Liebe Leserinnen und Leser,

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1 editorial Herausgeber Werner Böhnke, Vorstandsvorsitzender, WGZ Bank Dr. Jürgen Ellenberger, Richter am BGH, Bankrechtssenat Dr. Peter Hanker, Vorstandssprecher, Volksbank Mittelhessen eg Wolfgang Hartmann, Vorstandsvorsitzender des Instituts für Risikomanagement und Regulierung, ehem. Mitglied des Vorstands und CRO, Commerzbank ag Walter kleine, Vorstandsvorsitzender, Sparkasse Hannover Prof. Dr. Thomas a. Lange, Vorsitzender des Vorstands, national-bank ag Dr. Hans Richter, Oberstaatsanwalt, Leiter abteilung Bank-, Börsen- und Insolvenzstrafrecht, Schwerpunktstaatsanwaltschaft Wirtschafts strafrecht, Stuttgart karl Matthäus Schmidt, Vorstandssprecher, quirin bank ag Werner Severin, stv. Vorsitzender des Vorstands, SaarLB Prof. Dr. Franz-Christoph Zeitler, Vize-Präsident der Deutschen Bundesbank FacHbeirat Jürgen Becker, Bundeszentralamt für Steuern Markus Dauber, Vorstand, Volksbank Offenburg eg Markus Dokter, Leiter Unternehmenssteuerung, Volksbank Mittelhessen eg Volker Fentz, Vertriebsdirektor und Leiter Firmenkunden, niederlassung Rhein-Main, UniCredit Bank ag Dr. karsten Füser, Partner, EMEIa / Financial Services, Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Stuttgart Dr. Ralf Hannemann, Direktor, Bereichsleiter Risikomanagement und Controlling, Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands, VÖB Ralf Josten, LL. M. oec, Rechtsanwalt, Direktor Zentralbereich kommunen/ Recht und Chefsyndikus kreissparkasse köln Dr. Marco kern, Mitglied des Vorstands, Evangelische kreditgenossenschaft eg Dr. Jörg Lauer, Direktor Immobilienkunden Europa, Landesbank Baden-Württemberg Hans-Peter Lorenz, Bankenaufsicht, Deutsche Bundesbank, Hauptverwaltung Frankfurt Mathias nittel, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bank- und kapitalmarktrecht, Witt nittel Rechtsanwälte, Heidelberg Michael Plaumann-Ewerdwalbesloh, Partner/advisory EMEIa Financial Services, Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Eschborn Helmut Schneider, Direktor, Steuerabteilung, Bayern LB Elmar Scholz, abteilungsleiter Marktfolge Passiv / Dienstleistungen, Sparkasse am niederrhein anja Steinmeyer, Leiterin Handelskontrolle, HSH nordbank ag Walter Ullrich, Direktor Revision, Hamburger Sparkasse ag Christoph Wengler, Syndikus, European association of Public Banks (EaPB) Dr. Maximilian a. Werkmüller, LL.M., Syndikus & Leiter Family Office, HSBC Trinkaus & Burkhardt kgaa Prof. Dr. Stefan Zeranski, ehem. Leiter Treasury, kölner Bank eg redaktion Dr. Patrick Rösler, Chefredakteur und VisdP Corinna van der Eerden, stellv. Chefredakteurin Dr. Christian Göbes Frank Sator Marcus Michel Thomas Welker Liebe Leserinnen und Leser, alternativlos das unwort des Jahres ein sehr beliebter und zweckmäßiger begriff in ernst kronawitter der Politik. immer dann gern verwendet, wenn getroffene entscheidungen der rechtfertigung bedürfen, ohne dass es vorher eine diskussion geben darf. da erkennt man gleich: Hier ist der Wunsch der Vater des gedankens. eine Haltung, die auch bei der sehr lebhaften auseinandersetzung über die Qualität der bankberatung in jüngster Zeit erkennbar wird. dabei kann man sich des eindrucks mitunter nicht erwehren, dass die bereits umgesetzten Maßnahmen, insbesondere im bereich des WpHg, ebenfalls als absolut alternativlos betrachtet werden. e rschrocken bin ich letztlich allerdings, als ich von den verdeckten ermittlern las, die in Zukunft zur Überprüfung der bankberater losgeschickt werden sollen. die Wortwahl hat mich doch sehr befremdet. Vor allem wegen der darin implizierten kriminalisierung. aber auch, weil zwischen dem buchstaben des gesetzes und dem geist der umsetzung in den instituten ein weiter spielraum klafft, der sich auch vom besten ermittler nicht erschließen und überprüfen lässt. gleichwohl stellt sich die Frage: ist das ganze bündel von Maßnahmen, das bisher zur Verbesserung der beratungsqualität geschnürt wurde, wirklich alternativlos? Meiner Meinung nach nicht. diese Maßnahmen alleine sind weder zielführend noch, in ihren dimensionen und in der Wortwahl, angemessen. es gibt alternativen. gesetzgeber und die Finanzbranche müssten dazu allerdings aufeinander zugehen. es würde schon genügen, wenn einer von beiden mal das lateinische alternare wörtlich nimmt, und die Position wechselt. Z. b. so: der gesetzgeber verzichtet auf einen tendenziell weiter eskalierenden Formalismus. im gegenzug machen sich die führenden köpfe in den unternehmen der Finanzbranche gedanken über die steuerung des Vertriebs in den eigenen Häusern. denn, ganz ehrlich: sind die derzeitigen steuerungsinstrumente im bankvertrieb tatsächlich alternativlos? tragen anreizsysteme für Mitarbeiter wie Provisionen oder variable Zusatzvergütungen, die sich am erreichen vorgegebener Vertriebsziele orientieren, wirklich langfristig zum nachhaltigen erfolg des unternehmens bei? sorgen diese systeme dafür, dass unsere kunden tatsächlich bedarfsgerecht beraten werden? oder sind sie in diesem Punkt sogar kontraproduktiv? diese Frage haben wir für unser Haus bereits 2002 beantwortet und alle vertriebsabhängigen Vergütungen und einzelziele im Vertrieb abgeschafft. selbstverständlich war für die Mitarbeiter existenziell wichtig, einen entsprechenden monetären ausgleich zu bekommen. Wir vereinbarten damals, dass 80% der Provisionen der vergangenen drei Jahre ab diesem termin als feste Zulage zum grundgehalt bezahlt werden. erwartungsvoll gespannt verfolgten wir die Vertriebsergebnisse der folgenden Jahre. es trat schließlich ein, worauf wir zwar hofften, aber worüber wir uns letztlich doch nicht ganz sicher gewesen waren: die gesamten Vertriebsleistungen stiegen signifikant an. Man könnte als Fazit ziehen: alternativlos sind nur jene, die sich nicht über die straße trauen, um einen neuen Weg einzuschlagen. Herzliche grüße aus schwaben ihr Ernst Kronawitter, Vorstand der raiffeisenbank ichenhausen eg 97

2 inhalt AKTUELL 100 Erholung des Bankensektors durch neue Herausforderungen gedämpft Studie: Bankfabriken im Kommen Altersvorsorge trotzt Inflationsangst 101 Fondsanbieter-Studie 2010: Bestnoten für zehn Gesellschaften Private Bankkunden setzen auf verständliche Produkte Finanzplatz Frankfurt: Magnet für Auslandsbanken BEITRÄGE beiträge 103 Bankaufsichtliches Meldewesen: Unterjährige Finanzdaten und Millionenkreditmeldewesen Eric Freund, Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), Bonn w die Finanzmarktkrise hat defizite beim bankaufsichtlichen Meldewesen offenbart. reformbedarf besteht daher insbesondere im bereich unterjähriger Finanzdaten. Ferner sind anpassungen beim Millionenkreditmeldewesen erforderlich. 110 Offene Immobilienfonds: Haftungsfragen und neue rechtliche Rahmenbedingungen Ludger Flenker, Commerzbank, Frankfurt/M. w dieser beitrag setzt sich mit möglichen ansprüchen der anleger gegen die Finanzinstitute auseinander. gleichzeitig wird die investmentgesetz Änderung in bezug auf offene immobilienfonds im Überblick dargestellt. 118 Zukunftspotenzial: Geschäftsfeldstrategie Erben und Vererben Joachim Pfau, Kreissparkasse Heilbronn Karlheinz Pütz, Berater Finanz Colloquium Heidelberg GmbH w Patientenverfügungen, Vorsorgevollmachten, testamente und stiftungen sind themen, die deutlich an bedeutung gewinnen. Hier bietet sich ein großes kundenpotenzial, denn die erbschaftswelle ist schon in vollem gang. Wie können sich banken und sparkassen hier erfolgreich positionieren und so alleinstellungsmerkmale schaffen? 98

