Inhaltsverzeichnis. Vorwort... V Inhaltsverzeichnis... VII Literaturverzeichnis... XV Abkürzungsverzeichnis... XVII

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1 Inhaltsverzeichnis Vorwort V Inhaltsverzeichnis VII Literaturverzeichnis XV Abkürzungsverzeichnis XVII A. Das Mindestlohngesetz I. Hintergrund II. Anwendungsbereich Persönlicher Anwendungsbereich a) Alle Arbeitnehmer aa) Begriff der Arbeitnehmereigenschaft bb) Vertragliche Vereinbarungen cc) Tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses dd) Zusammenfassung b) Praktikanten aa) Pflichtpraktika ( 22 Abs. 1 Nr. 1 MiLoG) bb) Orientierung zur Berufsausbildung ( 22 Abs. 1 Nr. 2 MiLoG) cc) Berufs- oder hochschulausbildungsbegleitende Praktika ( 22 Abs. 1 Nr. 3 MiLoG) aaa) Bereits-zuvor-Praktikum bbb) Ein solches Praktikumsverhältnis ccc) Bei demselben Ausbildenden ddd) Ausbildungsbezug eee) Zusammenfassung dd) Einstiegsqualifizierung nach 54a SGB III ee) Berufsausbildungsvorbereitung nach 68 ff. BBiG.. 17 ff) Zusammenfassung c) Kinder und Jugendliche d) Auszubildende e) Ehrenämter f) Langzeitarbeitslose g) Mini-Jobber h) Rentner i) Saisonarbeiter j) Geschäftsführer k) Mitarbeit in der Familie VII HilgenstockMindestlohn.pdf :11:35

2 VIII Inhaltsverzeichnis l) Weitere Personengruppen außerhalb des Schutzbereiches des Mindestlohngesetzes m) Freiwilliges Soziales Jahr Zeitlicher Anwendungsbereich a) Allgemeiner zeitlicher Anwendungsbereich b) Sonderregelung für Zeitungszusteller Räumlicher Anwendungsbereich Vorrang anderer Vorschriften III. Anspruchsinhalt Mindestlohn als Stundenlohn Stück- und Akkordlöhne Anrechenbarkeit anderer Vergütungsbestandteile a) Zulagen und Zuschläge b) Jährliche Zahlungen c) Gratifikationen für Betriebstreue d) Provisionen e) Tantieme und Bonuszahlungen f) Sachleistungen g) Vermögenswirksame Leistungen h) Lohnersatzleistungen aa) Annahmeverzugslohn nach 615 BGB bb) Ansprüche nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) cc) Urlaubsentgelt Bemessungszeitraum und Fälligkeit a) Bemessungszeitraum b) Fälligkeit c) Arbeitszeitkonten aa) Allgemeines aaa) Die gesetzliche Arbeitszeit bbb) Arbeitszeitkonten bb) Vorgaben nach 2 Abs. 2 MiLoG d) Wertguthabenvereinbarungen ( 2 Abs. 3 MiLoG) IV. Unabdingbarkeit des Mindestlohns Grundsätzliche Unabdingbarkeit ( 3 Satz 2 MiLoG) Entgeltumwandlung Ausnahme gerichtlicher Vergleich Ausschlussfristen a) Allgemeines b) Erfassung des Mindestlohnanspruches von Ausschlussfristen Verwirkung Verjährung V. Haftung des Auftraggebers ( 13 MiLoG) Regelungszweck HilgenstockMindestlohn.pdf :11:35

