7 Subventions- und Beihilferecht I. Allgemeines Subventionsrecht. 1. Der Subventionsbegriff

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1 7 Subventins- und Beihilferecht I. Allgemeines Subventinsrecht Vlumen: 55,6 Mrd., vgl. dazu 20. Subventinsbericht (2006); Bemühungen um Abbau vn Subventinen (Knslidierungsbemühungen und Verhinderung vn erstarrten Strukturen hne wirtschaftliche Flexibilität) leichter Rückgang in den letzten Jahren (Abbau Eigenheimzulage, szialer Whnungsbau, Steinkhlebergbau) 1. Der Subventinsbegriff Legaldefinitin: 264 Abs. 7 StGB: Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- der Landesrecht an Betriebe der Unternehmen, die wenigstens zum Teil hne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und der Förderung der Wirtschaft dienen sll 14 HGrG ( 23 BHO): Zuwendungen (als psitive Leistungen und nicht Bürgschaften.ä.) als Ausgaben der Verpflichtungsermächtigungen für Leistungen an Stellen außerhalb der Verwaltung des Bundes und der Länder zur Erfüllung bestimmter Zwecke (keine Zweckbindung) 12 StabG: Finanzhilfen und Steuervergünstigungen, die der Erhaltung vn Betrieben der Wirtschaftszweigen, der Anpassung vn Betrieben der Wirtschaftszweigen an neue Bedingungen und der Förderung des Prduktinsfrtschritts und des Wachstums vn Betrieben der Wirtschaftszweigen dienen (Anpassungs-, Erhaltungs- und Prduktivitätshilfen) Literatur (weiter Subventinsbegriff): alle Leistungen einer rechtsfähigen Einrichtung der öffentlichen Hand an eine vn ihr zu unterscheidende Einrichtung der eine Persn, die hne marktmäßige Gegenleistung gewährt werden und dazu dienen sll, Ziele im öffentlichen Interesse zu verwirklichen; erfasst werden Zuschüsse, Kredite, Zinserleichterungen, Garantien, Bürgschaften Subventinsgeber: Staat, Einrichtungen der kmmunalen Selbstverwaltung, andere Einrichtungen mittelbarer Staatsverwaltung der supranatinale Organisatinen; Subventinscharakter entfällt nicht dadurch, dass zur Abwicklung auf Private zurückgegriffen wird Subventinsempfänger: alle privaten Unternehmen und Haushalte; nicht erfrderlich ist Förderung wirtschaftlicher Einrichtungen; str., b auch öffentliche Unternehmen Subventinsempfänger sein können (nach Rspr. BVerwG, NVwZ 1986, 42 (-), aber prblematisch, da Wettbewerbsverzerrung vrliegt Subventinsleistungen: Finanzhilfen und Verschnungssubventinen; Leistungen werden einseitig durch den Staat erbracht zur Förderung öffentlicher Zwecke (Unterscheidung vn Verhaltens- und Erflgszwecken: Subventinierung vn Phtvltaik-Anlagen: Verhalten = Anreiz für Hauseigentümer; Erflg = Wirtschaftsförderung und Klimaschutz) 2. Grundzüge der Subventinsvergabe a) Rechtliche Qualifikatin des Subventinsvergabeverfahrens zunächst (bis 50er Jahre) Subventinsvergabe als fiskalische Verwaltung; privatrechtliche Vergabe (Ansicht übersieht, dass mit Subventinsvergabe öffentliche Aufgaben wahrgenmmen werden und damit Rechtsbindung gebten ist) maßgeblich daher in der Flge Zwei-Stufen-Therie (Unterscheidung vn b und wie der Vergabe); Kritik an Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhaltes hat sich in Praxis nicht durchgesetzt daneben Möglichkeit eines (entweder ör- der privaten) Vertrages, der Beleihung der institutinellen Einschaltung Privater (Stipendienvergabe durch DAAD) b) Zuständigkeiten allgemeine Zuständigkeitsverteilung zwischen EU, Bund, Ländern und Gemeinden 39

