mangelhaften Anwendung der bestehenden Vorschriften zu unterscheiden. In den Rechtsfolgen sind jedoch beide Fälle gleich zu behandeln. Ist die Vereinbarung der Jahrespauschale mit dem Arbeitnehmer hinfällig oder kommt der Arbeitgeber seinen Pflichten nicht nach, ist der Arbeitnehmer berechtigt, für alle über die gesetzliche Arbeitszeit in Höhe von 35 Stunden je Woche hinaus geleisteten Arbeitsstunden eine besondere Vergütung zu verlangen.

12 Seite 12 Arbeitsrecht Mai 2014 Bezahlt der Arbeitgeber diese Überstunden nicht, ist der Arbeitnehmer grundsätzlich berechtigt, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Lasten des Arbeitgebers festzustellen. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber so haftet, als wenn er den Arbeitnehmer ohne rechtfertigenden Grund gekündigt hätte. Schließlich stellt das französische Recht die unterlassene Vergütung von Überstunden der Schwarzarbeit gleich. Neben erheblichen strafrechtlichen Konsequenzen für den Arbeitgeber, zieht dies insbesondere die Verpflichtung zur Zahlung eines pauschalen Schadenersatzes in Höhe von sechs Bruttomonatsgehältern an den Arbeitnehmer nach sich. 5. Was tun? Im Individualverhältnis zum Arbeitnehmer ist jeder Arbeitgeber zunächst gehalten, sich genauesten an die tarifvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen zu halten. Insbesondere sind alle Kontrollpflichten zu beachten. Darüber hinaus sollte auf der kollektivrechtlichen Ebene geprüft werden, ob die tarifvertragliche oder betriebliche Regelung den Anforderungen der Rechtsprechung des Cour de Cassation genügt. Ist dies nicht der Fall, sollte die geltende Regelung gegebenenfalls neu verhandelt oder, soweit dies möglich ist, auf betrieblicher Ebene ersetzt werden. Ist beides unmöglich, bleibt nur eine Umstellung der Arbeitszeit auf ein gesetzlich zulässiges System, d.h. in den meisten Fällen die 35-Stunden-Woche. Was die Vergangenheit betrifft, sind die Risiken kaum zu kalkulieren. Wenn möglich, sollte eine einvernehmliche Regelung mit den betroffenen Mitarbeitern gesucht werden. Ist eine solche nicht möglich oder zu kostspielig, bleibt nur noch der Versuch, sich entstandene Kosten vom französischen Staat, der alle maßgeblichen Regelungen für allgemein verbindlich erklärt hat, aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung ersetzen zu lassen. 6. Fazit Die Möglichkeit zur Vereinbarung einer in Tagen berechneten Jahrespauschalarbeitszeit wird sicherlich weiterhin existieren. Es wird jedoch darauf ankommen, dass die der Pauschale zu Grunde liegenden tarifvertraglichen Regelungen den Anforderungen der Rechtsprechung angepasst werden und der Arbeitgeber diese Regeln dann auch minutiös umsetzt. Uwe Augustin, LL.M. I SCP WENNER, Avocats / Rechtsanwälte / Avvocati, Paris Risiken und Nebenwirkungen der Nebentätigkeiten von Krankenhausärzten Auch Krankenhausärzte haben, wie jeder andere Arbeitnehmer, einen durch ihre Grundrechte gesicherten, grundsätzlichen Anspruch auf Ausübung einer Nebentätigkeit. Selbst Arbeitsverträge, welche pauschal bestimmen, dass der betreffende Arzt seine gesamte Arbeitskraft in den Dienst des Krankenhauses stellt, können diesen Anspruch auf Nebentätigkeit nicht gänzlich ausschließen. Besonders Nebentätigkeiten von Krankenhausärzten im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung können jedoch die Interessen des Krankenhausträgers berühren. Unabhängig von einer vertraglich oder tarifvertraglich vereinbarten Anzeigepflicht von Nebentätigkeiten, hat der betreffende Arzt eine Nebentätigkeit dem Arbeitgeber auch dann anzuzeigen, wenn die Interessen des Arbeitgebers durch die Nebentätigkeit bedroht sein können. Insbesondere enthält der Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst (TVöD) in 3 Abs. 3 die Bestimmung, dass Nebentätigkeiten gegen Entgelt durch den Beschäftigten rechtzeitig vor Beginn der Nebentätigkeit gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich anzuzeigen sind. In diesen Fällen besitzt der Arbeitgeber die Möglichkeit, die Nebentätigkeit des Beschäftigten zu untersagen, wenn diese geeignet ist, die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten oder berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen. Im Hinblick auf solche Interessenskollisionen besonders hervorzuheben sind Nebentätigkeiten angestellter Krankenhausärzte im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung. Bis zum Jahr 2007 war die gleichzeitige Tätigkeit als Krankenhausarzt und als niedergelassener Vertragsarzt auf Fachgebiete ohne Patientenkontakte begrenzt. Dieser Bereich wurde durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz im Jahr 2007 jedoch weitgehend liberalisiert. Nunmehr sieht die Zulassungsverordnung der Vertragsärzte (Ärzte-ZV) ausdrücklich vor, dass die Tätigkeit in Krankenhäusern mit einer vertragsärztlichen Tätigkeit vereinbar ist. Darüber hinaus besteht nun die Möglichkeit, im Wege eines hälftigen Versorgungsauftrages als Vertragsarzt in Teilzeit tätig zu werden. Diese beiden Änderungen haben die Möglichkeit geschaffen, dass Krankenhausärzte neben ihrer Krankenhaustätigkeit eine Vertragsarztzulassung erwerben können und damit auch im Bereich der ambulanten vertragsärztlichen Tätigkeit tätig werden dürfen. Interessenskollisionen von Krankenhausträgern und als Vertragsärzte tätigen Krankenhausärzten können sich dadurch ergeben, dass der Krankenhausträger von der Möglichkeit zur Teilnahme an der ambulanten Versorgung im Bereich der vor- und nachstationären Behandlung im Krankenhaus, dem ambulanten Operieren im Krankenhaus, der ambulanten Behandlung durch Krankenhäuser bei Unterversorgung oder dem Bereich der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung Gebrauch macht. In diesen Fällen können die Interessen des Krankenhausträgers durch Aktivitäten des Krankenhausarztes beeinträchtigt werden, wenn die vertragsärztliche Tätigkeit des Krankenhausarztes in Konkurrenz zu Leistungsangeboten des Krankenhausträgers tritt.

13 Arbeitsrecht Mai 2014 Seite 13 Darüber hinaus muss der Krankenhausträger beachten, dass immer dann, wenn eine besondere Bindung zwischen einem niedergelassenen Vertragsarzt und einem Krankenhausträger besteht, die Problematik der Zuweisung gegen Entgelt im Raum steht. Das Verbot, für die Zuweisungen von Patientinnen und Patienten ein Entgelt oder andere Vorteile zu gewähren, zu versprechen, sich gewähren oder versprechen zu lassen, richtet sich durch seine Aufnahme in 31a Krankenhausgestaltungsgesetz Nordrhein-Westfalen nunmehr auch an Krankenhausträger. Dies hat zur Folge, dass auch die krankenhausrechtlichen Aufsichtsbehörden gegen entsprechende Zuweisermodelle vorgehen können. Im Rahmen von Nebentätigkeiten angestellter Krankenhausärzte kann dem Verbot der Zuweisung gegen Entgelt Bedeutung zukommen, wenn ein Krankenhausarzt, welcher ebenfalls zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen ist, eine Vergütung erhält, welche an die Zahl der behandelten Patienten anknüpft. In diesem Zusammenhang kann die Situation entstehen, dass der Krankenhausarzt in seiner Funktion als niedergelassener Vertragsarzt zu seinem eigenen Einweiser wird. Angesichts der Tatsache, dass das Verbot der Zuweisungen gegen Entgelt mittlerweile sehr weit ausgelegt wird, sollten Krankhausträger darauf achten, dass sie durch ihre Arbeitsvertragsgestaltung nicht den Eindruck erwecken, ihre gleichzeitig über eine vertragsärztliche Zulassung verfügenden Krankenhausärzte würden dazu aufgefordert