3 Inhaltsverzeichnis 2. Anwendungsbereich a) Unternehmer b) Werk- und Dienstleistungen Inhaber des Anspruches Gegenstand der Haftung Haftungsumfang a) Haftung des Unternehmers gegenüber den Arbeitnehmern.. 63 b) Haftung gegenüber anderen Unternehmern Begrenzung der Haftung a) Verzicht b) Freistellung c) Sicherheiten Zusammenfassung VI. Die Festsetzung des Mindestlohnes Die Mindestlohnkommission a) Zusammensetzung aa) Berufung der stimmberechtigten Mitglieder bb) Ausscheiden eines Mitglieds b) Vorsitz aa) Berufung des Vorsitzenden bb) Ausscheiden des Vorsitzenden c) Beratende Mitglieder aa) Berufung der beratenden Mitglieder bb) Ausscheiden der beratenden Mitglieder cc) Aufgabe der beratenden Mitglieder d) Rechtsstellung der Mitglieder der Mindestlohnkommission e) Geschäfts- und Informationsstelle Verfahren der Mindestlohnkommission Beschluss der Mindestlohnkommission a) Zeitlicher Rahmen b) Begriff der Anpassung c) Beschlusskriterien aa) Mindestschutz der Arbeitnehmer bb) Schutz des Wettbewerbs cc) Beschäftigungsschutz dd) Gesamtabwägung ee) Schriftliche Begründung ff) Evaluierung Umsetzung des Beschlusses der Mindestlohnkommission a) Umsetzung durch Rechtsverordnung b) Möglichkeit zur Stellungnahme Zusammenfassung VII. Kontrolle und Durchsetzung durch staatliche Behörden Zuständigkeit IX HilgenstockMindestlohn.pdf :11:35

4 X Inhaltsverzeichnis 2. Befugnisse Mitwirkungs- und Duldungspflichten Besondere Meldepflichten für Arbeitgeber und Verleiher im Ausland a) Ausländische Arbeitgeber b) Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung Erstellen und Bereithalten von Dokumenten Zusammenarbeit der in- und ausländischen Behörden VIII. Sanktionen Bußgeldvorschriften a) Ordnungswidrigkeiten nach 10 OWiG b) Ordnungswidrigkeiten nach 21 Abs. 1 MiLoG c) Ordnungswidrigkeiten nach 21 Abs. 2 MiLoG Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge a) Angemessene Zeit b) Nachgewiesene Wiederherstellung der Zuverlässigkeit c) Einholen von Auskünften und Anhörung Zusammenfassung IX. Kündigung aufgrund der Einführung des Mindestlohnes Voraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung a) Inner- oder außerbetriebliche Gründe b) Innerbetriebliche Gründe c) Sozialauswahl d) Keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Zusammenfassung B. Weitergehende Gesetzesanpassungen I. Änderungen des Tarifvertragsgesetzes (TVG) Sinn und Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung Voraussetzungen der Allgemeinverbindlichkeit a) Allgemeinverbindlicherklärung nach 5 Abs. 1 TVG aa) Gemeinsamer Antrag bb) Öffentliches Interesse aaa) Überwiegende Bedeutung bbb) Wirtschaftliche Fehlentwicklung b) Allgemeinverbindlichkeit nach 5 Abs. 1a TVG II. Änderung des Arbeitnehmerentsendegesetzes Allgemeines Neuerungen im Arbeitnehmerentsendegesetz a) Einschränkung der Einbeziehung durch Allgemeinverbindlicherklärung ( 4 Abs. 1 AEntG) b) Einbeziehung aller Branchen ( 4 Abs. 2 AEntG) c) Erstreckung durch Rechtsverordnung aa) Die Fälle des 4 Abs. 1 AEntG ( 7 AEntG) HilgenstockMindestlohn.pdf :11:35

5 Inhaltsverzeichnis aaa) Voraussetzung bbb) Konkurrierende Tarifverträge ccc) Verfahren bb) Fälle des 4 Abs. 2 AEntG ( 7a AEntG) aaa) Voraussetzungen bbb) Konkurrierende Tarifverträge ccc) Weiteres Verfahren d) Wirkung der Rechtsverordnung im Fall der Konkurrenz e) Weitere Änderungen Anhang I. Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz MiLoG) II. Gesetzesbegründung III. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales Sachverzeichnis XI HilgenstockMindestlohn.pdf :11:35