2 Snderprblem: Geltung der Art. 70 ff. für Subventinsgesetze; Geltung der steuerrechtlichen Bestimmungen in Art. 105 GG für Steuer(subventins)gesetze; Frage, b für steuerliche Lenkungsgesetze swhl Sach- als Steuergesetzgebungskmpetenz vrliegen müssen (nach BVerfGE 98, 106 ff. (-), da eigenständige Regelungsbereiche, entscheidend ist, dass Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsrdnung gewahrt bleibt) c) Rechtsgrundlage für Verschnungssubventinen Verschnungssubventinen bedürfen gesetzlicher Ermächtigung, da Steuerbegünstigung als Gegenstück zur Belastung auch gesetzlich determiniert sein muss (Wahrung der Prärgative des Haushaltsgesetzgebers) weitreichender Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers; Subventinen müssen aber gemeinwhlbezgen sein d) Rechtsgrundlage für Finanzhilfen kein allgemeines Subventinsgesetz nach h.m. grds. keine frmelle Gesetzesgrundlage erfrderlich, da kein Eingriff, sndern Leistung; zudem ausreichende Etatlegitimatin PROBLEM: Eingriff gegenüber Nichtsubventinierten bzw. gezielter Eingriff in Grundrechte Dritter durch staatliche Förderung (BVerfGE 105, 279 ff.); Eingriff liegt auch vr, wenn Staat durch Subventinierung die Chancengleichheit beeinträchtigt (vgl. Meistergründungsprämie BVerwG, NVwZ 2003, 92 f.) Behördlicher Ermessensspielraum, slange und sweit gleichheitsgerechtes Verteilungsprgramm gewählt wird, der zudem unter dem Vrbehalt des Möglichen steht Snderprblem: Förderrichtlinien als Verwaltungsvrschriften (Anspruchsbegründung nach dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung i.v.m. Vertrauensschutz und Bindung an den Gleichheitssatz) e) Änderung der Förderungsbedingungen durch die Behörden grds. kein Anspruch auf Frtbestand einer Subventin, da Subventinen ihrem Wesen nach zeitlich begrenzt sind und vn der jeweiligen Haushaltslage und den jeweiligen plitischen Entscheidungen abhängig sind Ausnahmen nur, wenn Behörde schutzwürdigen Vertrauenstatbestand geschaffen hat; nicht ausreichend ist längerfristige Subventinierung als slche; erfrderlich ist zumindest die Vrnahme wirtschaftlicher Dispsitinen gerade mit Blick auf die Subventinierung Möglichkeit der Änderung der Auslegung der Förderbedingungen mit Wirkung pr futur; zudem Möglichkeit der Aufhebung der Änderung der Förderbedingungen insgesamt, sweit sachgerechte Grüne vrliegen f) Subventinskntrlle erflgt auf der Grundlage eines Verwendungsnachweises nach 44 BHO zum Nachweis der sachgerechten Verwendung; dient der abschließenden Erflgskntrlle; zudem Möglichkeit, im Subventinsbescheid Prüfungsbefugnisse niederzulegen g) Rechtsschutz durch Knkurrenten sweit Knkurrent die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts geltend machen kann, kmmt Anfechtungsklage gegen die Subventinierung durch VA und Verpflichtungsklage auf Gewährung einer entsprechenden Subventin durch VA in Betracht 40

3 3. Änderung und Aufhebung gesetzlich begründeter Verschnungssubventinen Kürzung der Aufhebung vn Subventinen grds. nur in den Grenzen rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes; Rechtssicherheit als wesentliches Element des Rechtsstaates Unterscheidung vn echter und unechter Rückwirkung (stärkerer Schutz bei abgeschlssenen Sachverhalten; hier Rückwirkung nur zulässig, wenn Adressat mit Neuregelung rechnen musste, wenn Rechtslage unklar, systemwidrig der verwrren war, wenn Nrm nichtig war der wenn zwingende Gründe des Gemeinwhls für die Aufhebung sprechen) Snderprblem: BVerfGE 97, 67 ff. (maßgeblicher Zeitpunkt für die Zerstörung schutzwürdigen Vertrauens: Gesetzesbeschluss) 4. Der Widerruf rechtmäßig bewilligter Subventinen ( 49 VwVfG) siehe Allgemeines Verwaltungsrecht 5. Die Rücknahme rechtswidrig bewilligter Subventinen ( 48 VwVfG) siehe Allgemeines Verwaltungsrecht 6. Die Rückfrderung vn Subventinen die Leistungserstattung Leistungserstattung muss grds. durch Bescheid erflgen (eigener VA); Anspruch nach 49a VwVfG ist besnderer Fall des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs; Umfang richtet sich nach 812 ff. BGB (Rechtsflgenverweisung); Berufung auf Wegfall der Bereicherung ausgeschlssen nach 49a II VwVfG bei Subventinierung auf der Grundlage eines ÖR-Vertrages keine VA-Befugnis; Rückabwicklung ist möglich, wenn entsprechende Vrbehaltsklausel besteht, wenn Vertrag nichtig ist der wenn Kündigung erflgt ist II. Eurpäisches Beihilferecht 1. Beihilfen im Binnenmarkt Zentrale Bedeutung