oder verleitet, Zuweisungen vorzunehmen, welche durch den Anreiz einer leistungsbezogenen Vergütung aus ihrer Tätigkeit als Krankenhausarzt bestimmt sind. Fazit: Krankenhausträger, die das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt konsequent in ihrem Bereich umsetzen wollen, müssen beachten, dass Nebentätigkeiten von angestellten Krankenhausärzten grundsätzlich geeignet sind, aus an sich unproblematischen arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarungen potentiell hoch problematische Zuweisungsvereinbarungen zu machen. Hier kann schnell der Eindruck erweckt werden, dass der betreffende Krankenhausarzt für seine als Vertragsarzt ausgesprochene Zuweisung vergütet werden soll. Es ist daher dringend anzuraten, arbeitsvertragliche Vereinbarungen mit Krankenhausärzten, die gleichzeitig über eine vertragsärztliche Zulassung verfügen, daraufhin zu überprüfen, ob diese (unangemessene) leistungsbezogene Vergütungsbestandteile enthalten und der betreffende Arzt darüber hinaus sein eigener Zuweiser ist. Soweit sich hier ein auffälliger Befund ergeben sollte, kann nur dazu geraten werden, anderweitige Vergütungsmodelle zu wählen, um nicht in das Blickfeld der Aufsichtsbehörden zu geraten. Bastian Reuter, BRANDI Bielefeld I Verantwortlichkeit des Geschäftsführers einer GmbH & Co. KG Besteht die Aufgabe einer Komplementär-GmbH hauptsächlich in der Führung der Geschäfte der GmbH & Co. KG, so erstreckt sich der Schutzbereich der Sorgfaltspflichten des GmbH-Geschäftsführers auch auf die KG (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni II ZR 86/11). Sachverhalt Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der X-GmbH & Co. KG. Der Beklagte war Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, deren alleinige Aufgabe es war, für die GmbH & Co. KG zu handeln. Die Komplementär-GmbH trat nicht operativ nach außen auf. Ein Geschäftsführervertrag war nicht abgeschlossen worden. Der Insolvenzverwalter wirft dem Geschäftsführer vor, die GmbH & Co. KG bei dem Abschluss von Verträgen schuldhaft geschädigt zu haben und meint, der Geschäftsführer habe Obliegenheiten verletzt, so dass er für den Schaden als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gegenüber der KG hafte. Entscheidung des BGH und rechtlicher Hintergrund Die rechtliche Verbindung zwischen einer GmbH & Co. KG und ihrem Geschäftsführer besteht grundsätzlich einerseits in dem gesellschaftsrechtlichorganschaftlichen Akt der Bestellung zum Geschäftsführer durch die Gesellschafter und andererseits in dem schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft. Der Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG kann mit der Komplementär-GmbH oder der KG ein Anstellungsverhältnis eingehen. Es besteht jedoch auch die Möglichkeit, dass der Geschäftsführer wie im entschiedenen Fall des BGH überhaupt kein Anstellungsverhältnis abschließt und nur rein organschaftlich von den Gesellschaftern der GmbH als Geschäftsführer bestellt wird. Soweit das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers mit der KG besteht, kann die KG gegenüber dem Geschäftsführer vertragliche Pflichtverletzungen und entsprechend Schadenersatz geltend machen. Ein zwischen der Komplementär-GmbH und dem Geschäftsführer geschlossenes Anstellungsverhältnis begründet hingegen zunächst nur eine Vertragsbeziehung zwischen der Komplementär-GmbH und dem Geschäftsführer und eben nicht zur KG. Es stellt sich daher die Frage, ob die Vertragsbeziehung zwischen der Komplementär-GmbH und dem Geschäftsführer eine Schutzwirkung zugunsten der KG hat. Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass der für die GmbH & Co. KG tätige Geschäftsführer in der Regel einen Schaden zulasten der KG und nicht zulasten der Komplementär-GmbH verursachen wird. Eine drittschützende Wirkung eines zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer zustande gekommenen Anstellungsverhältnisses zugunsten der KG wird angenommen, wenn die alleinige und wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen. Dies ist insoweit gerechtfertigt, als in diesem Fall eine sorgfaltswidrige Geschäftsführung in erster Linie Vermögen