6 A. Das Mindestlohngesetz I. Hintergrund Bereits seit geraumer Zeit stellte die Idee der Etablierung einer staatlichen Regelung zur Garantierung eines absoluten Mindesteinkommens ein politisches Ziel dar, das von verschiedenen wirtschaftlichen und politischen Interessengruppen verfolgt wurde. Spätestens im Wahlkampf zur Bundestagswahl des Jahres 2013 hatten letztlich fast alle Parteien die Einführung eines gesetzlichen flächendeckenden Mindestlohns als politisches Ziel für sich entdeckt. Freilich divergierte die von den unterschiedlichen Parteien verfolgten Ansätze teils erheblich in Bezug auf die Art und Weise, wie ein gesetzlich garantiertes Grundeinkommen umgesetzt werden sollte. Während von Seiten der CDU/CSU ein Modell einer sog. allgemeinen Lohnuntergrenze verfolgt wurde, zielten die Bestrebungen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen darauf ab, einen flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohn einzuführen. Die wesentlichen Unterschiede der beiden Konzepte lagen insbesondere in den jeweils vorgeschlagenen Verfahren, durch die die allgemeine Lohnuntergrenze bzw. der gesetzliche Mindestlohn ermittelt, festgelegt und angepasst werden sollte. Das von der CDU/CSU verfolgte Modell der allgemeinen Lohnuntergrenze war insbesondere davon geprägt, dass die Findung, Festsetzung und Anpassung des Mindestlohns möglichst unabhängig von der Politik erfolgen sollte, was sich u.a. darin äußerte, dass die allgemeine Lohnuntergrenze von einer Kommission der Tarifpartner festgesetzt werden sollte, die zu gleichen Teilen aus Arbeitnehmer und Arbeitgebervertretern zusammenzusetzen sei. Ein Schwerpunkt war hier, dass in dem Fall, dass die Kommission der Tarifpartner zu keiner einvernehmlichen Lösung gekommen wäre, ein Ergebnis auch nicht durch ein Machtwort seitens der Politik hätte herbeigeführt werden können. Es wurde vielmehr auf ein Schlichtungsverfahren gesetzt, durch das die Mitglieder der Kommission zu einer eigenen Lösung geführt HilgenstockMindestlohn.pdf :11:35

7 2 A. Das Mindestlohngesetz werden sollten. Der von der SPD und Bündnis 90/Die Grünen verfolgte Ansatz sah ebenfalls die Festsetzung und Anpassung des Mindestlohns durch eine Kommission vor, die zum einen mit Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretern zu je einem Drittel besetzt werden sollte. Zum anderen sollten Vertreter der Wissenschaft hinzugezogen werden, die das letzte Drittel der Kommissionsmitglieder stellen sollten. Ein wesentlicher Unterschied der verschiedenen Herangehensweisen dürfte darin gelegen haben, dass das Modell von SPD und Bündnis 90/Die Grünen vorsah, dass das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) in dem Fall, dass die Kommission zu keiner Einigung kommen kann, die Möglichkeit haben sollte, einen Mindestlohn im Wege einer Rechtsverordnung festzusetzen, wobei die Verordnung freilich der Zustimmung des Bundesrats bedürfen sollte. Weiterer wesentlicher Unterschied der verschiedenen Ansätze war, dass die von der CDU/CSU verfolgte allgemeine Lohnuntergrenze tarifdispositiv geplant war, sodass sie hinter tariflichen Lohnregelungen zurückstehen sollte. Demgegenüber sah der von der SPD und Bündnis 90/Die Grünen verfolgte Ansatz eine Tariffestigkeit des gesetzlichen Mindestlohns vor, der auch durch tarifvertragliche Regelungen nicht unterschritten werden durfte. An dieser Stelle werden die von den jeweiligen Lagern vertretenen unterschiedlichen Begründungen zur Einführung des gesetzlichen Mindestlohnes bzw. eine allgemeine Lohnuntergrenze deutlich. CDU/CSU sehen die Einführung einer allgemeinen Lohnuntergrenze insbesondere deshalb als erforderlich an, da sich in der Vergangenheit gezeigt habe, dass jedenfalls im Bereich des Niedriglohnsektors die Mechanismen der Aushandlung von Arbeitsbedingungen durch gleichstarke Tarifpartner gewährleistet werden kann, sodass die Einführung der allgemeinen Lohnuntergrenze nur als Auffangnetz für solche Arbeitnehmer geltend könne, deren Arbeitsbedingungen nicht im Rahmen eines Tarifvertrages geregelt werden. Demgegenüber geht das von SPD und Bündnis 90/Die Grünen verfolgte Verständnis wesentlich weiter, da hier der Mindestlohn letztlich als Baustein zur Absicherung der Existenzsicherung der betroffenen Arbeitnehmer und damit der Erhaltung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der verfassungsmäßig garantierten Würde des Menschen dient. Führt man sich diese Argumentation vor Augen, wird nachvollziehbar, dass für Vertreter dieser Ansicht ein Abweichen vom gesetzlichen Mindestlohn auf HilgenstockMindestlohn.pdf :11:35

