UNIVERSITÄT DES SAARLANDES. Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene Sommersemester Übungsfall (5)

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1 UNIVERSITÄT DES SAARLANDES Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene Sommersemester 2012 Übungsfall (5) Nachdem in der Vergangenheit mehrere terroristische Anschläge islamistischer Gruppierungen nur knapp verhindert werden konnten, herrscht in der Bevölkerung eine erhebliche Furcht vor weiteren Attentatsversuchen. Als der marokkanische Staatsbürger T, der als gläubiger Muslim einen auffälligen Bart trägt und zudem mit der traditionellen Djellabah bekleidet ist, an einem Freitagnachmittag in der Saarbrücker Innenstadt einen Bus besteigen will, erregt er daher schon aufgrund seines Erschei- nungsbilds die Aufmerksamkeit der Mitreisenden. Diese Aufmerksamkeit steigert sich zu großer Auf- regung, als sie entdecken, daß aus dem Rucksack des T die Spitze der darin enthaltenen mittelgroßen Propangasflasche ragt. Die herbeigerufene Polizei nimmt T daraufhin vorläufig in Gewahrsam und stellt den Rucksack samt der Bombe sicher. T kann sich dieses Verhalten nicht erklären. Tatsächlich hegt er keineswegs terroristische Absichten, sondern war auf dem Weg in den Bürgerpark, wo er mit Freunden grillen wollte. Die Gasflasche dient der Befeuerung eines von einem anderen Freund mit- gebrachten Campinggrills. Seine entsprechenden Beteuerungen lassen jedoch die Polizisten unge- rührt. T wird daher auf die nächste Polizeiwache verbracht, wo er immerhin eine schriftliche begrün- dete und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Bescheinigung über die Wegnahme des Ruck- sacks erhält. Bei der Untersuchung des Rucksackinhalts durch die herbeigerufenen Beamten des Bombenentschär- fungskommandos stellt sich einige Zeit später die Ungefährlichkeit der Gasflasche heraus. Daraufhin wird T wieder freigelassen. Er verlangt nunmehr die sofortige Herausgabe des Rucksacks samt Inhalt. Die Polizei verweigert dies mit dem (im Grundsatz zutreffenden) Argument, die einschlägige Polizei- verordnung verbiete das Grillen im Bürgerpark. Außerdem würde der Transport der Gasflasche durch T mit Sicherheit erneut die Bevölkerung verängstigen. T fordert wiederholt, aber vergeblich die Her- ausgabe. Schließlich wendet er sich beim zuständigen Verwaltungsgericht im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Sicherstellung und verlangt die Herausgabe des Rucksacks. Mit Erfolg? 1

2 Lösungshinweise: Lösungsübersicht: A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs II. Richtige Verfahrensart III. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen IV. Allg. Sachentscheidungsvoraussetzungen V. Zwischenergebnis B. Begründetheit I. Prüfungsmaßstab II. Rechtmäßigkeit der Sicherstellungsanordnung 1. Ermächtigungsgrundlage 2. Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit b) Verfahren c) Form 3. Materielle Rechtmäßigkeit a) Tatbestandsvoraussetzungen b) Ermessensfehlerfreiheit III. Interessenabwägung IV. Herausgabe des Rucksacks als Annex zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung, 80 Abs. 5 S. 3 VwGO 1. Tatbestandliche Voraussetzungen 2. Rechtsfolge: Ermessensentscheidung des Verwaltungsgerichts? C. Ergebnis Lösungsskizze: Obersatz: Der Antrag hat Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Grundsätzlich richtet sich der Rechtsweg im einstweiligen Rechtsschutz nach dem Rechtsweg im Hauptsacheverfahren. Hier geht es allein um ein Herausgabeverlangen; die Ingewahrsamnahme wird ausdrücklich nicht angegriffen. 1 Denkbar wäre es, an dieser Stelle eine entsprechende Anwendung des 695 BGB für einschlägig zu erachten. Für einen vermögensrechtlichen Anspruch aus öffentlich- rechtlicher Verwahrung wären nach 40 Abs. 2 S. 1 VwGO die ordentlichen Gerichte zuständig. Al- ternativ kommt eine Rückgabe i.r. eines FBA in Betracht; dann sind die Verwaltungsgerichte zustän- dig. In der Hauptsache ginge es dann um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Sicherstellung. Letzteres dürfte hier anzunehmen sein: Es entspricht der Intention des T und ist auch prozessual sinnvoller, da ohnehin die Sicherstellung zu prüfen ist. Auch der Gedanke des 17 Abs. 2 S. 1 GVG läßt sich insoweit anführen. Damit geht es um die Überprüfung einer hoheitlichen Maßnahme aus 1 Vgl. hierzu etwa Finger, JuS 2005, 116 (119 f.). 2