14 Seite 14 Arbeitsrecht Mai 2014 der KG beeinträchtigt. Die KG kann somit aufgrund der zu ihren Gunsten bestehenden Schutzwirkung auf der Basis des Anstellungsverhältnisses gegen den Geschäftsführer der GmbH Ansprüche geltend machen. Fraglich ist, auf welcher Basis die KG gegen den Geschäftsführer vorgehen kann, wenn gerade kein Anstellungsverhältnis also weder mit der GmbH noch mit der KG besteht bzw. ob neben dem Anstellungsverhältnis eine weitere Grundlage zur Geltendmachung von Ansprüchen gegeben ist. Hierzu hat der BGH bestätigt, dass jedenfalls dann, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte einer KG besteht, der Schutzbereich der durch die Bestellung zum Geschäftsführer der GmbH begründeten organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung sich auf die KG erstreckt. Aus der Stellung des Geschäftsführers als Organ der Komplementär-GmbH ergibt sich eine drittschützende Wirkung. Hierzu ist weder ein Anstellungsverhältnis zur GmbH noch zur KG erforderlich. Da es sich in einem solchen Fall um Ansprüche der KG und nicht der GmbH handelt, bedarf es zur Geltendmachung eines Anspruchs gegenüber dem Geschäftsführer auch keines Gesellschafterbeschlusses der GmbH. Die Gesellschaft, d.h. die GmbH & Co. KG muss darlegen und beweisen, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis ein Schaden entstanden ist. Der Geschäftsführer wiederum muss darlegen und beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist und ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre. Bei unternehmerischen Entscheidungen handelt der Geschäftsführer dann nicht pflichtwidrig, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (sog. Business Judgement Rule). Der BGH hat in seinem Urteil jedoch ausgeführt, dass eine pflichtwidrige haftungsbegründende Handlung des Geschäftsführers regelmäßig dann nicht angenommen werden kann, wenn sämtliche Gesellschafter der KG mit dem Handeln des Geschäftsführers einverstanden waren. Eva-Maria Gottschalk, LL.M., BRANDI Gütersloh Besonderheiten des österreichischen Betriebsübergangsrechts Oft fallen durch Umgründungen und Umstrukturierungen Positionen weg oder es ändern sich die Arbeitsbedingungen. Nicht selten sind headcount reductions gar einer der Hauptgründe für Umstrukturierungen. Arbeitsrechtlich stellt eine Umgründung oft einen Betriebsübergang dar. Welche Unterschiede bestehen zwischen deutschem und österreichischem Betriebsübergangsrecht? Welche Besonderheiten sind bei einem Betriebsübergang nach österreichischem Recht zu beachten? 1. Umsetzung der EU-Betriebsübergangsrichtlinie in Österreich Wenn die Welt einmal untergehen sollte, ziehe ich nach Wien, denn dort passiert alles fünfzig Jahre später. (Gustav Mahler) Die Umsetzung der EU-Betriebsübergangsrichtlinie erfolgte in Österreich nicht untypisch mehr als zwei Jahrzehnte später als bei unseren deutschen Nachbarn, nämlich erst am Die Regelungen zum Betriebsübergang finden sich im Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, kurz AVRAG. In weiten Teilen wurde die Betriebsübergangsrichtlinie in Österreich inhaltlich ähnlich wie in Deutschland umgesetzt, was etwa die Eintrittsautomatik, das Verbot, aufgrund des Betriebsübergangs zu kündigen, oder die Ausnahme für Konkursfälle betrifft. Aber es gibt auch Unterschiede, zum Beispiel: 2. Kein