8 I. Hintergrund Grundlage einer zwischen den Tarifparteien geschlossenen Vereinbarung nicht in Betracht kommen kann. 1 Da somit die grundsätzliche Einführung eines wie auch immer 3 zu regelnden Mindestlohns erklärtes Ziel aller an der Regierungsbildung beteiligten Parteien war, konnte es nicht überraschen, dass die Große Koalition offenbar bereits kurz nach Übernahme der Regierungsgeschäfte die Arbeit an einem entsprechenden Gesetzesentwurf aufgenommen hat. Bereits am 19. März 2014 war ein Referentenentwurf fertiggestellt, der kurz darauf, am 2. April 2014, durch das Bundeskabinett mit wenigen Änderungen verabschiedet wurde. Auch wenn die Einführung eines gesetzlichen Mindestlohnes in 4 weiten Teilen der politischen Lager eine Herzensangelegenheit darstellt, ist der Ansatz, einen Mindestlohn per Gesetz einzuführen erwartungsgemäß bei weitem nicht frei von Kritik. Diese dürfte auf Arbeitgeberseite ihre Grundlage selbstverständlich zum einen schlicht in wirtschaftlichen Bedenken finden. Darüber hinaus bestehen aber auch Kritikpunkte von rechtsdogmatischer Natur, die jedenfalls bedenkenswert sind. Bereits bei der auf bestimmte Branchen beschränkten Einführung von Mindestlöhnen für ins Ausland entsandte Arbeitnehmer im Zuge der Neuregelung des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) im Jahre 2008 wurde die Frage aufgeworfen, inwieweit eine solche gesetzliche Regelung gegen die verfassungsmäßig garantierte Tarifautonomie nach Art. 9 GG verstoßen würde. 2 Dementsprechend wurden nun auch in Bezug auf die Einführung eines allgemeinen flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohns Bedenken laut, dass diese jedenfalls die verfassungsmäßig garantierte Tarifautonomie beschneiden und damit gegebenenfalls einen ungerechtfertigten Eingriff in dieselbe darstellen könnte. 3 1 Vgl. zum Ganzen Riechert/Stomps, Mindestlohnkonzepte Mehr sachliche Orientierung, NJW 2013, 1050; Picker, Niedriglohn und Mindestlohn, RdA 2014, Vgl. u.a. Willemsen/Sagan, Mindestlohn und Grundgesetz Staatliche Lohnfestsetzung versus Tarifautonomie, NZA 2008, Ulrich Grillo, Präsident des Bundesverbands der Deutschen Industrie zum Tag der Niedersächsischen Wirtschaft am 11. November 2013; Wolf, Der neue Mindestlohn Tarifstärkung geht anders!, BB 2014, 1. 3 HilgenstockMindestlohn.pdf :11:35