3 SERVICE 124 OpRisk-Management: Eine Studie bei deutschen Regionalbanken Martin Eickholt, National-Bank AG w das Management operationeller risiken bei vergleichsweise kleineren regional tätigen kreditinstituten hat bislang in der praxisorientierten Forschung wenig beachtung gefunden. der beitrag stellt eine auswahl praxisrelevanter ergebnisse einer säulenübergreifenden empirischen untersuchung vor und zeigt ansatzpunkte zur Weiterentwicklung des oprisk Management bei regionalbanken auf. 139 bankpartner 140 rezensionen 144 Personalia KWG: Gut vorbereitet auf die Sonderprüfung Colette Sternberg, WP StB, prüfungsnahe Beratung und Coaching w der meist überraschende Zugang der Prüfungsankündigung durch die bafin versetzt die banken regelmäßig in aufregung. der bericht zeigt auf, welche schritte für eine zielgerichtete Vorbereitung notwendig sind um damit eine möglichst beanstandungsarme Prüfungsdurchführung zu erreichen. IMPRESSUM BankPraktiker RECHTSSICHER REVISIOnSFEST RISIkOGERECHT Redaktion Dr. Patrick Rösler, Chefredakteur und VisdP Corinna van der Eerden, stellv. Chefredakteurin Dr. Christian Göbes Frank Sator Marcus Michel Thomas Welker BankPraktiker@FC-Heidelberg.de Leiterin Korrektorat und Rezensionen Janin Stärker Janin.Staerker@FC-Heidelberg.de Sponsoring- /Anzeigenleitung Stefanie nauen Stefanie.nauen@FC-Heidelberg.de Produktionsleitung Christiane kempe Christiane.kempe@FC-Heidelberg.de Leiterin Aboservice Beate knopf Beate.knopf@FC-Heidelberg.de Satz Metalexis, niedernhausen Druck best response GmbH, Bruchsal Versand best response GmbH, Bruchsal Titelfoto Jameek/photocase Preise Der Preis für ein Jahresabonnement Inland beträgt 210. inkl. USt. und zzgl. 12. Versandkosten. BankPraktiker erscheint zehn Mal jährlich. Der Preis für ein Einzelheft beträgt 23,45 ( ,45 Versand). abonnementkündigungen sind nur mit einer Frist von 4 Wochen zum Ende des berechneten Bezugszeitraums möglich. Firmenanschrift & inhaltliche Verantwortung Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a D Heidelberg Tel.: Fax: info@fc-heidelberg.de Geschäftsführung Dr. Christian Göbes, Frank Sator, Dr. Patrick Rösler, Marcus Michel Sitz der Gesellschaft ist Heidelberg, amtsgericht Mannheim HRB nr Umsatz-Identifikationsnummer gemäß 27 a Umsatzsteuergesetz: DE ISSn

4 aktuell Vorstand Erholung des Bankensektors durch neue Herausforderungen gedämpft w die erholung des weltweiten bankensektors hat sich im vergangenen Jahr deutlich verlangsamt. die Marktkapitalisierung der branche stieg 2010 um lediglich zehn Prozent auf 7,1 billionen usd nachdem sie im Vorjahr mit 55% rasant gewachsen war. die durchschnittliche aktienrendite (total shareholder return [tsr], d. h. kursgewinne und dividenden) fiel von 47,1% im Vorjahr auf magere sechs Prozent. Zu diesem ergebnis kommt eine aktuelle bcg studie zur Wertschaffung im Finanzsektor. Lichtblicke zeigten sich v. a. in den emerging Markets. Fünf der zehn weltgrößten banken, gemessen an ihrer Marktkapitalisierung, kommen aus den emerging Markets vier von ihnen aus china (icbc, china construction bank, bank of china, agricultural bank of china) und eine aus brasilien (itaú unibanco). die durchschnittlich erzielte aktienrendite der banken in Lateinamerika (22,5%), Zentralund osteuropa (18,4%) sowie dem nahen osten (15,2%) lag deutlich über dem globalen durchschnitt. banken in den industrienationen befinden sich weiter im aufwärtstrend. Zum ersten Mal seit ausbruch der Finanz und Wirtschaftskrise erzielten die zehn größten Märkte, die in der bcg studie analysiert werden, wieder eine positive eigen kapitalrendite. dabei führen die schweiz, kanada und australien die rangliste an. dennoch: generell zeigt sich, dass es für die banken nach der krise deutlich schwieriger geworden ist, nachhaltig eine starke Performance zu erreichen verdoppelte der weltweite bankensektor seine eigenkapitalrendite von 4,8 auf 9,6% und steigerte seine gewinne um mehr als 130%: von 166 Mrd. usd auf 386 Mrd. us dollar. dennoch dürfte eine rückkehr zum Vorkrisen niveau schwierig werden. die eigenkapitalbasis hat deutlich zugenommen: sie wuchs von 2,6 billionen usd im Jahr 2006 auf 4,2 billionen usd im Jahr das entspricht einem Zuwachs von 60%. Vorstand, controlling Studie: Bankfabriken im Kommen w die europäischen banken schreiben wieder ordentliche gewinne, der optimismus kehrt zurück. die Finanzkrise ist jedoch keineswegs vergessen. im gegenteil: Laut einer neuen studie des bad Homburger beratungshauses eurogroup consulting bereiten sich viele banken auf eine Phase unsteter wirtschaftlicher entwicklung vor. Vor diesem Hintergrund suchen die Manager in den geldhäusern nach neuen Hebeln zur Flexibilisierung ihrer transaktionskosten. Laut der studie setzen rd. 70% der befragten Manager im Processing verstärkt auf transaktionsbezogene Preise in sogenannten bankfabriken. auf diese dienstleister werden sie in den nächsten Jahren immer mehr backoffice tätigkeiten auslagern. das risiko von konjunkturschwankungen wird sozusagen elegant auf ditte verlagert. Wird weniger geschäft gemacht, sinken auch die transaktionsvolumina. entsprechend passen sich die kosten auf transaktionsbasis an. eine interne Verarbeitung könnte nicht so schnell reagieren, da die Fixkostenblöcke nicht so schnell beeinflussbar wären. spezialisierte dienstleister liefern den banken maßgeschneiderte Produkte und technische Lösungen. dabei werden die back office Prozesse immer mehr standardisiert. die entscheidung darüber, ob und was ausgelagert wird, hängt von den Prozessen ab, um die es jeweils geht. tätig keiten mit direktem kundenkontakt werden nur selten an dritte vergeben. outsourcing betrifft primär tätigkeiten, die nicht zum kernbankengeschäft gehöre. die kostenvorteile sind erheblich: Laut studie können die skaleneffekte 15 bis 25% der gesamten kosten ausmachen. Voraussetzung sei, dass teams, standorte und Prozesse zusammengelegt werden. auch die Produktivität steigt. Laut studie stellt das outsourcing an bankfabriken einen äußerst wirksamen Hebel zur steigerung der Produktivität dar. Produktivitätsgewinne von über 30% seien jedoch nur möglich, wenn spezifische trans aktionspro zesse stark gebündelt werden (rd. 80 bis 120 Mitarbeiterkapazitäten) oder eine regionale Mindestgröße von rd. 400 Mitarbeiterkapazitäten erreichen. dies bedeute eine Mindestbündelung von vier bis fünf transaktionsprozessen je standort. durch die bündelung von Prozessen können insbesondere regionalinstitute ihre eigenständigkeit stärken und ihre kundennähe behalten. in ihrer studie analysieren die berater nicht nur die Lage der banken, sondern beschäftigen sich auch intensiv mit der situation der bankfabriken. auch innerhalb dieser szene sind noch erhebliche neuerungen zu erwarten. die großen bankfabriken haben sich bislang vor allem auf gewinnung erster Mandanten, optimierung ihrer strukturen und Prozesse fokussiert. künftig werden diese anbieter sowohl sektoren, als auch länderübergreifend tätig werden. ein thema brennt den chefs deutscher bankfabriken besonders unter den nägeln. es ist die umsatzsteuer. genauer: in deutschland sind die dienstleistungen von bankfabriken umsatzsteuerpflichtig, in einigen eu staaten jedoch nicht. so könnten z. b. bankfabriken aus Frankreich deutschen regionalbanken umsatzsteuerfrei Leistungen anbieten. kein Wunder also, dass die deutschen anbieter hier Handlungs bedarf sehen. anlage Altersvorsorge trotzt Inflationsangst w 86% der deutschen erwarten für die kommenden Jahre steigende Preise. die meisten machen sich deshalb auch sorgen um ihre altersvorsorge. dies ergab eine 100