des Beihilferechts in der Eurpäischen Unin: vgl. nur Werftbeihilfen; Leuna-Werke; VW-Sachsen; Gewährträgerhaftung für öffentlich-rechtliche Banken; Sanierungsbürgschaften der öffentlichen Hand für inslvente Traditinsunternehmen; natinale Aufbauhilfen zur Unternehmensansiedlung in den neuen Bundesländern; System der freien Whlfahrtspflege in Deutschland; Subventinierung deutscher Speditinen bei Tll-Cllect durch Erstattung der Mineralölsteuer wegen der Belastung durch Kfz-Steuer; Grundstückserwerb durch Daimler-Benz AG am Ptsdamer Platz Unterscheidung: staatliche Beihilfen unterliegen dem Beihilferegime der Kmmissin; Gemeinschaftsbeihilfen beruhen auf Rechtsakten der Gemeinschaft und werden aus Gemeinschaftsmitteln (mit- )finanziert (Regelfall sind gemeinschaftsmittelbare, als vn den Mitgliedstaaten vllzgene Beihilfen siehe Agrarplitik; Ausnahme gemeinschaftsunmittelbare Beilhilfen siehe Frschungs- und Investitinsbeihilfen für Unternehmen der Khle und Stahlindustrie) Abgrenzung zwischen beiden Beihilfetypen: bei Gemeinschaftsbeilhilfen übt die Gemeinschaft die Prgrammhheit aus; Gemeinschaft regelt abschließend die Vraussetzungen und den Umfang der Subventinierung; Finanzierung der Beihilfen ganz der überwiegend aus Mitteln der Gemeinschaft; Vllzug aber in der Regel durch die Mitgliedstaaten Art. 87 ff. EGV sind Teil des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (Kapitel 1 des EG-Wettbewerbsrechts; Kartellrecht richtet sich an Unternehmen; Kapitel 2 richtet sich an die Beihilfen gewährenden staatlichen Stellen in den Mitgliedstaaten) Schutz der Wettbewerbsgleichheit zwischen Unternehmen, die durch eine unkntrllierte Praxis der Beihilfegewährung gefährdet wäre 41

4 nach dem Grundsatz des Vrrangs des Gemeinschaftsrechts geht das EG-Beihilferecht entgegenstehendem natinalen Recht vr (gilt grds. auch gegenüber natinalem Verfassungsrecht; vgl. insweit die Alcan-Entscheidung des BVerfG, 1. Kammer des 2. Senats, ZIP 2000, S. 633) materielles Beihilferecht (Art. 87 EGV) Verfahren der Beihilfekntrlle durch die Kmmissin (Art. 88 EGV) Art. 87 I EGV nrmiert Unzulässigkeit staatlicher Beihilfen, wenn sie wettbewerbsverfälschende Wirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel haben Tatbestandliche Vraussetzungen des materiellen Beihilfeverbts: - Beihilfe (staatliche der aus staatlichen Mitteln gewährt) - dadurch Begünstigung (bestimmter Unternehmen der Prduktinszweige) - dadurch Wettbewerbsverfälschung der Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung - dadurch Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels bei Vrliegen dieser Vraussetzungen ist die Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, als unzulässig; verfahrensrechtliche Knsequenz: Kntrllverfahren durch die Kmmissin nach Art. 88 II EGV 2. Der Begriff der Beihilfen Zusatz gleich welcher Art in Art. 87 I EGV zeigt, daß Beihilfebegriff weit auszulegen ist nach Rspr. des EuGH sind nicht nur alle psitiven Transferleistungen an die Begünstigten (als Geldund Sachleistungen erfasst, sndern auch alle Maßnahmen, die geeignet sind, die Belastungen zu vermindern, die ein Unternehmen nrmalerweise tragen muss erfasst werden als Leistungsgewährungen und Belastungsminderungen Beihilfen sind nicht nur zweckgebundene finanzielle Zuwendungen des Staates (Subventinen i.e.s.), sndern alle Arten unmittelbarer der mittelbarer wirtschaftlicher Förderung Beihilfen sind nicht nach der Frm der dem verflgten Zweck zu beurteilen; entscheidend ist die erzielte begünstigende Wirkung (erfrderlich ist als bjektiv ein unentgeltlicher wirtschaftlicher Vrteil des Begünstigten) Beispiele für Beihilfen: - Zuschüsse - Vergabe vn Krediten zu bevrzugten Knditinen - Befreiungen vn Steuern und Abgaben - Übernahme vn Bürgschaften - unentgeltliche der unter Marktpreis liegende Überlassung vn Grundstücken der Gebäuden - Lieferung vn Gütern der Dienstleistungen zu