9 A. Das Mindestlohngesetz 5 Allerdings gilt hier, dass den Tarifparteien mit der Tarifautonomie kein Normsetzungsmonopol zugewiesen ist, sodass der Staat nach wie vor das Recht hat, seine Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Arbeitsrechts zu nutzen. Soweit durch Nutzung dieser Gesetzgebungskompetenz die Tarifautonomie beeinträchtigt wird, ist ein solcher Eingriff dann verfassungsgemäß, wenn der Gesetzgeber mit ihm den Schutz der Grundrechte Dritter oder anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Belange bezweckt und wenn sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. 4 Insoweit entspricht es wohl überwiegender Ansicht, dass die Einführung eines gesetzlichen flächendeckenden Mindestlohns zwar einen Eingriff in die verfassungsmäßig garantierte Tarifautonomie darstellt, dieser allerdings durch die in der Gesetzesbegründung angegebenen mit dem Gesetz verfolgten Ziele gerechtfertigt sein dürfte. Trotz oder vielleicht auch gerade wegen der im Raum stehenden Kritik, dass die Einführung eines gesetzlichen Mindestlohnes einen Verstoß gegen die verfassungsmäßig garantierte Tarifautonomie darstellen könnte, hat der Gesetzgeber die Einführung des Mindestlohngesetzes als Teil eines umfassenden Gesetzesentwurfs zur Stärkung der Tarifautonomie vorgesehen. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es das Ziel des Gesetzes sei, die Tarifautonomie zu stärken und dadurch angemessene Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmer sicherzustellen. Der Grund hierfür sei die zunehmende Fragmentierung der Arbeitswelt, durch die es den Tarifvertragsparteien erschwert werde, die ihnen im Rahmen der Regelung der Tarifautonomie zugewiesene Verantwortung der Ordnung des Arbeitslebens durchzusetzen. Tarifgestützte Arbeitsbedingungen seien allerdings dafür erforderlich, dass anknüpfend an die autonomen Vereinbarungen der Tarifpartner ein angemessener Schutz der Arbeitnehmer gewährleistet werden könne. Da aber insbesondere im Bereich einfacher Tätigkeiten also wohl im Niedriglohnsektor es den Tarifvertragsparteien nicht möglich sei, die Arbeitnehmer zu schützen, seien unangemessen niedrige Löhne die Folge. 5 4 Vgl. Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 3. Auflage 2012 Grundlagen, Rn. 163; Lakies in Däubler, Tarifvertragsgesetz, 3. Auflage 2012, 8 AEntG, Rn. 25; BVerfG, Beschluss vom 3. April BVL 32/97; BVerfGE 103, Gesetzesbegründung der Bundesregierung, Bundestagsdrucksache 18/ 1558 vom 28. Mai 2014, Seite HilgenstockMindestlohn.pdf :11:36

10 I. Hintergrund Dabei wird darauf hingewiesen, dass zwischen 1998 und 2012 in Deutschland die Tarifbindung bezogen auf alle Arbeitnehmer von 74% auf 58% gesunken sei. Überdies arbeiteten im Jahr 2012 nur noch 50% der Beschäftigten in einem Betrieb mit flächentarifvertraglicher Bindung und 8% der Arbeitnehmer fielen unter einen Haustarifvertrag. Gleichzeitig mit dieser zurückgehenden allgemeinen Tarifbindung nähmen Beschäftigungsverhältnisse zu, bei denen Arbeitnehmer nicht angemessen am Erwirtschafteten Teil hätten. Überdies seien in Betrieben, in denen keine Tarifverträge zur Anwendung kämen, die Löhne signifikant niedriger als in Betrieben, in denen dies nicht der Fall sei. Zur Entwicklung der allgemeinen Lohnstruktur in Deutschland stellt die Bundesregierung in ihrer Gesetzesbegründung dar, dass die Beschäftigung zu niedrigeren Löhnen in den vergangenen Jahren in Deutschland stark zugenommen habe. Während im Jahr 2001 nach Angaben des statistischen Bundesamtes noch 17,4% der Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten für einen Lohn, der weniger als 2/3 des medialen Bruttolohnes betrug, gearbeitet hätten, sei der Anteil der im Niedriglohnsektor beschäftigten Arbeitnehmer im Jahr 2010 bereits auf 21,7% der Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten angestiegen. Insoweit verdienten je nach Datenquelle und Zeitpunkt zwischen 11,4% (Verdienststrukturerhebung 2010 des Statistischen Bundesamtes) und ca. 15% (DIW-Wochenbericht Nr. 5, 2014) aller Arbeitnehmer weniger als den mit dem Mindestlohngesetz angestrebten Mindestlohn. Da diesen Problemen nach der Gesetzesbegründung weder durch das Instrument der Allgemeinverbindlicherklärung noch durch die im Arbeitnehmerentsendegesetz vorgesehenen Möglichkeiten beigekommen werden könne, solle Abhilfe durch die Einführung eines flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohns geschaffen werden. Mit der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns werde eine untere Grenze für die Entlohnung aller Arbeitnehmer festgelegt und damit zugleich ein Beitrag zu fairen, funktionierenden Wettbewerbsbedingungen sowie 6 zur Stabilität der sozialen Sicherungssysteme geleistet. 6 Damit stellt der Gesetzesentwurf im Wesentlichen auf die Ziele 7 des Schutzes der Arbeitnehmer, der Erhaltung eines fairen Wettbe- 6 Gesetzesbegründung der Bundesregierung, Bundestagsdrucksache 18/ 1558 vom 28. Mai 2014, Seite HilgenstockMindestlohn.pdf :11:36