5 aktuell aktuelle untersuchung von forsa im auftrag des deutschen instituts für altersvorsorge (dia). dabei rechnen die meisten befragten (42%) mit einer inflationsrate von durchschnittlich zwei Prozent, jeder Fünfte rechnet mit drei, jeder zehnte befragte mit mehr als drei Prozent. Für 57% der deutschen ist die inflation ein großes bzw. sehr großes Problem, 43% fühlen sich dagegen weniger betroffen. Vor allem ostdeutsche (67%) und Frauen (63%) betrachten sie mit überdurchschnittlich großer sorge. ganz generell würde jeweils jeder Fünfte weniger bzw. mehr sparen, 59% würden so wie heute weitersparen. den hohen stellenwert der altersvorsorge bei den deutschen zeigt, dass 71% der befragten speziell für ihre altersvorsorge genauso viel geld zurücklegen wollen wie heute, 14% sogar mehr sparen wollen. als sicherste anlageform werden in diesem Zusammenhang selbstgenutzte immobilien genannt (75%), von zwei drittel (62%) immobilien und grundstücke als kapitalanlage. 32% favorisieren kapital lebensver sicherungen oder riestersparen (30%). sparbücher (28%), aktien (fonds) (18%) und Zinspapiere (zwölf Prozent) folgen auf den Plätzen. gold (zwei Prozent) und andere edelmetalle (ein Prozent) spielen dagegen keine rolle. die vollständige befragung steht unter vorsorge.de zur Verfügung. Vorstand, anlage Fondsanbieter-Studie 2010: Bestnoten für zehn Gesellschaften w so viele gewinner gab es noch nie: der capital Fonds kompass 2010 hat gleich zehn Fondsgesellschaften in deutschland mit der bestnote ausgezeichnet vier mehr als im Vorjahr. Für die zum neunten Mal in kooperation mit dem Wirtschaftsmagazin capital und der ratingagentur Feri eurorating services ag durchgeführte untersuchung wurden 100 gesellschaften unter die Lupe genommen. steria Mummert consulting untersuchte dabei den kundenservice und bewertete das internetangebot der unternehmen. gewinner mit je fünf sternen unter den großen anbietern sind allianz global investors, union investment, Fidelity, Lbb invest, bny Mellon, J.P. Morgan asset Management und Franklin templeton investments. bei den spezialisierten kleineren anbietern glänzen J o Hambro capital Management, dje kapital ag und sauren Finanzdienstleistungen. insbesondere die universalanbieter punkten mit einem guten kundenservice, wie die analyse von steria Mummert consulting ergab. dazu wurde die reaktion auf per Mail und telefonisch gestellte kundenanfragen getestet sowie die Qualität der internetseiten überprüft. Führend in der service untersuchung sind die HansainVest, dws und allianz global investors. sie alle erhielten bestnoten im service. generell haben viele Fondsgesellschaften im service zugelegt. Wurden im durchschnitt im vergangenen Jahr nur ca. 30% aller e Mails innerhalb von 24 stunden beantwortet, stieg der Wert jetzt auf 50%. auch am telefon waren die Mitarbeiter leichter erreichbar als in der vorherigen untersuchung. das gilt allerdings nicht für alle unternehmen. denn es zeigt sich gleichzeitig ein anderer, gegenläufiger trend: insbesondere die spezialisten konzentrieren sich in ihrer ansprache vermehrt auf den b2bbereich und vernachlässigen dabei den endkunden. Jede zehnte gesellschaft hat ihren Zugang zu den Webseiten für Privatanleger durch einen Login blockiert oder verschreckt die interessenten mit einem Haftungsausschluss. anlage Private Bankkunden setzen auf verständliche Produkte w nur vier von zehn Privatkunden in deutschland halten die bisher von den banken bereitgestellten informationen für hilfreich, um ihre anlageentscheidungen treffen zu können. ein großteil ist der Meinung, dass die im rahmen des anlegerschutz und Funktionsverbesserungsgesetzes vorgesehenen einheitlichen Produktinformationsblätter zukünftig ihre anlageentscheidungen erleichtern sowie zu mehr Vertrauen in die anlageberatung führen könnten. im Vergleich zu einheitlichen Produktinformationsblättern halten allerdings 63% der bankkunden verständliche Produkte sowie 22% die persönliche beziehung zum berater für entscheidender, um ihr Vertrauen in die anlageberatung der bank nachhaltig zu stärken. Zu diesen ergebnissen kommt eine repräsentative befragung im auftrag des Verbands der sparda banken e. V. Laut der befragung halten knapp 60% der Privatkunden in deutschland die in der Vergangenheit von den banken bereitgestellten informationen für nicht hilfreich, um ihre anlageentscheidung treffen zu können. dieser Meinung sind vor allem anleger über 40 Jahre. des Weiteren glauben sieben von zehn bankkunden, dass die gesetzliche einführung von einheitlichen Produktinformationsblättern ihre anlageentscheidung erleichtern könnte. diese ansicht vertreten insbesondere Jüngere, 16 bis 30 Jährige, sowie befragte mit einem Haushaltsnettoeinkommen zwischen und % der befragten sind der ansicht, dass einheitliche Produktinformationsblätter dazu beitragen könnten, das Vertrauen in die anlageberatung der banken zu erhöhen. Vorstand Finanzplatz Frankfurt: Magnet für Auslandsbanken w der Finanzplatz Frankfurt ist ein höchst attraktiver standort für auslandsbanken. Zu diesem ergebnis kommt die aktuelle Helaba Finanzplatzstudie. eine der wichtigsten Voraussetzungen für den nachhaltigen erfolg eines Finanzplatzes sei laut der Helaba internationalität. die tatsache, dass 101

6 aktuell rd. 200 auslandsbanken aus 40 nationen hier angesiedelt sind, zeige, wie gut Frankfurt aufgestellt ist. dennoch müsse das Profil des standorts weiter geschärft werden. Für die Helaba als führende regionalbank im Wirtschaftsraum Hessen sei die Förderung des Finanzplatzes deshalb auch in Zukunft ein zentrales anliegen sei es durch spezifisches Finanzplatz research, durch die unterstützung des vom center for Financial studies ermittelten Finanzplatz indikators oder durch die Förderung der initiative Frankfurt Main Finance. die entscheidung zur ansiedlung in Frankfurt machen die auslandsbanken maßgeblich an vier standortfaktoren fest: der reputation von Finanzplatz und Volkswirtschaft, der nähe zu wichtigen akteuren, der Funktion als drehscheibe und standort spezifischen Qualitäten wie niedrigen Lebenshaltungskosten und büromieten. Frankfurt ist aus sicht der ansässigen auslandsbanken der führende Finanzstandort kontinentaleuropas und wird dies auch künftig bleiben. Maßgeblich für die ansiedlung von auslandsbanken sind Frankfurts hervorragender ruf in der Finanzwelt und zunehmend auch die herausragende bedeutung der deutschen Volkswirtschaft, so die chefsvolkswirtin der Helaba. Mit blick auf die künftige Positionierung Frankfurts gab es eine klare, übereinstim mende aussage: der Finanzplatz Frankfurt wird seine unangefochtene spitzenposition in deutschland behalten. der Vorsitzende des Vorstands des Verbands der auslandsbanken deutschland e. V. betont, dass im grenzüberschreitenden Wettbewerb die befragten auslandsbanken Frankfurt auch in relation zu London gute entwicklungschancen einräumen. grundlage der studie ist eine umfrage unter neu nach Frankfurt gekommenen auslandsbanken, die die Helaba in kooperation mit dem Verband der auslandsbanken in deutschland e. V. durchgeführt hat. an der umfrage hatten sich 20 auslandsbanken beteiligt. Schlanke 18 KWG-Prozesse 3. Auflage Die neuen Freiheiten und Pflichten im Fokus von Bankenaufsicht, Interner Revision und Staatsanwaltschaft Struwe (Hrsg.) Peter Blümler Rechtsanwalt Euprax Wirtschaftsprüfung Ekkehart Carl Schwerpunktstaatsanwaltschaft für Wirtschaftskriminalität Staatsanwaltschaft Bochum Peter Clausen Kreditentscheider Hamburger Sparkasse Christoph Holtfort Referent Prozessmanagement Sparkasse KölnBonn Hans Struwe StB/WP & Partner im Bankenbereich PricewaterhouseCoopers AG Prof. Jürgen Wessing Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht Wessing Rechtsanwälte & Partner Einzelverstöße sind kein großes Thema mehr, der Fokus wandert auf den (verschlankten) Gesamtprozess: Seit dem Aufhebungsschreiben der BaFin in 2005 liegt eine sachgerechte, sprich risikoorientierte 18 KWG-Erfüllung in der alleinigen Verantwortung der Institute und Prüfer. In der Praxis sind unterschiedliche Reaktionen zu beobachten. Während die Mehrzahl der Häuser die intern wie extern schwer erkämpften Prozesse zur Unterlageneinholung auch für Zwecke der Rating-Befüllung weitgehend unverändert ließen, nutzt eine zunehmende Zahl an Banken und Sparkassen die neuen Freiheiten für vertriebs- und kostenseitige Verschlankungen der Prozesse. Für beide Wege ist eine in sich geschlossene 18 KWG-Arbeitsanweisung unverzichtbar. Im komplett überarbeiteten 1. Teil der Neuauflage leuchten ein erfahrener Bankenprüfer und zwei Kreditpraktiker für alle Einzelthemen des 18 KWG- Prozesses die Spielräume aus, geben Best-Practice-Hinweise sowie zahlreiche, teilweise alternative Formulierungshilfen für sowohl offensiver als auch defensiver ausgerichtete Arbeitsanweisungen. Die Abschluss-/Sonderprüfer sind von der BaFin im 27 der neuen PrüfbV explizit angehalten zu beurteilen(!), ob die gewählten internen Prozesse ausreichend risikoorientiert sind. Prüfungsrisiken entstehen z.b. dann, wenn bei (weitgehend) unveränderten Arbeitsanweisungen situativ und ohne klare Regelungen im Haus Ausnahmen zugelassen werden. Sowohl der BGH als auch unterinstanzliche Gerichte pflichten KWG-Verstößen hier insbesondere 18 KWG eine wichtige Indizienwirkung für pflichtwidrige Kreditvergaben bei. Ganz neue Angriffsflächen bieten in diesem Zusammenhang die MaRisk, denn die geschäftspolitischen Freiräume im Kreditgeschäft werden nicht zuletzt durch die Elemente Kreditrisikostrategie, streng funktionsgetrennte Kreditentscheidungen, Darstellung von negativen Aspekten in Votierungen, Limitsystem sowie Risikobericht reglementiert. Hierdurch sind Missachtungen dieser Regeln für externe Dritte sehr viel leichter nachzuprüfen und damit einfacher angreifbar. Das für die 3. Auflage erweiterete Autorenteam ein Bankenprüfer, ein langjähriger Kreditvorstand, zwei Kreditpraktiker sowie ein Staatsanwalt und ein Strafverteidiger, beide spezialisiert auf Wirtschafts-/Bankenstrafrecht erörtern sehr praxisnah eine prüfungsund gerichtsfeste Nutzung der neuen Freiheiten für vertriebliche Zwecke und beleuchten die nach wie vor unterschätzten strafrechtlichen Fallstricke. Stand: Erscheinungstermin: Umfang: ca. 530 Seiten Preis: 99, ISBN: Finanz Colloquium Heidelberg Ich bestelle dieses Buch gegen Rechnung versandkostenfrei innerhalb Deutschlands. Name, Vorname Position Abteilung Firma Straße PLZ/Ort Telefon Fax Datum, Unterschrift Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Fax: 06221/ Telefon: 06221/ Internet:

7 Vorstand kredit konto anlage recht Handel controlling revision it beitrag Neuerungen im Bereich des bankaufsichtlichen Meldewesens unterjährige Finanzdaten und Millionenkreditmeldewesen. I. Einleitung w die dynamischen entwicklungen auf den Finanzmärkten und die wachsende komplexität der Produkte stellen für die aufsichtsbehörden weltweit eine große Herausforderung dar. um den gestiegenen anforderungen gerecht werden zu können, ist eine gute informationsbasis und damit auch ein effektives Melde wesen zur erfüllung der bankaufsichtlichen aufgaben unerlässlich. die Finanzmarktkrise hat gezeigt, dass das bestehende bankaufsichtliche Meldewesen in deutschland sowohl inhaltlich als auch vom turnus her nicht in der Lage ist, die informationsbedürfnisse der bankenaufsicht adäquat abzudecken. so verfügt die bankenaufsicht auf mikroprudentieller ebene über keinen genügenden einblick in die aktuelle Ertrags- und Risikolage aller deutschen institute. auch die durchführung makroprudentieller analysen stößt an grenzen. Zum beispiel erhält die bankenaufsicht bei der Masse der deutschen institute keine unterjährigen ertragsdaten aus dem aufsichtlichen Meldewesen. darüber hinaus ist aufgrund eines eingeschränkten kreditbegriffs und einer relativ hohen Meldegrenze das Millionenkreditmeldewesen nur beschränkt aussagekräftig. dies führte dazu, dass zur abdeckung der informationsbedürfnisse verstärkt umfragen durchgeführt werden mussten. insoweit besteht bedarf für reformen. auch der iwf hat schließlich Verbesserungen beim aufsicht lichen Meldewesen angemahnt 2. anpassungsbedarf besteht ferner aufgrund europäischer Vorgaben. konkret geht es um die umsetzung des Consolidated Financial Reporting (FINREP) 3, das eine Meldepflicht für Finanzdaten auf basis von ifrs beinhaltet, sowie dem Framework on Common Reporting (COREP) 4, dessen schwerpunkt auf der Meldung von solvenzzahlen liegt. Vor diesem Hintergrund haben die deutsche bundesbank und die bafin die AG Meldewesen eingerichtet. Ziel der arbeiten ist neben der behebung bestehender defizite auch eine deutlich verbesserte informationsbasis und damit eine stärkung der mikro und makroprudentiellen bankenaufsicht. ergebnis der anstrengungen ist ein konzept, das eine ganze reihe von Vorschlägen zur Modernisierung des bankaufsichtlichen Meldewesens enthält. das konzept sieht insbesondere in den nachfolgenden bereichen reformbedarf: 1. Unterjährige Finanzdaten erweiterung der informationsbasis sowohl hinsichtlich des inhalts als auch des turnus, sowie berücksichtigung europäischer Vorgaben, die bislang in deutschland noch nicht umgesetzt wurden (FinreP). 2. Millionenkreditmeldewesen anpassung der Meldetatbestände beim Millionenkreditmeldewesen nach 14 kwg sowohl hinsichtlich des inhalts, des turnus als auch der Meldegrenze. das konzept soll im ersten Quartal 2011 mit der industrie im rahmen eines konsultationsverfahrens diskutiert werden. einzelne Module des konzepts sollen noch in 2011 von den instituten umgesetzt werden. nachfolgend werden die wesentlichen Änderungen in den beiden o. g. bereichen dargestellt. II. Unterjährige Finanzdaten im Vergleich zu vielen anderen Ländern verfügt deutschland über eine heterogene Institutslandschaft. dieser umstand spiegelt sich in einer Vielzahl und zuweilen stark differierender geschäftsmodelle wider. aufgrund dessen ist für den bereich der unterjährigen Finanzdaten ein abgestuftes Vorgehen vorgesehen. die grundlage bildet dabei ein Meldeformat (sog. Basismeldewesen), das von allen instituten bzw. institutsgruppen auf basis des Hgb eingereicht werden muss. neben angaben zur gewinn und Verlustrechnung beinhal Autor: Eric Freund, Mitarbeiter im Referat BA 56 Aufsichtliche Quervergleiche der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) 1, Bonn. Diskutieren Sie zum Thema dieses Beitrags mit anderen BankPraktikern in unserer Diesen Beitrag finden Sie dort unter der Rubrik: Controlling. 1 der Verfasser vertritt ausschließlich seine persönliche auffassung. 2 in seinem bericht zur artikel iv konsultation vom äußerte sich der iwf wie folgt: enhanced surveillance of the german banking sector would profit from more comprehensive and timely data and transparent reporting. 3 cebs, guidelines for implementation of the Framework for consolidated Financial reporting (FinreP rev2), cebs, Framework on common reporting (corep), corep soll bis ende 2012 als einheitliches europäisches solvenzmeldewesen umgesetzt werden, wobei auf nationaler ebene kein spielraum für reduzierungen oder ergänzungen innerhalb der corep systematik vorgesehen sein soll.. 103