3 dem Bereich des Polizeirechts ( 43 f. PolG); diese ist eindeutig öffentlich- rechtlicher, nichtverfas- sungsrechtlicher Art. 2 Damit ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. II. Richtige Verfahrensart Die richtige Verfahrensart bestimmt sich nach dem Rechtsschutzziel ( 88, 86 Abs. 3 VwGO). Hier geht es dem Antragsteller um die Herausgabe seines Rucksacks im Wege des einstweiligen Rechts- schutzes. Insoweit bestehen zwei Möglichkeiten: Entweder eine einstweilige Anordnung auf Heraus- gabe nach 123 VwGO oder eine Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach 80 Abs. 5 VwGO i.v.m. einem FBA. Dabei ist das Verhältnis der beiden Normen anhand der Grundregel des 123 Abs. 5 VwGO zu bestimmen. Aus diesem ergibt sich die grundsätzliche Subsi- diarität der einstweiligen Anordnung, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungssituation gegeben ist. Der Antrag muß somit gegen einen belastenden Verwaltungsakt gerichtet sein, und es dürfte keine aufschiebende Wirkung gegeben sein. Hier ist die Verwahrung selbst zwar ein Realakt, sie ist aber nur Folge der Sicherstellung, die wiederum einen Verwaltungsakt darstellt. 3 Das Entfallen der aufschiebenden Wirkung ergibt sich vorliegend nicht aus 80 Abs. 2 S. 2 VwGO i.v.m. 20 AGVwGO, da keine Vollstreckung von Bundesrecht vorliegt. Auch ist 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.v.m. 20 AGVwGO nicht einschlägig: Die Sicherstellung ist keine Verwaltungsvollstreckung, sondern eine eigenständige Maßnahme der Gefahrenabwehr. Dennoch könnte ein Entfallen der aufschiebenden Wirkung anzunehmen sein. In Betracht kommt hier 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Dann müß- te die Sicherstellung eine unaufschiebbare Anordnung oder Maßnahme von Polizeivollzugsbeamten darstellen. Hier hat die Polizei gehandelt; deren sofortiges Eingreifen war auch erforderlich, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Demnach wäre ein Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Allerdings fragt sich, ob das konkrete Begehren des Antragstellers (Herausgabe) überhaupt über 80 Abs. 5 VwGO zu erreichen ist. Dies ist in Bezug auf 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zu verneinen; die insoweit allein zu erreichende Anordnung der aufschiebenden Wirkung führt noch nicht zur Herausgabe. Al- lerdings kann nach 80 Abs. 5 S. 3 VwGO das Gericht schon i.r.d. einstweiligen Rechtsschutzes die Vollzugsfolgen vorläufig ganz oder teilweise zu beseitigen bzw. die Beseitigung anzuordnen. Hier erfolgte die Verwahrung als unmittelbare Folge der Sicherstellung (vgl. 21 f. PolG); mithin könnte die Herausgabe als Folgenbeseitigung verstanden werden. Weiterhin müßte aber überhaupt ein ent- sprechender Antrag vorliegen. Dabei könnte hier fraglich sein, ob das bloße Herausgabeverlangen dem genügt. Indes ist insoweit nicht auf den Wortlaut, sondern auf das tatsächliche Begehren abzu- stellen, und dieses läßt hier klar die entsprechende Zielsetzung erkennen. Das Gericht wird daher im Falle der Begründetheit zugleich mit der aufschiebenden Wirkung die Herausgabe anordnen. 4 III. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen Hinsichtlich des gegen einen belastenden Verwaltungsakt gerichteten Antrags müßte die Antragsbe- fugnis analog 42 Abs. 2 VwGO anzunehmen sein. Eine mögliche Rechtsverletzung und ein möglicher 2 Auf die genaue Rechtsnatur der polizeilichen Standardmaßnahme Sicherstellung kommt es insoweit nicht an; dazu etwa Finger, JuS 2005, 116 (117). 3 S. etwa VGH Kassel, NVwZ- RR 2008, Vgl. VGH Kassel, NVwZ- RR 2008, 784 f. 3