11 A. Das Mindestlohngesetz werbs sowie der Stabilität der sozialen Sicherungssysteme ab, denen ihrerseits ein solches Gewicht zukommt, dass sich mit ihnen ein Eingriff in die nach Art. 9 GG garantierte Tarifautonomie wohl rechtfertigen lassen dürfte. 8 Somit soll Abhilfe durch die Einführung eines flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohns geschaffen werden. Die gesetzliche Grundlage hierfür sowie darin enthalten die Modalitäten einer zukünftigen Anpassung wird nun im sog. Mindestlohngesetz (Mi- LoG) geregelt, das als Art. 1 des Tarifautonomiestärkungsgesetzes eingeführt wurde. II. Anwendungsbereich 9 Bei der Frage, ob Arbeits- oder andere Vertragsverhältnisse gegebenenfalls dem Mindestlohngesetz unterfallen, ist der Anwendungsbereich des Gesetzes in persönlicher, räumlicher und auch zeitlicher Hinsicht zu untersuchen Persönlicher Anwendungsbereich 10 Der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes ergibt sich zum einen bereits aus 1 Abs. 1 des Mindestlohngesetzes, wo es heißt, dass jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber hat. Eine konkrete Regelung des persönlichen Anwendungsbereichs findet sich allerdings erst in den im 4. Abschnitt des Gesetzes enthaltenen Schlussvorschriften. Dort ist dem persönlichen Anwendungsbereich in 22 MiLoG eine eigene Vorschrift gewidmet: 11 a) Alle Arbeitnehmer. Nach 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG stellt sich der persönliche Anwendungsbereich zunächst recht umfassend dar. Auch hier wird noch einmal betont, dass vom persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes Arbeitnehmer generell umfasst sein sollen. Insoweit wird es auch bei der Frage, ob der Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes eröffnet ist, nicht selten um die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und anderen Vertragspartnern des Arbeitgebers gehen, die etwa als freie Mitarbeiter oder HilgenstockMindestlohn.pdf :11:36

12 II. Anwendungsbereich ganz generell aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen für den Arbeitgeber tätig werden. aa) Begriff der Arbeitnehmereigenschaft. Da innerhalb des Arbeitsrechts generell von einem einheitlichen Arbeitnehmerbegriff ausgegangen wird 7, ist davon auszugehen, dass dieser auch bei der Frage der Anwendbarkeit des Mindestlohngesetzes zunächst einmal zugrunde zu legen ist. Demnach soll derjenige Arbeitnehmer sein, der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zur Arbeit im Dienst eines anderen verpflichtet ist. 8 Erforderlich und auch genügend für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist daher, dass der Betreffende sich durch eine vertragliche Vereinbarung wenn auch nur in geringem Umfang dazu verpflichtet, weisungsgebundene Arbeit zu erbringen und damit dem Arbeitgeber ein Verfügungsrecht über einen Teil seiner Arbeitskraft einräumt. 9 Entscheidend ist in diesem Zusammenhang letztlich, dass derjenige Arbeitnehmer ist, der seine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zu dem Arbeitgeber erbringt, wobei nicht ohne Weiteres der Finger auf die konkreten Voraussetzungen gelegt werden kann. Es ist daher stets in jedem Einzelfall erforderlich, eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, um zu versuchen, anhand einer Vielzahl von Einzelkriterien festzustellen, ob eine solche persönliche Abhängigkeit vorliegt oder nicht. bb) Vertragliche Vereinbarungen. Grundlage und Ausgangspunkt für die Prüfung, ob es sich bei einem Vertragsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis im Rechtssinne handelt, ist stets in einem ersten Schritt der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag. Haben sich in diesem die Vertragsparteien ausdrücklich auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses geeinigt, würde wohl ohne weiteres davon ausgegangen werden können, dass auch ein solches im Rechtssinne begründet wurde. Selbst wenn die Parteien im Nachhinein dazu übergegangen sein sollten, das Vertragsver Thüsing in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Auflage, vor 611 BGB, Rn Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, 1. Auflage 1928, 8 Abs. 2 Satz 33; BAG Urteil vom 15. März AZR 819/76 AP BGB 611 Arbeitsvertrag Nr ErfK/Preis, 14. Auflage 2014, 611 BGB, Rn HilgenstockMindestlohn.pdf :11:36