Vrzugsbedingungen - Übernahme vn Verlusten - Kapitalzuführung - bevrzugte Vergabe öffentlicher Aufträge Vraussetzungen einer Beihilfe: - Zurechenbarkeit an den Mitgliedstaat ( staatliche der aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe ); erfasst werden daher auch Länder-, reginale und kmmunale Beihilfen - Begünstigung: Zuführung vn Mitteln der Minderung vn Belastungen, die außerhalb marktmäßiger Entgelte gewährt werden; maßgeblich ist die marktrelevante Günstigkeit der öffentlichen Leistung der Belastungsminderung - finanzielle Belastung öffentlicher Mittel: Maßnahme muss nicht unbedingt aus staatlichen Mitteln finanziert werden, um als Beihilfe angesehen zu werden; ausreichend ist die Belastung der Haushalte öffent- 42

5 licher Einrichtungen der Unternehmen, die unter staatlichem Einfluss Leistungen gewähren der auf Einnahmen verzichten; erfrderlich ist aber immer eine finanzielle Auswirkung auf die öffentliche Hand (Befreiung vn Kleinunternehmen vm Kündigungsschutz ist daher z.b. keine Behilfe) - Kreis der Begünstigten (Unternehmen der Prduktinszweige): Unterscheidung entspricht der Differenzierung zwischen Einzelbeihilfen und Beihilfeprgrammen, die Unternehmen nach sektriellen, strukturellen, reginalen der snstigen Kriterien gewährt werden; Prgramme können Gesetze, Verrdnungen, Richtlinien sein; erfasst werden grundsätzlich alle Unternehmensbereiche: Urprduktin; gewerbliche Wirtschaft, Dienstleistungen - Spezifität (= Bestimmtheit) des Kreises der Begünstigten: die Beihilfe muss bestimmte Unternehmen der Unternehmenszweige betreffen; sie darf keine allgemeine Maßnahme sein, die sich einheitlich auf eine Vlkswirtschaft insgesamt bezieht und gerade nicht bestimmte Unternehmen der Wirtschaftszweige als Zielgruppe hat (Beispiele: Steuerrechtsrdnung der Szialversicherungssystem) - Ntwendigkeit einer Wettbewerbsverfälschung der der Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung - str., b dies ein Merkmal des Beihilfebegriffs ist der vielmehr Beurteilungsmaßstab für die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt - Wettbewerbsverfälschung liegt vr, wenn Beihilfe in ein bestehendes der in ein entstehendes Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmen der Prduktinszweigen eingreift und damit den Ablauf des Wettbewerbs verändert - erfrderlich ist daher ein Vergleich zu der Wettbewerbslage, die vr dem Erlass der fraglichen Maßnahme auf dem Gemeinsamen Markt bestand (Prüfung, b die Stellung einzelner Unternehmen der Prduktinszweige durch die Beihilfe in einer Weise verbessert wird, sie dies unter marktknfrmen Bedingungen nicht möglich wäre; Prüfung, b die Beihilfe einen unverdienten Kstenvrteil darstellt) - nicht erfrderlich ist, daß die wettbewerbsverzerrende Wirkung vn dem betreffenden Mitgliedstaat beabsichtigt wurde; ausreichend ist vielmehr die tatsächliche Auswirkung der Beihilfe auf den Wettbewerb - Beweispflicht bliegt der Kmmissin, wbei der EuGH i.d.r. die Feststellung genügen lässt, nach Ansicht der Kmmissin liege eine Verfälschung vr (Vermutung für Wellbewerbsverfälschung) - Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels - str., b dies ein Merkmal des Beihilfebegriffs ist der vielmehr Beurteilungsmaßstab für die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt - Prüfung der Eignung der Beihilfe zur künstlichen Ausfuhrerleichterung der zur Einfuhrerschwerung - grds. sll nach Ansicht des EuGH weder der verhältnismäßig geringe Umfang der Beihilfe nch die verhältnismäßig geringe Größe eines Unternehmens gegen die Annahme einer Beihilfe sprechen (= Beurteilungsspielraum der Kmmissin); aber De-minimis-Regelungen der Kmmissin; Beihilfen, die auf einen Zeitraum vn drei Jahren einen bestimmten Schwellenwert ( ) unterschreiten, gelten als für den Wettbewerb unbedenklich und müssen gegenüber der Kmmissin auch nicht angemeldet werden - grds. erfüllt wegen der Vrteilswirkung jede Beihilfe dieses Merkmal; da Auswirkungen einer Beihilfe sich aber theretisch auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beschränken können, darf nicht pauschal vn der Indizwirkung einer festgestellten Wettbewerbsbeschränkung auf die zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung geschlssen werden 3. Das System der Legalausnahmen (Art. 87 Abs. 2 EGV) nach Art. 87 II EGV können Beihilfen, auch wenn sie tatbestandsmäßig unter Art. 87 I EGV fallen, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sein (Beihilfe ist de jure zulässig) 43