8 » Die Finanzmarktkrise hat gezeigt, dass das bestehende bankaufsichtliche Meldewesen in Deutschland sowohl inhaltlich als auch vom Turnus her nicht in der Lage ist, die Informationsbedürfnisse der Banken aufsicht adäquat abzudecken. «tet das basismeldeformat auch angaben zu den stillen Lasten oder den Zinsänderungsrisiken im anlage buch. darauf aufbauend sind von der gruppe der FINREP-Anwender 5 zusätzliche Meldeanforderungen auf der basis von ifrs zu erfüllen, u. a. angaben zur bilanz, zur gewinn und Verlustrechnung sowie zu den stillen Lasten/reserven. da die anzahl der institutsgruppen, die FinreP umsetzen müssen, über die gruppe von instituten die bislang im engeren aufsichtlichen Fokus stehen hinaus geht, empfiehlt sich bei der umsetzung von FinreP eine differenzierte Vorgehensweise. abb. 1 verdeutlicht das abgestufte Vorgehen. das skizzierte Vorgehen korrespondiert mit dem risikoorientierten Ansatz der bankenaufsicht, nachdem bei instituten mit hoher bedeutung für den Finanzmarkt grundsätzlich ein höherer informationsbedarf besteht als bei weniger bedeutsamen instituten. dies spiegelt sich sowohl bei den Meldeinhalten als auch beim Meldeturnus wieder. 1. Basismeldewesen nach dem basismeldewesen werden die daten auf Basis der handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften erhoben. Hierbei müssen alle institute die einen einzelabschluss nach Hgb erstellen sowie alle institute die einen konzernabschluss nach Hgb erstellen, die neuen Meldevorschriften einhalten. dies hat zur konsequenz, dass derzeit bestehende ausnahmeregelungen, z. b. mit blick auf die Monatsausweisverordnung (befreiung von instituten, die zur monatlichen bilanzstatistik melden), entfallen müssen. das neue Meldeformat baut auf der gewinnund Verlustrechnung der Monatsausweisverordnung gem. 25 abs. 1 kwg auf. neben der Anpassung um einzelne spezielle Meldeinhalte, u. a. angaben zum konditions und strukturbeitrag, werden ferner weitere sonstige angaben, u. a. zu den stillen reserven/lasten, zum kreditgeschäft, zu den Zinsänderungsrisiken im anlagebuch und zur Leverage ratio erhoben. bei den Meldeinhalten zur Gewinnund Verlustrechnung sind folgende angaben von besonderer bedeutung: a) Aufspaltung des Zinsergebnisses in Konditions- und Strukturbeitrag das Zinsergebnis ist für die Masse der institute nach wie vor eine zentrale Erfolgsgröße. Mit der aufspaltung des Zinsergebnisses in den konditionsbeitrag aktiv und passiv sowie den strukturbeitrag kann die bankenaufsicht besser erkennen, welcher anteil des Zinsergebnisses tatsächlich mit dem kundengeschäft verdient wird (konditionsbeitrag) und welcher anteil auf Fristen und Währungstransformation zurückzuführen ist (strukturbeitrag). aufgrund der Zinsentwicklung in den letzten Jahren ist es für die meisten institute zunehmend attraktiver geworden, erträge aus Fristentransformation zu generieren. künftige Änderungen des Zinsniveaus können insoweit zu erheb lichen Abbildung 1: Abgestuftes Vorgehen beim Meldewesen FinrePbasis anwender (sieben institutsgruppen) FinrePplus anwender (21 institutsgruppen) FinreP sowie einige sonstige a ngaben quartalsweiser turnus institutsgruppen mit ifrs konzernabschluss FinreP sowie umfangreiche weitere angaben monatlicher turnus institutsgruppen mit ifrs konzernabschluss basismeldewesen (ca institute/institutsgruppen) 5 Hierbei handelt es sich um ifrs konzernbilanzierer. guv sowie sonstige angaben quartalsweiser turnus für alle institute auf basis von einzel sowie konzernabschlüssen nach Hgb 104

9 Zinsaufwendungen führen. daher muss die bankenaufsicht über aktuelle informationen verfügen, um rückschlüsse aus der Zusammensetzung des Zinsergebnisses ziehen zu können. b) Laufende Erträge aus Spezialfonds im bisherigen Meldeformat zur Monatsausweisverordnung waren laufende erträge aus spezial fonds nicht gesondert auszuweisen. da diese Position insbesondere bei bestimmten institutsgruppen quasi als eine art Ersatz-Handelsbuch fungiert, ist der gesonderte ausweis der erträge aus spezialfonds sowohl mit blick auf die tatsächliche ertragslage als auch im kontext der geschäftspolitischen ausrichtung der institute von aufsichtlicher relevanz. ergänzend zu den genannten Meldetatbeständen, deren Fokus im Wesentlichen auf der aktuellen ertragssituation liegt, zielen die sonstigen angaben vorranging auf die aktuelle Risikosituation der institute ab. auch hierzu sollen nachfolgend die wesentlichen Meldeinhalte exemplarisch aufgezeigt werden. c) Angaben zu stillen Reserven und stillen Lasten die bankenaufsicht kann sich durch detaillierte angaben zu den stillen reserven und den stillen Lasten ein besseres bild von der tatsächlichen wirtschaftlichen situation eines instituts machen. so können speziell aus diesen informationen, ausgehend vom bilanziell ausgewiesenen eigenkapital, rückschlüsse auf das tatsächlich verfügbare eigenkapital geschlossen werden. die angaben zu den stillen reserven/ Lasten sollen grundsätzlich in Wertpapieren, derivaten, immobilien sowie beteiligungen, evtl. ergänzt um stille Lasten aus Pensionsverpflichtungen, untergliedert werden. d) Zinsänderungsrisiken im Anlagebuch Basel II-Kennziffer Mit rundschreiben 7/2007 (ba) der bafin vom (Zinsänderungsrisiken im anlagebuch) wurden die anforderungen des 25a abs. 1 s. 7 kwg konkretisiert. demnach müssen institute, die auf der grundlage ihrer internen berechnungen und unter beachtung der genannten Vorgaben eine negative barwertveränderung von mehr als 20% der regulatorischen eigenmittel aufweisen, dies der bafin unverzüglich anzeigen. da die ad hoc anzeigepflicht erst ab einer negativen barwertveränderung von mehr als 20% der regulatorischen eigenmittel greift ist es schwer, mögliche Fehlentwicklungen frühzeitig zu erkennen. durch die im Meldeformat vorgesehenen begleitenden regelmäßigen Meldungen wird dieses d efizit ausgeräumt 6. e) Leverage Ratio die anzeige einer sog. modifizierten bilanziellen Eigenkapitalquote (Leverage ratio) wurde in 24 kwg abs. 1a nr. 5 eingeführt und soll die bankenaufsicht über das niveau des Verschuldungsgrads eines instituts informieren. neben der jährlichen anzeige auf basis des festgestellten Jahresabschlusses besteht gem. 24 abs. 1 nr. 16 kwg eine Pflicht zur ad hoc anzeige zum Quartalsende, wenn sich die modifizierte bilanzielle eigenkapitalquote um mind. Fünf Prozent gegenüber dem jeweils letzten festgestellten Jahresabschluss verändert hat. analog zur basel ii kennziffer wird die Leverage ratio im Meldeformat als regelmäßige Meldung eingeführt, unabhängig von der Fünf Prozent regel und der jährlichen Meldepflicht, die nach umsetzung der neuen Meldepflichten aufgehoben werden könnte. Mit der umsetzung der neuen bzw. angepassten Meldeinhalte im basismeldewesen wird die bankenaufsicht über aktuellere Informationen auf Ist-Basis verfügen. Zusätz licher erkenntnisgewinn wird der Vergleich der istdaten mit den vom institut festzulegenden Plan-Daten für bestimmte Meldepositionen bringen. dadurch können auffälligkeiten frühzeitig erkannt und im bedarfsfall diskussionen mit dem institut geführt werden. Plan daten sollen allerdings lediglich für ausgewählte Positionen wie z. b. das Zinsergebnis, das Provisionsergebnis oder das nettoergebnis des Handelsbestands sowie die risiko vorsorge im kredit und Wertpapiergeschäft erhoben werden. das neue Meldeformat soll jeweils zum Quartalsende der bankenaufsicht eingereicht werden. aufgrund der bedeutung des neuen basismeldewesens strebt die bankenaufsicht eine zügige umsetzung an.» Zur Behebung bestehender Defizite haben Deutsche Bundesbank und BaFin die AG Meldewesen eingerichtet. «6 durch die regelmäßige Meldung würde auch offengelegt werden, wann ein institut nicht mehr als ausreißer einzustufen ist. nach dem gegenwärtigen system ist das nicht ohne weiteres möglich, weil eine Fehlmeldung nicht vorgesehen ist. 105