4 Herausgabeanspruch folgt hier aus der durch die Sicherstellung begründeten Sonderbeziehung, je- denfalls aber aus Art. 14 GG. Antragsgegner ist der Polizeipräsident. IV. Allg. Sachentscheidungsvoraussetzungen Partei- und Prozeßfähigkeit sind unproblematisch gegeben; auch das allgemeine Rechtsschutzbe- dürfnis ist in Ermangelung eines erkennbaren einfacheren Weges zu bejahen. Ein Widerspruch war nicht erforderlich ( 6 AGVwGO). V. Zwischenergebnis Der Antrag ist zulässig. B. Begründetheit I. Prüfungsmaßstab Das Gericht wird die Aufhebung der Vollziehung (= vorläufige Herausgabe) anordnen, wenn es zuvor die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anordnet. Der Annexantrag setzt mithin die Anord- nung der aufschiebenden Wirkung voraus. Hierfür muß das Aussetzungsinteresse des T also das staatliche Vollzugsinteresse überwiegen. Das verlangt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine summarische Prüfung durch das Verwaltungsgericht; maßgebliches Kriterium sind dabei die Erfolg- saussichten in der Hauptsache. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, überwiegt grds. das Suspensivinteresse, weil nach Art. 20 Abs. 3 GG am Vollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig, überwiegt - in den Fällen des 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3, Abs. 2 S. 2 VwGO - das Vollzugsinteresse. Ggf. muß eine zusätzliche Folgenabschätzung erfolgen. II. Rechtmäßigkeit der Sicherstellungsanordnung Demnach ist vorliegend zunächst die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Sicherstellung zu prüfen. Diese bedarf einer gesetzlichen Grundlage, deren formelle und materielle Anforderungen ferner vorliegen müssen. 1. Ermächtigungsgrundlage Die polizeiliche Maßnahme findet ihre Grundlage in den 21 f. PolG, dort ist die Sicherstellung spe- zialgesetzlich geregelt. 2. Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit: Die Polizei ist wegen der besonderen Eilbedürftigkeit nach 1 Abs. 2, 21, 80 PolG sachlich zuständig. Probleme mit der örtlichen Zuständigkeit sind aus dem Sachverhalt nicht erkennbar. b) Verfahren: Das besondere Verfahrenserfordernis der Bescheinigungserteilung ( 22 Abs. 2 PolG) wurde gewahrt. Eine vorherige Anhörung des T war entbehrlich gem. 28 Abs. 2 Nr. 1 LVwVfG. c) Form: Keine Probleme. 3. Materielle Rechtmäßigkeit a) Tatbestandsvoraussetzungen 4

5 Es müßten die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage des 21 PolG gegeben sein: Demnach kann die Polizei insbesondere Sachen sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Der Rucksack sowie die darin transportierte Gasflasche sind Sachen i.s.d. 90 BGB. Weiterhin müßte eine gegenwärtige Gefahr vorliegen. Unter einer Gefahr versteht man eine Sachlage, bei der bei ungehindertem Fortlauf des Geschehens mit Wahrscheinlichkeit ein Schaden an einem geschützten Rechts- gut eintreten wird. 5 Geschützt wird insoweit namentlich die öffentliche Sicherheit, die die Unver- sehrtheit der Rechtsordnung, aber auch und v.a. Leben und Gesundheit der Bürger umfaßt. Hier ging es aus Sicht der beteiligten Polizisten um die Sicherstellung eines möglicherweise zur Bombe umfunk- tionierten Behältnisses. Wegen der von diesem ausgehenden Explosionsgefahr war von einer erheblichen Bedrohung des geschützten Rechtsgut der öffentlichen Sicherheit ausgeht. Tatsächlich handel- te es sich jedoch gar nicht um eine Bombe. Deshalb ist zu klären, wie es sich auswirkt, daß T in Wirk- lichkeit nur eine normale, grundsätzlich ungefährliche Gasflasche transportierte, also nur eine sub- jektive Gefahrenlage gegeben war. Prinzipiell