6 Beihilfen szialer Art an einzelne Verbraucher, wenn sie hne Diskriminierung nach der Herkunft der Ware gewährt werden (Beispiel: Steuerbefreiung für Kfz mit Katalysatr unabhängig vn der Autmarke) Beihilfen zur Beseitigung vn Ntständen der Katastrphen Beihilfen für die Wirtschaft bestimmter, durch die Teilung Deutschlands betrffener Gebiete der Bundesrepublik Deutschland, sweit sie zum Ausgleich der durch die Teilung verursachten wirtschaftlichen Nachteile erfrderlich sind (Beispiel: VW Sachsen; Bestimmung ist restriktiv auszulegen; fraglich, b unterschiedliche Entwicklung in Ost- und Westdeutschlandauf der Teilung selbst der auf den unterschiedlichen plitisch-wirtschaftlichen System nach der Teilung beruht) Beihilfen unterliegen aber gleichwhl der Kntrlle durch die Kmmissin und müssen angemeldet werden 4. Das System der Ermessensausnahmen (Art. 87 Abs. 3 EGV) Vraussetzung ist das Vrliegen einer Beihilfe, die bei Vrliegen der Vraussetzungen vn Art. 87 III lit. a-d EGV nach Ermessen der Kmmissin genehmigt werden können; Sndertatbestand in Art. 87 III lit. e EGV (Entscheidung des Rates) Erheblicher Ermessensspielraum der Kmmissin (daher auch hier eigentliches Knfliktptential zwischen Kmmissin und Mitgliedstaaten); EuGH prüft nur auf ffenbare Ermessensfehler (erreur manifeste) Beihilfen können grundsätzlich nur freigestellt werden, wenn ihre wettbewerbsverzerrenden Auswirkungen vn einer im Gemeinschaftsinteresse liegenden Gegenleistung kmpensiert werden 5. Das Verfahren der Beihilfenkntrlle starke Rechtsstellung der Kmmissin; einerseits weitreichende Einschätzungsprärgative, wann eine Beihilfe nicht mit dem Gemeinsamen Markt zu vereinbaren ist; andererseits Befugnis der Kmmissin, vn den Mitgliedstaaten die Unterlassung, Aufhebung, Umgestaltung und Rückfrderung einer Beihilfe zu verlangen; aber: keine Zwangsmittel der Kmmissin gegenüber den Mitgliedstaaten System der Gemeinschaftskntrlle staatlicher Beihilfen: Art. 3 lit. g) EGV verlangt ein System, das den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft vr Verfälschungen schützt; aber kein striktes Verbt vn Beihilfen - anders Verbt vn Zöllen der mengenmäßigen Beschränkungen nach Art. 3 lit. a) EGV Art. 87 ff. EGV enthalten eine Ermächtigung der Kmmissin zur Beihilfeaufsicht und Kntrlle, wenn und sweit bestimmte Vraussetzungen erfüllt sind zentrales Prblem: Anwendung vn Art. 87 III liegt nach der Rspr. des EuGH im Ermessen der Kmmissin, das diese nach Maßgabe wirtschaftlicher und szialer Wertungen ausübt ; damit Gefahr, dass die Kmmissin auf dieser Grundlage die Subventinsgewährung der Mitgliedstaaten krdiniert und entsprechend ausgestaltet; Kmmissin hat aber nur die Befugnis, staatliche Subventinen auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsinteresse zu überprüfen, nicht aber die Wirtschaftsförderung und die Struktur-, Industrie- und Reginalplitik insgesamt zu krdinieren zentrale Frage der Kmpetenzabgrenzung zwischen Gemeinschaft und Mitgliedstaaten (Kmmissin dürfte nur im Bereich einer ausschließlichen Kmpetenz der Gemeinschaft (beispielsweise Agrar- und Verkehrsplitik) staatliche Beihilfen umfassend kntrllieren, muss aber im übrigen die Plitikprärgativen und Verfassungsvrgaben der Mitgliedstaaten beachten (s beispielsweise das Gebt der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland) Ausschließliche Kmpetenz der Kmmissin, über die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt zu entscheiden; Art. 87 ff. EGV können nicht vn natinalen Behörden und Gerichten unmittelbar auf die Rechtsbeziehungen zwischen Behörden und Unternehmen angewendet werden; keine individuelle Berufung auf Art. 87 ff. EGV vr staatlichen Behörden der Gerichten, slange die Gemeinschaftsrgane keine entsprechende Feststellung getrffen haben 44