10 » Die heterogene Institutslandschaft erfordert ein abgestuftes Vorgehen Grundlage bildet dabei das sog. Basismeldewesen, das von allen Instituten bzw. Institutsgruppen auf HGB Basis eingereicht werden muss. «2. FINREP-Anwender die nationalen anforderungen an das bankaufsichtliche Meldewesen unterscheiden sich zuweilen beträchtlich. Mit dem Ziel einer Harmonisierung des bankaufsichtlichen Meldewesens hat das committee of european banking supervisors (cebs) am das FinreP rahmenwerk veröffentlicht. die in diesem Zusammenhang entwickelten Meldeformate richten sich an internationalen Rechnungslegungsstandards (ifrs) aus, wobei als basis der ifrs konzernabschluss zugrunde gelegt wird. eine überarbeitete Version der FinreP Meldeformate (FinreP rev2) hat cebs am veröffentlicht. deutschland hat von einer nationalen umsetzung der entsprechenden Meldevorschriften bislang abgesehen. im rahmen der revision des Meldewesens sollen die FinreP Meldeformate nunmehr fester bestandteil des bankaufsichtlichen Meldewesens werden. die umsetzung von FinreP ist auch deshalb erforderlich, weil die european banking authority (eba) den aufbau eines europäischen Meldewesens plant, das z. t. auf FinreP daten abstellt. Wie eingangs ausgeführt, sollen die neuerungen im bankaufsichtlichen Meldewesen differenziert bzw. risikoorientiert umgesetzt werden. da die anzahl der institutsgruppen, die FinreP umsetzen müssen, über die gruppe von instituten hinaus geht, die bislang im engeren aufsichtlichen Fokus stehen, empfiehlt sich eine abgestufte Vorgehensweise. aufgrund dessen soll zwischen beiden gruppen eine differenzierung sowohl hinsichtlich des umfangs als auch des turnus vorgenommen werden: bei der gruppe der FinreP anwender soll zwischen den FINREPbasis-Anwendern und den FINREPplus-Anwendern unterschieden werden. als abgrenzungskriterium sollen dabei die eigenmittelanforderungen nach solvv (auf konsolidierter basis) zugrunde gelegt werden: FinreP anwender, die dauerhaft eigenmittelanforderungen einer Mrd. ausweisen, müssen zusätzliche Meldeanforderungen erfüllen, wobei dauerhaft mind. zwei aufeinanderfolgende Jahre bedeutet (FinrePplus anwender). a) FINREPbasis-Anwender die maßgeblichen FinreP tabellen setzen sich aus Core Templates (kern informationen) und den Non-Core Templates (sonstigen informationen) zusammen. gem. den Vorgaben von cebs sind die core templates durch die nationalen aufsichtsbehörden zwingend umzu setzen. Hingegen ist die umsetzung der non core templates für die nationalen aufsichtsbehörden nicht verbindlich. insoweit besteht bei den non core templates ein auswahlermessen der nationalen aufsichtsbehörde. die verbindlichen core templates bilden eine standardisierte Form der ifrs konzern bilanz untergliedert in aktiva, Verbindlichkeiten sowie eigenkapital und Minderheitsanteile sowie die ifrs gewinn und Verlustrechnung ab. die zur Verfügung stehenden non core templates dienen im Wesentlichen dazu, die aggregierten bilanz sowie gewinn und Verlustpositionen weiter zu untergliedern. seitens der deutschen aufsicht werden u. a. die non core templates zu derivaten, aufgliederung der Finanzaktiva, aufgliederung der Finanzverbindlichkeiten sowie zur eigenkapitalveränderungsrechnung als zweckmäßig erachtet und in den katalog der zu meldenden daten mit aufgenommen. die core templates sowie die ausgewählten non core templates müssen sowohl von den FinrePbasis anwendern als auch von den FinrePplus anwendern jedoch in unterschiedlichem Meldeturnus umgesetzt werden. Für FinrePbasis anwender ist eine quartalsweise einreichung vorgesehen. Hingegen müssen FinrePplus anwender monatliche Meldungen einreichen. in anlehnung an das basismeldewesen sollen auch von den FinrePbasis anwendern einige weitere informationen erhoben werden. Hierunter fallen im Wesentlichen angaben zum konditions und strukturbeitrag, den Zinsänderungsrisiken im anlagebuch sowie der Leverage ratio. die erhebung dieser informationen stellt dabei keine dopplung dar, da im Vergleich zum basismeldewesen die Meldungen der FinrePbasis anwender auf basis des ifrs konzernabschlusses eingereicht werden müssen. b) FINREPplus-Anwender Für die gruppe der FinrePplus anwender bestehen bereits heute gesonderte Meldeanforderungen, u. a. das noch bestehende Management informationssystem (Mis). Vor dem Hintergrund der erfahrungen aus der 106

11 Finanzmarktkrise werden für die FinrePplusanwender weitere Meldepflichten eingeführt. im einzelnen sollen folgende zusätzlichen informationen erhoben werden: Gewinn- & Verlustrechnung, untergliedert nach der institutsindividuellen segmentierung, inklusive der angabe von Plandaten. angaben zu den aufsichtlichen Eigenmitteln sowie stillen Reserven und stillen Lasten. sowohl das basismeldewesen als auch die FinreP tabellen stellen ausschließlich aggregierte Daten zur Verfügung. da die präventiv agierende aufsicht aus der differenzierten betrachtung der erfolgsquellen z. b. nach geschäftssegmenten wichtige erkenntnisse ziehen kann, ist eine entsprechende aufgliederung zumindest in der gewinn und Verlustrechnung bedeutsam. aufgrund der Heterogenität der geschäftsaktivitäten der institute soll hierbei zunächst auf die institutsindividuelle Geschäftssegmentierung abgestellt werden, wohlwissend, dass eine Vergleichbarkeit (comparability) nur in eingeschränktem umfang möglich ist. Ferner werden analog zum basismeldewesen für ausgewählte Positionen der gewinn und Verlustrechnung Plan-Daten in das neue Meldeformat für die FinrePplusanwender mit aufgenommen. die angaben zu den aufsichtlichen eigenmitteln sowie den stillen reserven und den stillen Lasten sind bereits heute fester bestandteil der bestehenden Mis Meldungen. aufgrund der bedeutung dieser informationen für die bankenaufsicht sollen diese künftig monatlich bei den FinrePplus anwendern erhoben werden. auch mit blick auf die neuerungen im bereich der FinreP anwender strebt die banken aufsicht eine zeitnahe umsetzung an. nach erfolgter abstimmung mit der industrie wäre eine umsetzung bzw. erste Meldung ab dem zweiten Quartal 2011 grundsätzlich möglich. III. Millionenkreditmeldewesen auf basis der anzeigen gem. 14 kwg kann sich die bankenaufsicht einerseits einen einblick in die struktur des kreditgeschäfts der institute verschaffen. andererseits werden die anzeigenden institute benachrichtigt, falls einem kreditnehmer von mehreren instituten Millionenkredite gewährt worden sind (rückmeldung). Meldungen nach 14 kwg erfüllen damit auch eine servicefunktion für die institute. insbesondere mit blick auf die informationen zur Kreditstruktur der institute hat sich gezeigt, dass die im rahmen des Millionenkreditmeldewesens erhobenen informationen, sowohl hinsichtlich des Meldeinhalts als auch der aktualität nur eingeschränkt für weiter gehende mikro und makro prudentielle analysen geeignet sind. dieser umstand hat besonders in der Finanzmarktkrise dazu geführt, dass die erforderlichen informationen mittels Umfragen aufwendig erhoben werden mussten. Folglich sollen auch im bereich des Millionen kredit meldewesens die Meldeinhalte an die geänderten informationsbedürfnisse der bankenaufsicht angepasst werden. der bankenaufsicht soll dadurch insbesondere ein vertiefter einblick in den umfang, die art und die Qualität der kreditgewährung ermöglicht werden. die beabsichtigten Anpassungen im bereich des 14 kwg lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Vereinheitlichung des Kreditbegriffs der begriff des kredits für die anzeigen gem. 13 bis 13 b und 14 kwg (groß und Millionenkredite) ist in 19 abs. 1 kwg normiert. Mit blick auf die anzeigen zu den Millionenkrediten hat der gesetzgeber mit 20 abs. 6 kwg umfangreiche ausnahmetatbestände geschaffen. so gelten u. a. nicht als kredite i. s. v. 14 kwg kredite an schuldner einwandfreier bonität gem. 20 abs. 6 nr. 2 kwg, kreditzusagen gem. 20 abs. 6 nr. 3 kwg, anteile an anderen unternehmen gem. 20 abs. 6 nr. 4 kwg sowie Wertpapiere des Handelsbestands gem. 20 abs. 6 nr. 5 kwg. Vor allem der umstand unzureichender informationen über kredite an schuldner einwandfreier bonität sowie über kredit zusagen hat in jüngster Vergangenheit häufig dazu geführt, dass die informationsbedürfnisse der bankenaufsicht nur mittels aufwendiger umfragen gedeckt werden konnten. daher ist es erforderlich, dass der für 14 maßgebliche kreditbegriff durch Wegfall einiger Ausnahmeregelungen ausgeweitet wird. nach derzeitigen Planungen ist in diesem bereich eine umsetzung bis zum vorgesehen.» Bezüglich der Ertragssituation ist die Aufspaltung des Zinsergebnisses in Konditions und Strukturbeitrag und die laufenden Erträge aus Spezialfonds von aufsichtlicher Relevanz. «107