ist i.r.d. Gefahrenabwehr ein objektiver Maßstab erforderlich, weil anderenfalls der Bürger zu stark belastet würde. Dieser Grundsatz gilt aber nicht un- eingeschränkt: Eine Ausnahme ist bei entsprechenden äußeren Umständen anzunehmen, wenn eine erhebliche Gefahr droht und ein weiteres Abwarten nicht möglich erscheint: Allgemein läßt sich die Frage, ob bei ungehindertem Geschehensablauf in der Zukunft eine Schädigung hinreichend wahr- scheinlich ist, nur auf Grund einer Prognose beurteilen, die der zur Gefahrenabwehr Handelnde sei- nem Einschreiten zu Grunde zu legen hat. Diese Prognose ist auf Basis der im Zeitpunkt des behördli- chen Handelns verfügbaren Informationen zu treffen. Hat der zur Gefahrenabwehr Handelnde die Lage bis zum tatsächlichen Abschluß seines Einschreitens also aus einer ex ante - Perspektive - zutreffend eingeschätzt und durfte er damit bis zum Abschluß seines Einschreitens vom Vorliegen einer Gefahr i.s. des hinreichend wahrscheinlichen Schadenseintritts ausgehen, wird die getroffene Maßnahme nicht allein deswegen im Nachhinein rechtswidrig, weil sich die Prognose ex post als objektiv falsch erweist. Mithin kommt es vorliegend darauf an, ob eine zutreffende Einschätzung der Handelnden im Zeit- punkt des Einschreitens vorlag. Hier könnte man aufgrund der Erheblichkeit der Gefahr und der hin- reichenden Zahl objektiver Anhaltspunkte eine entsprechende Anscheinsgefahr annehmen. 6 Dem könnte allerdings entgegenstehen, daß die tatsächlichen Anhaltspunkte letztlich als sozial adäquat einzuordnen sind, insbesondere ein fremdländischer Kleidungsstil nicht zu voreiligen Schlüssen ver- leiten darf. Insoweit dürfte es auch kaum genügen, auf den islamistischen Hintergrund vergangener Terroranschläge und Anschlagsversuche zu verweisen, weil allein diese Verbindung keinen Pauschal- verdacht gegen Muslime rechtfertigen kann. Für die Annahme einer Anscheinsgefahr spricht hingegen insbesondere die Gasflasche. Nicht nur ist deren Transport in einem Rucksack ausgesprochen ungewöhnlich, sondern es sind auch bereits in der Vergangenheit derartige Behältnisse zum Bom- benbau verwendet worden. Da zudem entsprechende Bomben ein ganz erhebliches Zerstörungspo- tential besitzen, dürfte die Annahme einer Gefahr im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden sein. 7 5 Statt aller: Schoch, in: Schmidt- Aßmann, Bes. VwR, S. 165 ff., 174 ff. 6 Vgl. ähnlich Schliesky/Hansen, JuS 1998, 49 ff. 7 Die Annahme einer Putativgefahr erscheint vor diesem Hintergrund nicht vertretbar. 5

6 Die Gefahr müßte jedoch auch gegenwärtig sein. Das ist sie, wenn der drohende Schadenseintritt unmittelbar bevorsteht oder die schädigende Wirkung bereits begonnen hat. Hier bestand aus Sicht der Polizisten jederzeit die Gefahr einer Explosion; zudem lag aus ihrer Perspektive ein Verstoß gegen Strafvorschriften vor (insoweit ist kein dringender Tatverdacht erforderlich, da es um Gefahrenab- wehr, nicht um Strafverfolgung geht). Auch die Gegenwärtigkeit ist damit gegeben; die tatbestandli- chen Voraussetzungen der Sicherstellung sind mithin erfüllt. b) Ermessensfehlerfreiheit Auf der Rechtsfolgenseite ist nur das Vorliegen eines Ermessensfehlers zu prüfen, 114 S. 1 VwGO. Hier könnten die äußeren Grenzen des Ermessens (Ermessensfehlgebrauch) überschritten worden sein, weil sich die Befugnis zum Einschreiten nur auf sog. Störer bezieht. 