allgemeines Widerspruchsrecht Bornierten Menschen sollte man nicht widersprechen. Widerspruch ist immerhin ein Zeichen von Anerkennung. (Richard von Schaukal) Widerspruchsrecht in nur zwei Fällen Der österreichische Gesetzgeber hat sich anders als der deutsche und heftig dafür kritisiert gegen ein allgemeines Widerspruchsrecht entschieden. Nur in zwei Fällen kann dem Übergang des Arbeitsverhältnissen binnen eines Monats ab Kenntnis über den Umstand widersprochen werden: (a) bei Nichtübernahme des kollektivvertraglichen Bestandschutzes und (b) bei Nichtübernahme der betrieblichen Pensionszusage. Kollektivvertraglicher Bestandschutz meint Bestimmungen im Kollektivvertrag, die Kündigung und Entlassung an bestimmte Gründe oder vorherige Disziplinarerkenntnisse binden. Der österreichische Kollektivvertrag ähnelt dem Tarifvertrag, ist allerdings zwingend anwendbar und nicht frei wählbar. Der anwendbare Kollektivvertrag ergibt sich vereinfacht gesagt aus dem vom Arbeitgeber ausgeübten Gewerbe. Anlässlich eines Betriebsübergangs muss geprüft werden, welcher Kollektivvertrag beim Veräußerer und welcher beim Erwerber anwendbar ist. Ist beim Erwerber ein anderer Kollektivvertrag anwendbar, kommt es mit einigen Einschränkungen, z.b. hinsichtlich des kollektivvertraglichen Mindestentgelts zu einem Kollektivvertragswechsel. Kündigungs- und Sonderkündigungsrecht Das weniger umfassende Widerspruchsrecht bedeutet nicht, dass der Arbeitnehmer gezwungen ist, beim Betriebserwerber weiter zu arbeiten. Er kann unter Einhaltung der gesetzlichen bzw. vertraglichen Kündigungsfristen und termine beenden. Damit sind aber Nachteile für ihn verbunden (insbesondere Verlust der Abfertigung Alt und Sperrfrist beim Arbeitslosengeld). Eigenkündigungen anlässlich eines Betriebsübergangs sind daher selten. Das österreichische Recht sieht zudem ein sogenanntes begünstigtes Kündigungsrecht bei wesentlicher Verschlechterung der Arbeitsbedingungen aufgrund der

15 Arbeitsrecht Mai 2014 Seite 15 nach dem Betriebsübergang anzuwendenden Betriebsvereinbarungen oder Kollektivvertrages vor. Der Arbeitnehmer muss dann nur die gesetzlichen Kündigungsfristen und termine einhalten und ihm gebühren alle Ansprüche wie bei der Arbeitgeberkündigung. Ist unklar, ob eine Verschlechterung wesentlich ist, kann der Arbeitnehmer auf Feststellung klagen. Will man begünstige Selbstkündigungen vermeiden, muss man die Weitergeltung des bisherigen Kollektivvertrages und aller Betriebsvereinbarungen zusagen. 3. Informationsschreiben, Dienstzetteländerung, Abfertigung Was Deutschland und Österreich trennt, ist die gemeinsame Sprache. (Karl Farkas) Ähnlich wie nach deutschem Recht besteht anlässlich eines Betriebsübergangs eine Informationspflicht von Erwerber und Veräußerer gegenüber den Arbeitnehmern. Ein Aushang an für alle Arbeitnehmer leicht zugänglicher Stelle reicht aus, Briefform ist dennoch sehr zu empfehlen. In Betrieben mit Betriebsrat ist dieser zu informieren. Die Information ist für den Fristenlauf im Hinblick auf das Widerspruchsrecht und das begünstigte Kündigungsrecht (siehe Punkt 2) relevant. Es sollte darin zusätzlich zu den Mindestangaben jedenfalls eine Erklärung über Übernahme oder Nichtübernahme von Bestandschutz und Betriebspensionszusage abgegeben werden. Da das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer eingeschränkter ist, sind österreichische Informationsschreiben in der Regel kürzer und unaufwändiger als deutsche. Zusätzlich zur Informationspflicht besteht die Pflicht, jede Änderung einer im Dienstzettel enthaltenen Angabe (z.b. Arbeitgeber, Mitarbeitervorsorgekasse, anwendbarer Kollektivvertrag) unverzüglich, spätestens jedoch einen Monat nach ihrem Wirksamkeitsbeginn, dem Arbeitnehmer schriftlich mitzuteilen. Sofern es in Ihrem Betrieb keine Dienstverträge, sondern nur Dienstzettel gibt, müssen diese anlässlich eines Betriebsübergangs abgeändert werden. Erwähnt werden soll auch die besondere Haftung des Veräußerers für vor dem Betriebsübergang entstandene Abfertigungsansprüche. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor dem begann, haben gegenüber dem Arbeitgeber einen gesetzlichen Anspruch auf Abfindung (zwischen 1 und 12 Monatsentgelten gestaffelt nach Dienstjahren). Dieser wird anlässlich des Betriebsüberganges nicht ausgezahlt, sondern auf den Erwerber übertragen. Arbeitsverhältnisse, die nach dem begannen, unterliegen einem neuem Abfertigungssystem: Es besteht kein Anspruch auf Abfindung gegenüber dem Arbeitgeber, sondern gegenüber einer Mitarbeitervorsorgekasse, in die der Arbeitgeber monatlich 1,53% des Gehalts einzahlen muss. Dr. Anna Mertinz I KWR Rechtsanwälte GmbH, Wien Die Die Autoren dieser Ausgabe

16 Bielefeld Adenauerplatz Bielefeld Tel.: +49 (0) 521 / Fax: +49 (0) 521 / Detmold Lindenweg Detmold Tel.: +49 (0) 5231 / Fax: +49 (0) 5231 / Gütersloh Thesings Allee Gütersloh Tel.: +49 (0) 5241 / Fax: +49 (0) 5241 / Paderborn Rathenaustraße Paderborn Tel.: +49 (0) 5251 / Fax: +49 (0) 5251 / Minden Königswall Minden Tel.: +49 (0) 571 / Fax: +49 (0) 571 / Hannover Podbielskistraße Hannover Tel.: +49 (0) 511/ Fax: +49 (0) 511/ Leipzig Ferdinand-Lassalle-Straße Leipzig Tel.: +49 (0) 341 / Fax: +49 (0) 341 / Paris 70, boulevard de Courcelles F Paris Tel.: 0033 / Fax: 0033 / Beijing/Peking /F, Guohua Plaza 3 Dongzhimennan Avenue Dongcheng District, China (VR) Beijing (Peking) Tel.: Fax: Wir über uns Veranstaltungshinweis Wir laden Sie herzlich ein zur 13. Internationalen IHK-Begegnungswoche: Ostwestfalen meets Brazil am Mittwoch, 25. Juni 2014, 15:00 Uhr - 18:00 Uhr. Weitere Informationen finden Sie unter. Publikationen Aus unserer Kanzlei haben folgende Anwälte bei der Kommentierung des Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) mitgearbeitet: Dr. Chistoph Jahn, Daniela Deifuß-Kruse, Dr. Sebastian Meyer, LL.M. und Dr. Christoph Worms. Diese Kommentierung ist aktuell und prägnant. Sie ist eine gut lesbare Orientierungshilfe, die einen schnellen und zuverlässigen Überblick über die Rechtslage ermöglicht und dadurch eine rechtssichere Anwendung des KrWG unterstützt. Die Kommentierung berücksichtigt die tiefgreifenden Änderungen der am 1. Juni 2012 in Kraft getretenen Neufassung des Gesetzes. Der ordnungspolitischen Bedeutung des KrwG im Hinblick auf die Grenzziehung zwischen kommunaler und privatwirtschaftlicher Entsorgungstätigkeit wird besonderes Augenmerk geschenkt. Die Neuerungen eine stärkere Differenzierung der Behandlungsmaßnahmen, die erstmals aufgenommenen Regelungen zu Nebenprodukten und zum Ende der Abfalleigenschaft sowie die Präzisierung des Begriffs der Abfallverwertung werden verständlich und praxisnah dargestellt. Dabei wird die intensive Vorprägung des KrWG als nationales Recht durch das Unionsrecht, speziell durch die Abfallrahmenrichtlinie und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, berücksichtigt und erläutert. Die Autoren dieser Kommentierung bringen einen in der Rechtsanwendung geprägten Blick auf die Kreislaufwirtschaft und ein von einseitigen Interessen unabhängiges fachliches Verständnis der Vorschriften ein. Die in unseren Beiträgen allgemein erteilten Hinweise und Empfehlungen können und sollen eine anwaltliche Beratung nicht ersetzen. Für Anregungen und Rückfragen stehen Ihnen die jeweiligen Autoren der Beiträge oder die Redaktion gern zur Verfügung. Bielefeld Detmold Gütersloh Paderborn MINDEN Hannover Leipzig Paris Peking

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