7 8 Vergaberecht I. Die Systematik des Vergaberechts erfasst werden die Rechtsgrundlagen der Beschaffung vn Waren und Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber Vlumen umfasst ca. 13 % des BSP (EU-weit ungefähr 1,5 Billinen ) zentrales Instrument auch der Wirtschaftsförderung und Wirtschaftslenkung (Snderprbleme: Kpplung an Mindestlöhne, Frauenquten u.ä.) Beschaffung beruht regelmäßig auf privatrechtlichem Vertrag (Vrstellung vm fiskalischen Handeln des Staates); daher zunächst auch nur partielle Regelung in Haushaltsgesetzen ( 16, 29, 30 HGrG; 24, 54, 55 BHO); zudem Nrmierung durch Verdingungsrdnungen (Vertreter vn Gebietskörperschaften, Gewerkschaften und Wirtschaftsverbänden); Übernahme als Verwaltungsrichtlinien, gewähren aber grds. keine subjektiven Rechte Regelungen über das Beschaffungswesen müssen nach Maßgabe des natinalen Rechts primär zwei Funktinen erfüllen: Ermittlung des besten Angebts (Sparsamkeits- und Maximalprinzip) swie Grundsatz der sachlichen Vergabe nach sachgerechten Kriterien Gemeinschaftsrechtliche Perspektive: Schaffung vn Transparenz und Wettbewerbsgleichheit Zweiteilung des deutschen Kartellrechts: Kartellvergaberecht gilt nur Auftragsvergabe berhalb bestimmter Schwellenwerte (Bauaufträge: 5 Mi ; Liefer- und Dienstleistungsaufträge zwischen und ) II. Der Anwendungsbereich des GWB Vrliegen eines Beschaffungsvrganges durch einen öffentlichen Auftraggeber? Vrliegen eines öffentlichen Auftrags? Erreichen der Überschreiten der Schwellenwerte? Vrliegen vn Ausnahmetatbeständen nach 100 II GWB? III. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers 1. institutinelle Auftraggeber erfasst werden unterhalb der Schwellenwerte der Staat und seine Untergliederungen ( 98 Nr. 1 GWB) 2. funktinale Auftraggeber erfasst werden berhalb der Schwellenwerte nach 98 Nr. 2 GWB snstige Auftraggeber (Prblem der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art) Unternehmen muss zudem vn der öffentlichen Hand beherrscht werden 3. Sektrenauftraggeber geregelt in 98 Nr. 4 GWB 4. prjektbezgene Auftraggeber natürliche der juristische Persnen des privaten Rechts, die bestimmte gemeinwhlnützige Aufträge vergeben und dafür vn öffentlichen Auftraggebern Mittel erhalten und damit mehr als 50 % des Auftragsvlumens finanzieren (Verhinderung, die Ausschreibungsverpflichtung durch Ausgliederung und Privatisierung zu umgehen) 45

8 IV. Der öffentliche Auftrag 1. Entgeltlicher Vertrag 99 I GWB 2. In-huse-Vergaben grds. Prblem interner Beschaffungsmaßnahmen, daher kein Vergaberecht Ausnahme: Auftragsvergabe an Eigengesellschaft der gemischt-öffentliches Unternehmen; kein Vergaberecht, wenn: - Vertragsabschluss mit anderem Rechtsträger, an dem Auftraggeber beteiligt ist, - Kntrlle des Auftraggebers über anderen Rechtsträger wie über eigene Dienststelle (Fehlen eigenständiger Entscheidungsgewalt); - Verrichtung auf Aufgaben für den Auftraggeber 3. Liefer-, Dienstleitungs- der Bauaufträge geregelt in 99 II-V GWB; bei gemischten Verträgen ist auf Schwerpunkt abzustellen 4. Dienstleistungsknzessinen Gegenleistung besteht nicht in Vergütung, sndern im Recht zur Verwertung eigener Leistungen; unterfällt nicht dem Kartellvergaberecht 5. Public-Private-Partnership erfrderlich ist Einzelfallbetrachtung, b öffentliche Hand sich eines privaten Partners zur Aufgabenwahrnehmung bei gleichzeitiger Finanzierung der Aufgabenwahrnehmung bedient V. Grundsätze des Vergabeverfahrens 