8 Damit stellt sich die Frage nach der Störereigenschaft des T. Auch insoweit ist aber zwischen der ex ante- Perspektive, wonach T sowohl Verhaltens- wie Zustandsstörer ( 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 PolG) war, und der im Nachhinein erkannten Nichtstörereigenschaft zu unterscheiden. Weil es für die Beurteilung eines zulässigen Ein- schreitens nur auf die im Zeitpunkt des polizeilichen Handelns erkennbaren Umstände ankommt, kann prinzipiell auch der sog. Anscheinsstörer rechtmäßig in Anspruch genommen werden. Selbst wenn man hierfür eine gewisse Zurechenbarkeit fordert, kann dies bei T angenommen werden, denn ihm hätte klar sein müssen, daß sein Verhalten, namentlich der Transport der auffälligen Gasflasche, Aufmerksamkeit erregt und eventuell als Bedrohung wahrgenommen wird. Damit ist T auf der Pri- märebene polizeipflichtiger Störer. Probleme hinsichtlich der Störerauswahl sind nicht erkennbar. Aus dem Sachverhalt geht nicht eindeutig hervor, ob evt. ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vorliegt. Angesichts der von einer Bombe ausgehenden erheblichen Gefahr wird man aber hier ohnehin eine Ermessensreduzierung auf Null annehmen müssen. Damit bleibt die Frage nach der Verhältnis- mäßigkeit als gesetzliche Grenze des Ermessens. Hier verfolgte die Polizei mit der Sicherstellung einen legitimen Zweck (Schutz der Bevölkerung); diese Maßnahme war zur Zweckerreichung auch ge- eignet und mangels erkennbarer milderer, gleich geeigneter Maßnahmen auch erforderlich. Hinsicht- lich der Angemessenheit wird man v.a. die Vorläufigkeit der Sicherstellung in Betracht ziehen müs- sen; die vorübergehende Maßnahme ist damit grds. auch angemessen. Die ursprüngliche Sicherstel- lung war damit offensichtlich rechtmäßig. III. Interessenabwägung Bei einem offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsakt ist grds. von einem Überwiegen des Voll- zugsinteresses auszugehen. Allerdings darf nicht verkannt werden, daß die ursprünglich nicht zu be- anstandende Gefahrenprognose sich im Nachhinein als unrichtig herausgestellt hat. Es liegt die besondere Konstellation der Anscheinsgefahr vor; der Irrtum wurde jedoch mittlerweile erkannt. Die Aufrechterhaltung des Gewahrsams kann daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr legitimiert werden und ist folglich rechtswidrig; insoweit ist allein die aktuelle Bewertung der Gefahrenlage maßgeblich. Der ursprünglich rechtmäßige Erlaß der Sicherstellungsanordnung ist von deren rechts- widriger Aufrechterhaltung zu unterscheiden. Ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung wie die Sicher- stellung wird durch eine Änderung der Sach- und Rechtslage beeinflußt. Hier müßten die Vorausset- zungen der Sicherstellung immer noch vorliegen, dies ist aber wie gezeigt abzulehnen. Deshalb 8 Teilweise wird die Störereigenschaft bereits i.r.d. Tatbestandsvoraussetzungen und nur die Störerauswahl im Ermessen geprüft. Vorzugswürdig erscheint die Prüfung (nur) auf Rechtsfolgenseite, weil die Störereigenschaft im Wortlaut der einschlägigen Ermächtigungsgrundlagen nicht als Tatbestandsvoraussetzung aufgeführt wird. 6

7 überwiegt zum gegenwärtigen Zeitpunkt das Aussetzungsinteresse des T das öffentliche Vollzugsin- teresse. Dem könnten allenfalls die nachträglich von der Polizei vorgetragenen Erwägungen entgegenstehen. Soweit diese eine erneute Sicherstellung rechtfertigten, könnten sie auch ein Überwiegen des Voll- zugsinteresses begründen, weil es eine sinnlose Formalie darstellte, zunächst die aufschiebende Wir- kung anzuordnen, wenn im Anschluß erneut rechtmäßigerweise die betroffene Sache sichergestellt werden könnte. Allerdings bestehen Zweifel hinsichtlich der Durchschlagskraft der vorgetragenen Argumente: Zum einen dürfte es kaum angehen, allein das zwischenzeitlich eindeutig als unbe- gründet erkannte Verunsicherungspotential, das von T ausgeht, zum Anlaß einer erneuten Sicherstel- lung zu nehmen. Insoweit wäre vielmehr zu überlegen, wie ein die Bevölkerung nicht entsprechend in Unruhe versetzender Transport der Gasflasche sichergestellt werden kann. Zum anderen ist der bloße Hinweis auf eine mögliche Ordnungswidrigkeit nicht nur schon deshalb ungeeignet, weil zu- nächst zugunsten des T davon auszugehen ist, daß er sich nunmehr entsprechend informiert