13 A. Das Mindestlohngesetz hältnis als z.b. freies Dienstverhältnis zu leben, wird sich dies gegenüber kontrollbefugten Dritten wie etwaiger Kontrollbehörden wohl nur schwer darstellen lassen, wenn nicht eine ausdrückliche entsprechende Vereinbarung schriftlich geschlossen worden sein sollte Problematischer sind wohl solche Fälle, in denen sich das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses nicht ausdrücklich aus dem geschlossenen Vertrag ergibt oder der Vertrag sogar ausdrücklich auf den Abschluss eines freien Dienstverhältnisses (z.b. im Fall eines freien Mitarbeiters) oder eines Werkvertrages gerichtet ist. Auch wenn die Vertragsparteien ausdrücklich festlegen, dass es sich bei ihrem Rechtsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handeln soll, liegt dies umgekehrt nicht in der Dispositionsbefugnis der Vertragsparteien. Es ist damit nicht möglich allein aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung ein dem Schutzzweck des Arbeitsrechts unterliegendes Arbeitsverhältnis z.b. zu einem freien Dienstverhältnis zu machen. Insoweit kommt es für die Frage, ob ein freies Dienstverhältnis oder ein Werkvertrag gegebenenfalls doch ein verdecktes Arbeitsverhältnis darstellt, nicht allein auf die vertraglichen Regelungen an, sondern darauf, wie das Vertragsverhältnis tatsächlich gelebt wird. Weichen also der geschlossene Vertrag und die tatsächliche Durchführung der Vertragsbeziehung von einander ab, ist auf die tatsächliche Durchführung abzustellen cc) Tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses. Die Bewertung des jeweiligen Vertragsverhältnisses hat sich sodann naturgemäß an den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu orientieren. Mangels klarer gesetzlicher Vorgaben kann hierbei nur auf verschiedene Indizien abgestellt werden, die für oder gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprechen können. Von Bedeutung könnte hier u.a. sein, ob Sozialversicherungsbeiträge und Steuern vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer selbst abgeführt werden, Urlaub beantragt und gewährt werden muss, dem Tätigwerdenden ein Arbeitsplatz oder anderweitige Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt werden, 10 Vgl. ErfK/Preis, 14. Auflage 2014, 611 BGB, Rn BAG, Beschluss vom 22. März AZB 21/94, NZA 1995, HilgenstockMindestlohn.pdf :11:36