1. Wettbewerbsgrundsatz Vielzahl vn Angebten schafft Vergleichbarkeit als Vraussetzung einer Zuteilung nach dem Gebt der Wirtschaftlichkeit 2. Transparenzgrundsatz Förderung des Vertrauens in die Ordnungsmäßigkeit des Vergabeverfahrens; bessere Kntrllmöglichkeiten Gebt der weitreichenden Bekanntmachung 3. Gleichbehandlungsgrundsatz gilt swhl nach Maßgabe vn Art. 3 GG als auch Art. 12 EGV (zulässig ist beispielsweise Mittelstandsförderung, 97 III GWB) gleiche Einhaltung der Verfahrensvrschriften 4. Wirtschaftlichkeitsgebt Zuschlag ist nach 97 V GWB auf das wirtschaftlichste Gebt zu erteilen (bestes Preis-Leistungs- Verhältnis); bestimmte Auswahlkriterien müssen vrab bekannt gemacht sei; im Übrigen nicht unerheblicher Gestaltungsspielraum 46

9 5. Grundsatz der Bieterqualifikatin Zuschlag darf nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden (Bewertungsspielraum im Einzelfall) Fachkunde: erfrderlichen technischen und kaufmännischen Kenntnisse Leistungsfähigkeit: swhl finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit als Fähigkeiten in fachlicher, technischer und persneller Hinsicht Zuverlässigkeit: gewerberechtlicher Zuverlässigkeitsbegriff; zusätzliches Kriterium: Vertragstreue Prblem beschaffungsfremder Kriterien (Beachtung des Gesetzesvrbehalts im Oberschwellenbereich; nach EuGH grds. keine vergabefremden Kriterien, aber Mitberücksichtigung bei Frage der Wirtschaftlichkeit (Umweltschutzerwägungen als Kstenfaktr) 6. Mittelstandsförderungsgebt 97 III GWB: Gebt der Teilung der Aufträge 7. Das Prblem der Zuerkennung subjektiver Rechte 97 VI GWB: Anspruch auf Einhalten der Bestimmungen über das Vergabeverfahren berhalb der Schwellenwerte str., b auch unterhalb der Schwellenwerte subjektive Rechte bestehen: nach whl überwiegender Ansicht (-), da keine Grundrechtsbindung im Bereich des fiskalischen Handelns nach a.a.: Bindung an Grundrechte (insbesndere mit Blick auf Art. 12 und 3 GG) Unzulässigkeit der willkürlichen Benachteiligung der Privilegierung einzelner Bieter Ntwendigkeit eines frmalisierten (bjektiven, unparteiischen, fairen und transparenten) Ausschreibungsverfahrens Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 I GG Gebt effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 IV GG VI. Das Verfahren der Auftragsvergabe 1. Arten der Vergabe öffentlicher Aufträge 101 GWB (in Verdingungssrdnungen: öffentliche Ausschreibung; beschränkte Ausschreibung, freihändige Vergabe) Unterschiede bestehen im Verfahrensablauf und in der Bestimmung des Bieterkeises a) Offenes Verfahren Öffentliche Auffrderung einer unbeschränkten Anzahl vn Unternehmen zur Abgabe eines Angebtes (Wahrung größter Transparenz und Schaffung vn Wettbewerb) V GWB grundsätzlich und vrrangig anzuwenden, slange und sweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist b) Nicht-ffenes Verfahren auch bezeichnet als beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb; öffentliche Einladung zur Teilnahme am Vergabeverfahren (in der Regel bei dringlichen Vergabeverfahren) vrgeschalteter Teilnahmewettbewerb sll die Eignung der Teilnehmer sicherstellen; aus dem Bewerberkreis wird dann eine beschränkte Anzahl vn Unternehmen zur Angebtsabgabe aufgefrdert 47

10 c) Verhandlungsverfahren Auftraggeber wendet sich gerade an bestimmte Unternehmen, bei denen entsprechende Sachkunde vermutet wird, um dann mit diesen in Verhandlungen zu treten zudem Möglichkeit des sg. wettbewerblichen Dialgs 2. Grundstrukturen des Verfahrensablaufs zunächst Bekanntmachung und Vrinfrmatinen zur Auffrderung des Abgabe vn Angebten Vergabeunterlagen (Anschreiben und Verdingungsunterlagen = Leistungsbeschreibung, Vertragsbedingungen) Angebtsabgabe innerhalb der vm Auftraggeber bestimmten Angebtsfrist Prüfungs- und Bewertungsverfahren: Eingangsvermerk (Fristwahrung) Prüfung, welche Angebte nicht fristgemäß der unvllständig eingegangen sind Prüfung vn Frmfehlern