normkonform verhalten wird. Vor allem aber fällt die drohende Begehung einer Ordnungswidrigkeit nicht zu den in 21 PolG aufgezählten Sicherstellungsgründen. Auch die nachgeschobenen Gründe ändern daher nichts daran, daß die aktuelle Interessenabwä- gung zugunsten des T ausfällt. Das Verwaltungsgericht wird daher die aufschiebende Wirkung anordnen. IV. Herausgabe des Rucksacks als Annex zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung, 80 Abs. 5 S. 3 VwGO Zu klären bleibt damit noch, ob T aus 80 Abs. 5 S. 3 VwGO einen Anspruch auf Herausgabe des Rucksacks hat. Dabei ist zunächst klarzustellen, daß 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO - ebenso wie 113 Abs. 1 S. 3 VwGO dem Gericht keine eigenständige Rechtsgrundlage bzw. Befugnisnorm für die Vollzugs- folgenbeseitigung gibt. Er bildet vielmehr lediglich die verfahrensrechtliche Grundlage, während als materielle Grundlage der allgemeine oder ein spezieller Folgenbeseitigungsanspruch dient. 9 Zusätz- lich zu dieser prozessualen Regelung ist daher als Rechtsgrundlage stets ein sondergesetzlicher oder allgemeiner materiell- rechtlicher Herausgabeanspruch erforderlich. Im vorliegenden Fall wird der allgemeine öffentlich- rechtliche FBA nicht benötigt, weil mit 24 PolG eine spezialgesetzliche Aus- prägung existiert. 1. Tatbestandliche Voraussetzungen des 24 PolG Die Sicherstellung des Rucksacks stellt einen rechtswidrigen Eingriff in die Rechte des Antragstellers dar, deren Vollzug einen rechtswidrigen Zustand geschaffen hat, weil er der Anordnung nach 80 Abs. 5 S. 1 Hs. 1 VwGO widerspricht. Da die Beeinträchtigung fortdauert, ist die Maßnahme rückgän- gig zu machen, denn die Voraussetzungen für die Sicherstellung sind hier entfallen, s.o. 2. Rechtsfolge: Ermessensentscheidung des Gerichts? Nach 24 Abs. 1 S. PolG müssen die sichergestellten Sachen herausgegeben werden, sobald die Vor- aussetzungen für die Sicherstellung weggefallen sind. Fraglich ist indes, ob eine derartige gebundene Entscheidung auch für die vorläufige Vollzugsaufhebung anzunehmen ist. Dem könnte die auf ein Ermessen des Gerichts hindeutende Kann- Formulierung in 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO entgegenste- 9 Kopp/Schenke, 80 Rn

8 hen. Tatsächlich ist insoweit umstritten, ob dem Verwaltungsgericht ein Ermessen auch hinsichtlich des Ob oder lediglich hinsichtlich des Wie der Beseitigung der Vollziehung des Verwaltungsakts zukommt. 10 Ersteres dürfte eher dem keine Einschränkungen erkennen lassenden Wortlaut entspre- chen, für letzteres kann demgegenüber vorgetragen werden, daß es Sinn und Zweck der Regelung ist, zur Erlangung eines wirksamen vorläufigen Rechtsschutzes die tatsächliche Situation mit der Rechts- lage in Übereinstimmung zu bringen. Möglicherweise braucht die Frage hier aber nicht entschieden zu werden. Denn auch diejenigen Stimmen in Rechtsprechung und Literatur, die ein umfassendes Ermessen hinsichtlich der Entscheidung nach 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO annehmen, binden dieses an eine in Analogie zu der zugrundeliegenden Interessenabwägung. Dementsprechend ist hier das In- teresse des Antragstellers an der Rückgängigmachung der bereits durchgeführten Maßnahme ge- genüber den Interessen der Antragsgegnerin abzuwägen. Da insoweit indes zum gegenwärtigen Zeit- punkt infolge der erkannten Ungefährlichkeit eindeutig die Interessen des T überwiegen, erscheint in jedem Fall eine Vollzugsfolgenbeseitigung in Form der Herausgabe an den Antragsteller sachgerecht. C. Ergebnis Das Verwaltungsgericht wird daher als Annex zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung auch die Herausgabe des Rucksacks anordnen. 10 Vgl. im erstgenannten Sinne Kopp/Schenke, 80 Rn. 151, 176 m.w.n. auch zur Gegenansicht. Zum entsprechenden Problem i.r.d. 123 VwGO s. Schrader, JuS 2005, 37 ff. 8