14 II. Anwendungsbereich eine Vergütung pauschal für erbrachte Zeiteinheiten (etwa pro Stunde oder pro Monat) geleistet wird und insbesondere ob der Tätigwerdende seine gesamte Arbeitskraft in das Vertragsverhältnis einbringt oder auch weitere Auftraggeber hat Das wohl Entscheidenste und von der Rechtsprechung regelmäßig herangezogene Merkmal ist allerdings das der so genannten persönlichen Abhängigkeit. Eine Definition des Begriffs der persönlichen Abhängigkeit ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus 84 HGB: Nach diesem ist derjenige selbstständig, der im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Umgekehrt ist demnach derjenige persönlich abhängig, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und auch seine Arbeitszeit nicht frei bestimmen kann. Dies soll insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Tätigwerdende in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert wird. Hiervon ist dann auszugehen, wenn er dem Weisungsrecht des Arbeitgebers bzgl. Inhalt, Durchführung, Zeit sowie Dauer und Ort der Tätigkeit unterliegt. 13 Zu beachten ist hierbei, dass die Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Art der zu leistenden Tätigkeit unterschiedlich intensiv sein kann, so dass auch Arbeitnehmern in Form von Tätigkeiten im Home-Office oder durch Gleitzeitvereinbarungen Freiräume zugestanden werden können, ohne dass die Arbeitnehmereigenschaft also solche berührt wird. 14 Typische Hinweise auf eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation sind regelmäßig dann gegeben, wenn die Arbeitszeiten durch Dienstpläne festgelegt werden, Urlaub beantragt und gewährt werden muss oder etwa klare Anweisungen zur Durchführung der jeweiligen Tätigkeit existieren. Auch hier wird es allerdings stets auf den jeweiligen Einzelfall sowie die Art der jeweiligen Tätigkeit ankommen. dd) Zusammenfassung. Insoweit sollten auch für die Frage, ob bestimmte Beschäftigungsgruppen unter den persönlichen Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes fallen, sorgfältig geprüft werden, ob gegebenenfalls bislang als freie Mitarbeiter angesehene ErfK/Preis, 14. Auflage 2014, 611 BGB, Rn Vgl. ErfK/Preis, 14. Auflage 2014, 611 BGB, Rn Vgl. ErfK/Preis, 14. Auflage 2014, 611 BGB, Rn HilgenstockMindestlohn.pdf :11:36

15 A. Das Mindestlohngesetz Beschäftigte nicht gegebenenfalls doch als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts einzuordnen wären, um auf Arbeitgeberseite von vorn herein zu vermeiden, später Nachzahlungsansprüchen seitens der Arbeitnehmer oder der Sozialversicherungsträger ausgesetzt zu sein oder gar Gefahr zu laufen, mit den im Mindestlohngesetz vorgesehenen Sanktionen konfrontiert zu werden. 18 b) Praktikanten. Als normalen Arbeitnehmer im Sinne des Mindestlohngesetzes sollen nach dem in 22 Abs. 1 MiLoG festgehaltenen ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch Praktikanten im Sinne des 26 Berufsbildungsgesetz (BBiG) angesehen werden. Nach der Gesetzesbegründung hat diese Regelung zum Ziel, den Missbrauch des grundsätzlich als sinnvoll eingestuften Instruments eines Praktikums einzuschränken. Hintergrund dürfte wohl der sein, dass verschiedenen Medienberichten und Studien zur Folge der Berufseinstieg in bestimmten Wirtschaftsbereichen wie etwa der Medienbranche häufig erst nach der Absolvierung eines oder mehrerer teilweise durchaus längerfristiger Praktika möglich sein wird. So hat etwa eine Studie der Hans-Böckler-Stiftung zur Generation Praktikum aus dem Jahr 2007 ergeben, dass 60% der Absolventen in Geistes- und Kulturwissenschaften mindestens ein Praktikum nach dem Studium absolvieren, bevor sie in den Beruf starten. 15 Somit sollen Praktikanten, die ein freiwilliges Praktikum absolvieren, dies also nicht verpflichtend im Rahmen einer Schul-, Ausbildungs- oder Studienordnung leisten, ebenfalls einen Anspruch auf Mindestlohn erhalten. Um der hier verfolgten Zielsetzung gerecht zu werden, sollen vom Schutzbereich des Mindestlohngesetzes nur Praktikumsverhältnisse im Sinne des 26 BBiG erfasst werden. Um ein Praktikum in Sinne des 26 BBiG handelt es sich nur dann, wenn der Praktikant eingestellt wird, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwerben, ohne dass es sich um eine klassische Berufsausbildung im Sinne des Berufsausbildungsgesetzes handelt. Praktikanten im Sinne des 26 BBiG durchlaufen in der Regel einen Teil einer geordneten Gesamtausbildung. Hierbei soll das Praktikum im Regelfall der Vorbereitung auf ei- 15 Vgl. Franz Solms-Laubach Generation Praktikum erreicht den Bundestag, Die Welt, 26. März HilgenstockMindestlohn.pdf :11:36