Prüfung der übrigen Angebte (Verbt der Nachverhandlung) Infrmatinspflicht über beabsichtigte Zuschlagserteilung, da Zuschläge nach 114 II 1 GWB nicht mehr aufgehben werden können; daher ist Rechtsschutz für den Bieter gegen Auswahlentscheidung nur vr Zuschlagserteilung möglich Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebt ist Annahme des Antrags ( 147 BGB) VII. Das fehlerhafte Vergabeverfahren 1. Rechtsschutz a) Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte nach h.m. keine subjektiven Rechte; nur Möglichkeit der Aufsichtsbehörden bei fehlerhaften Ausschreibungsverfahren einschreiten zu können; kein subjektiver Anspruch auf Einschreiten nach a.a. Rechtsschutz durch Widerspruchsverfahren und gerichtliche Kntrlle nach Art. 19 IV GG b) Rechtsschutz berhalb der Schwellenwerte Prüfung vn Vergabeentscheidungen zunächst in Vergabekammern nach 104 GWB auf Antrag (Präklusin, wenn Vergabeverfahrensverstß auch schn im Vergabeverfahren hätte gerügt werden können) Vergabekammer erfrscht dann den streitigen Sachverhalt vn Amts wegen; Entscheidung innerhalb vn 5 Wchen durch VA; Sperrwirkung vn 115 GWB, wenn Antrag auf Nachprüfung gestellt ist Rechtsmittel der sfrtigen Beschwerde zum OLG gegen Entscheidungen der Vergabekammern (Zwei- Wchen-Frist mit aufschiebender Wirkung); für Auftraggeber Möglichkeit, den weiteren Verlauf des Verfahrens und den Zuschlag zu gestatten insgesamt Ziel des Gesetzgebers: möglichst schnelles und effektives Verfahren 2. Schadensersatzansprüche besndere Schadensersatzpflicht des Auftraggebers bei fehlerhaft durchgeführtem Vergabeverfahren nach 126 BGB Verstß gegen eine den Bieter schützende Vrschrift Unternehmen hätte reelle Chance (Bieter muss zur engeren Wahl gehört haben ) auf Zuschlag hne Verstß gehabt Chance ist durch den Verstß beeinträchtigt wrden 48

11 dadurch adäquat verursachter Schaden des Bieters Haftung ist verschuldensunabhängig Schadensersatz ist auf negatives Interesse beschränkt (Ksten des Vrbereitung des Angebts und Teilnahme am Verfahren) Ansprüche nach 823 I BGB (Eingriff in eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb); 823 II BGB (drittschützende Nrmen des Vergaberechts); Ansprüche aus 839 BGB i.v.m. Art. 34 GG, sweit Vergabestelle hheitlich entscheidet (str.) Ansprüche aus c.i.c. Schaffung eines Vertrauensverhältnisses (durch öffentliche Ausschreibung) Vertrauen muss berechtigt und schutzwürdig sein Vertrauen muss durch Auftraggeber schuldhaft durch zurechenbare Pflichtverletzung enttäuscht wrden sein dadurch adäquat verursachter Schaden des Bieters nur in Ausnahmefällen (wenn bei rdnungsgemäßem Verlauf der Auftrag dem übergangenen Bieter hätte zugeschlagen werden müssen) Ersatz des entgangenen Gewinns; im Übrigen nur Ersatz des negativen Interesses LITERATURHINWEISE: Arndt, Hans-Wlfgang, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Steiner (Hrsg.), Besnderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 2006 Badura, Peter, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 2. Aufl., 2005 Badura, Peter/Huber, Peter M., Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besnderes Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2005 Frtscher, Werner, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 4. Aufl., 2004 Jarass, Hans D., Wirtschaftsverwaltungsrecht mit Wirtschaftsverfassungsrecht, 3. Aufl., 1997 Kluth, Winfried, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2007 Ruthig, Jsef/Strr, Stefan, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2005 Schliesky, Utz, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Deutsche und eurpäische Grundlagen, 2. Aufl., 2003 Schmidt, Reiner/Vllmöller, Thmas (Hrsg.), Kmpendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 2004 Stber, Rlf, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, 14. Aufl., 2004; Besnderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 13. Aufl.,