12 » Zusätzlicher Erkenntnisgewinn wird der Vergleich der Ist Daten mit den vom Institut festzulegenden Plan Daten für bestimmte Meldepositionen bringen. «2. Definition von Kreditnehmereinheiten Für die bildung von kreditnehmereinheiten werden sowohl auf seiten der institute als auch auf seiten der deutschen bundesbank beträchtliche personelle Ressourcen gebunden. Hinzu kommen teilweise komplexe einzelfallbezogene Auslegungsentscheidungen. aufgrund der Vielzahl an Millionenkreditmeldungen haben sich die Vorgaben des 19 abs. 2 kwg zur bildung von kreditnehmereinheiten als nachteilig erwiesen. aufgrund dessen soll 19 abs. 2 kwg für die Zwecke des 14 kwg vereinfacht werden. dadurch soll insbesondere die bearbeitung beschleunigt werden. Für die bildung der kreditnehmereinheiten im bereich des Millionenkreditmeldewesens soll daher künftig nur noch der gesellschaftsrechtliche Einfluss maßgeblich sein. auch soll die Möglichkeit zur Widerlegung der beherrschungsvermutung entfallen. die anwendung des 19 abs. 2 satz 1 kwg in bezug auf die großkreditmeldungen bleibt von dieser Änderung allerdings unberührt. nach derzeitigen Planungen ist eine umsetzung zum vorgesehen. 3. Absenkung der Meldeschwelle die ergebnisse von mikro und makroprudentiellen analysen im bereich des Millionenkredit meldewesens konnten bislang aufgrund der verhältnismäßig hohen Meldegrenze von 1,5 Mio. für aufsichtliche Zwecke nur eingeschränkt herangezogen werden. aufgrund dieses umstands soll die bisherige Meldegrenze i. H. v. 1,5 Mio. auf 500 T abgesenkt werden, wodurch die datenbasis für aufsichtliche analysen deutlich erweitert werden würde. durch eine schrittweise absenkung der Meldeschwelle soll das zusätzliche Meldevolumen entzerrt werden (erste absenkung auf eine Mio. zum ; zweite absenkung auf 500 t zum ). dies würde darüber hinaus sowohl für die institute als auch für die deutsche bundesbank aus reichend spielraum für notwendige anpassungen der meldetechnischen infrastruktur schaffen. 4. Elektronische Millionenkreditmeldungen Wie bei der bereits erfolgten umstellung auf eine elektronische betragsdateneinreichung und rückmeldung soll künftig auch die Stammdateneinreichung auf elektronischem Wege erfolgen. Mit der umstellung des kredit meldewesens auf eine vollständige elektronische abwicklung können einerseits effizienzvorteile erzielt und andererseits die aktualität der daten erhöht werden. derzeit wird von einer umstellung bis zum ausgegangen. 5. Erhöhung der Meldefrequenz in ergänzung zur vollständig elektronischen Millionenkreditmeldung führt insbesondere die erhöhung der Meldefrequenz zu einer deutlichen erhöhung der aktualität der Millionenkreditdaten. dadurch könnte auch ein beitrag zur Harmonisierung der Meldefrequenzen auf europäischer ebene geleistet werden. konkret ist beabsichtigt, die Meldefrequenz von derzeit vierteljährlich auf monatlich zu verkürzen, wobei von einer umstellung bis zum ausgegangen wird. die skizzierten Vorschläge zu Änderungen im bereich des Millionenkreditmeldewesens ziehen zum einen gesetzliche anpassungen (kwg und gromikv) und zum anderen Änderungen der it systeme nach sich. aufgrund des daran geknüpften aufwands für institute und aufsicht sollen die neuen regelungen stufenweise umgesetzt werden. IV. Ausblick die bankenaufsicht hat auf den beinahe kollaps der Finanzmärkte im anschluss an die insolvenz der us amerikanischen investmentbank Lehman brothers mit einer Vielzahl an Maßnahmen reagiert. Verbesserungsbedarf besteht auch bei der bankaufsichtlichen Informations basis. Mit der umsetzung der dargestellten reformen im bereich des aufsichtlichen Meldewesens wird die deutsche bankenaufsicht künftig über eine breitere und v. a. aktuellere informationsbasis verfügen, auf deren grundlage geeignete analysetools entwickelt werden können (z. b. Zeitreihen und Quervergleiche, kennzahlen). Fehlentwicklungen können auf diese Weise frühzeitig erkannt und gegenmaßnahmen schneller als bisher ergriffen werden können. Letztendlich wird also trotz des daran geknüpften aufwands die Finanzmarktstabilität als ganzes von der reform des Meldewesens profitieren. 108

13 PRAxISTIPPS die umsetzung der neuen Meldeanforderungen im bereich der unterjährigen Finanzdaten führt sowohl bei den instituten als auch bei der bankenaufsicht zu anpassungsbedarf. nach erfolgter abstimmung mit der industrie sollen die neuen Meldeanforderungen zügig umgesetzt werden, insofern sollten sich die institute frühzeitig mit den neuen anforderungen auseinandersetzen. die Änderungen im bereich des Millionenkreditmeldewesens ziehen ebenfalls, wenngleich umfangreichere anpassungen der meldetechnischen infrastruktur nach sich. daher sollen die neuen anforderungen stufenweise umgesetzt werden. Hierfür ist insbesondere ein verlässlicher Zeitplan erforderlich. eine frühzeitige institutsinterne berücksichtigung ist daher von Vorteil. Indranil Ganguli Abt.-Dir. Bankenaufsicht Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands (VÖB) Manuela Schlicht Geldwäschebeauftragte Sparkasse Essen Beate Käppel-Schäfer Geldwäschebeauftragte Deutsche Postbank AG Dr. Olaf Achtelik Abt.-Dir. Recht und Regulierung Verband Deutscher Bürgschaftsbanken (VDB) Martina Frentz Geldwäschebeauftragte Hamburger Sparkasse Tassilo Amtage Group Compliance Commerzbank AG Thomas Maurer Abt.-Ltr. Interne Revision Münchner Bank eg Dr. Eckhard Ott Vorstandsvorsitzender Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband (DGRV) u. a. Risikoorientierte Geldwäschebekämpfung, 2. Auflage Handlungsbedarf durch gesetzliche/aufsichtsrechtliche Neuerungen Ein säulenübergreifendes Autorenteam aus erfahrenen Geldwäsche-Beauftragten aus Kreditinstituten, ein interner Revisor und zwei externe Prüfer sowie ein Vertreter der Strafverfolgungsbehörden und ein Spezialist für Betrugsbekämpfung erörtern Auslegungsprobleme im Hinblick auf geldwäscherelevante (Neu-) Regelungen und geben Umsetzungshinweise. In diesem Praktikerhandbuch werden die folgenden Themenschwerpunkte erörtert: Überblick über KWG- und GwG-Neuerungen nach Umsetzung der 2. E-Geld- Richtlinie Verschärfte Anforderungen und (neue) Ermessenspielräume Erweiterte Vorgaben zur Berichterstattung über externe Geldwäscheprüfungen aufgrund des ergänzten 21 Abs. 8 PrüfbV Anpassung der institutsspezifischen Gefährdungsanalyse an erweiterte Risikolagen Berücksichtigung neuer Geldwäsche-Typologien, des Phänomens der Terrorismusfinanzierung sowie strafbarer Handlungen Verschärfte Voraussetzungen für vereinfachte Sorgfaltspflichten Behandlung von sog. Kunden mit geringem Risiko zur Inanspruchnahme von Ausnahmeregelungen Überarbeitung der verstärkten Kunden sorgfaltspflichten Maßnahmen zur Sicherstellung des Nachweises des wirtschaftlichen Eigentümers Umsetzung erweiterter Vorgaben für Geschäfte mit politisch exponierten Personen (PEPs) Zur Behandlung ausländischer PEPs mit Wohnsitz in Deutschland Kundenbeziehungen und Zahlungsverkehrstransaktionen mit Hochrisiko -Ländern sowie Beurteilung und laufende Überwachung von Korrespondenzbankbeziehungen Verschärfte Anforderungen an interne Sicherungsmaßnahmen (u. a. Vorkehrungen zur Zunahme von Verdachtsanzeigen, Stärkung der Funktion und Überwachungspflichten des Geldwäschebeauftragten) Maßnahmen gegen Missbrauch neuer Finanzprodukte und Technologien für Zwecke der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung Erweiterte risikoorientierte Sicherungsmaßnahmen Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung, betrügerischen Handlungen und Überwachung von Finanzembargos Risikoorientierte Prüfung und Beurteilung des Geldwäsche-Gefährdungsbereichs aus Sicht der internen Revision Stand: Erscheinungstermin: Umfang: ca. 530 Seiten Preis: 89, ISBN: Finanz Colloquium Heidelberg Ich bestelle dieses Buch gegen Rechnung versandkostenfrei innerhalb Deutschlands. Name, Vorname Position Abteilung Firma Straße PLZ/Ort Telefon Fax Datum, Unterschrift Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Fax: 06221/ Telefon: 06221/ info@fc-heidelberg.de Internet:

14 Vorstand kredit konto anlage recht Handel controlling revision it Die offenen Immobilienfonds in der Anlageberatung Mögliche ansprüche der anleger gegen banken und neue rechtliche rahmenbedingungen für offene immobilienfonds. Autor: Ludger Flenker, Rechtsanwalt und Banksyndikus in der Rechtsabteilung der Commerzbank, Frankfurt/M. Diskutieren Sie zum Thema dieses Beitrags mit anderen BankPraktikern in unserer Diesen Beitrag finden Sie dort unter der Rubrik: Anlage.» Mögliche Haftungsansprüche gegen die Bank könnten sich aus 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit einem Anlageberatungs vertrag ergeben. «1 Vgl. nur bgh, ZiP 2006 s m. w. n. 2 bgh, njw 1993 s bgh, njw 2006 s bgh, njw 2007 s. 357; olg oldenburg, beschl. v , az. 13 u 15/07. 5 bgh, njw 1993 s I. Einleitung w der offene immobilienfonds erlebte lange Zeit eine erfolgsgeschichte. so zeigte die wirtschaftliche entwicklung offener immobilienfonds bis 2008 einen stetigen und kontinuierlichen Wertanstieg. die asset klasse trotzte damit allen schwankungen an den Finanzmärkten. in den vergangenen Monaten jedoch gab es zahlreiche Presseartikel und Medienberichte zu der aktuellen situation offener immobilienfonds. nachdem die rücknahme der anteilscheine mehrerer offener immobilienfonds bereits in 2008 ausgesetzt worden war, gaben die Verwaltungsgesellschaften des kanam us grundinvest, des degi europa und des Morgan stanley P2 Value ende 2010 bekannt, dass diese investmentfonds nicht mehr geöffnet, sondern nunmehr abgewickelt werden. die Verunsicherung der anleger war und ist groß. dieser beitrag setzt sich mit möglichen ansprüchen der anleger gegen die Finanzinstitute auseinander. gleichzeitig wird die investmentgesetz Änderung in bezug auf offene immobilienfonds im Überblick dargestellt. II. Mögliche Ansprüche der Anleger gegen die Bank 1. Beratungsvertrag Mögliche Haftungsansprüche gegen die bank könnten sich aus 280 abs. 1 bgb in Verbindung mit einem anlageberatungsvertrag ergeben. grundlage einer möglichen Haftung ist das bestehen eines anlageberatungsvertrags. Hiervon ist nach ständiger rechtsprechung des bgh dann auszugehen, wenn der anleger deutlich macht, dass er die besonderen kenntnisse des anlageberaters in anspruch nehmen will und der anlageberater mit der beratungstätigkeit beginnt 1. sobald die bank in bezug auf ein spezielles anlageobjekt gegenüber einem anleger eine empfehlung ausspricht, wird ein anlageberatungsvertrag zu bejahen sein. 2. Verletzung von Beratungspflichten aus diesem anlageberatungsvertrag ist die bank zur anleger und objektgerechten beratung verpflichtet. im Fall einer fehlerhaften anlageberatung kann die bank zum schadensersatz bis hin zur rückabwicklung des anlagegeschäfts verpflichtet sein. ausgehend vom grundlegenden bond urteil 2 hat die rechtsprechung im Laufe der Zeit ein engmaschiges netz von vertraglichen und vorvertraglichen aufklärungs und beratungspflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen entwickelt. diese müssen in der anlageberatung einerseits auf die konkreten bedürfnisse und risikointeressen des individuellen kunden, andererseits auf die speziellen eigenarten des entsprechenden anlageobjekts eingehen. dem anleger obliegt im rahmen eines schadensersatzprozesses die darlegungs und beweislast, dass er seitens der bank bei erwerb der anlage nicht richtig aufgeklärt und beraten wurde 3. so muss der anleger im detail nicht nur die Person benennen, die ihn beraten hat, sondern auch den Zeitpunkt, den inhalt der empfehlung und informationen und deren unrichtigkeit darlegen und beweisen 4. a) Anlegergerechte Empfehlung nach der grundlegenden entscheidung des bgh zum inhalt und umfang pflichtgemäßer anlageberatung 5 hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen seiner beratung insbesondere den Wissensstand des kunden über 110

15 Becker / Berndt / Klein (Hrsg.) Bearbeitungs- und Prüfungsleitfäden Prozesse prüfen Risiken vermeiden Fehler aufdecken Handlungsempfehlungen ableiten Neue MaRisk, 2. Auflage Finanz Colloquium Heidelberg Stand: Erscheinungstermin: Umfang: ca. 520 Seiten Preis: 69, ISBN: Axel Becker Leiter Revision, SÜDWESTBANK AG Rainer Englisch Prüfungsleiter, Deutsche Bundesbank Rolf Held Leiter Betriebswirtschaftliche Abteilung, VR-Bank Rhein Neckar Jan-Arne Hoffmann Vorstand, Volks- und Raiffeisenbank eg Thomas Krebs Leiter Revision, TaunusSparkasse Prof. Dr. Marcus Martin Hochschule Darmstadt (vormals Deutsche Bundesbank) Philip Stegner Abteilungsleiter Kreditrisikomanagement/-sekretariat Frankfurter Sparkasse Dr. Max Weber Partner, EMEIA Financial Services/ Advisory, Ernst & Young GmbH Dr. Carsten Wehn Leiter Marktrisikocontrolling Konzern Deka (vormals Deutsche Bundesbank) Am hat die BaFin die nächste MaRisk-Novelle veröffentlicht. Auch wenn der sog. Proportionalitätsgrundsatz sowie zahlreiche, auch neue Öffnungsklauseln als Umsetzungsspielraum für die Institute erhalten bleiben, zieht die Aufsicht als Reaktion auf die Finanzkrise das Korsett an vielen Stellen nochmals enger. Konkretisierte und z. T. auch verschärfte Anforderungen erfahren alle drei zentralen Risikomanagement- Teilprozesse: die Risikoplanung mit neuen Vorgaben für die Ermittlung und lfd. Sicherstellung der Risikotragfähigkeit und der Strategieprozess, die Risikoüberwachung und -steuerung mit u. a. deutlich erhöhten Anforderungen an die Identifizierung und Steuerung von Konzentrationsrisiken; Stresstests und Überwachung von Handelsgeschäften sowie das interne und externe Risikoreporting. Deutlich erkennbar wird, dass die Aufsicht in allen drei Bereichen den Fokus auf eine höhere Risikotransparenz im Sinne einer Früherkennung legt. Daneben sind die Institute angehalten, die Prozesse rund um Risikostrategien und lfd. Sicherstellung der Risikotragfähigkeit stringenter im Sinne eines geschlossenen Kreislaufprozesses zu fassen. Ziel ist eine bessere Überprüfbarkeit der Zielerreichung und ein konsequenteres/frühzeitigeres Ergreifen von Maßnahmen. Der Internen Revision wird unverändert eine sehr aktive Rolle im Risikomanagementprozess zugesprochen. Erfahrene Praktiker und Prüfer widmen sich unter Beibehaltung des Aufbaus der neuen MaRisk praxisnah und umsetzungsorientiert den zahlreichen neuen Vorgaben. Daneben fließen in die Neuauflage aber auch Umsetzungs-/ Prüfungserfahrungen mit den MaRisk 2009 ein. Wie bei allen Titeln in unserer viel beachteten Checklisten- Reihe erhalten die Leser umfangreiche Checklisten für die Umsetzung bzw. Qualitätssicherung der Prozesse. Rainer Hahn Teamleiter Zentralbereich Revision Nassauische Sparkasse, Wiesbaden Mathias Schmitt Bereichsleiter Interne Revision VR Bank Rhein-Neckar eg, Mannheim Dietmar Stumpf Head of Central Compliance Group Compliance/Compliance Advisory Commerzbank AG, Frankfurt/M u. a. Neue MaComp, 2. Auflage 2. Auflage des in 1. Auflage erschienenen Titels Wertpapier-Compliance Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach 31 ff. WpHG (MaComp) Erweiterte BaFin-Vorgaben an die Compliance-Funktion in Kreditinstituten Die Gliederung des Leitfadens orientiert sich am derzeit aktuellen Aufbau der MaComp. Ein (betroffener) Compliance-Beauftragter, zwei interne Revisoren und zwei externe (Jahresabschluss-) Prüfer setzen sich u.a. mit folgenden Prüffeldern auseinander: Durchführung einer institutsinternen Gefährdungsanalyse zur Beurteilung des Vorliegens möglicher Interessenskonflikte oder compliance-relevanter Informationen Einrichtung einer Prozess begleitend sowie präventiv tätigen Compliance- Funktion (CoF) zur unabhängigen Aufgabenwahrnehmung Sicherstellung erforderlicher Kontrollhandlungen durch interne Grundsätze und Verfahren Vorgaben für eine unabhängige CoF-Stellung (u.a. Regeln zur Ernennung bzw. Abberufung des Compliance-Beauftragten, Sicherstellung unabhängiger Vergütung) Zur wirksamen Ausübung der CoF (Wahrnehmung uneingeschränkter Auskunfts-, Einsichts- und Zugangsrechte; Festlegung eines Budgets zur Aufgabenerfüllung; angemessene Vertreterregelungen, Erstellung eines Überwachungsplans, etc.) Weiterentwicklung der compliance-relevanten Organisations- und Arbeitsanweisungen Stand: Erscheinungstermin: Umfang: ca. 230 Seiten Preis: 69, ISBN: Überwachungs- und Bewertungshandlungen auf der Basis einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation durch frühzeitige Einbindung der CoF (z. B. in den NPP) Jährliche Berichterstattung an Geschäftsleitung über Angemessenheit und Wirksamkeit aufgestellter Grundsätze und Verfahren Zur Dokumentation getroffener Maßnahmen zur Überwachung von Mitarbeitergeschäften Zur Einhaltung der Darstellungsvorschriften für Werbemitteilungen an Privatkunden Künftige Erweiterungen der MaComp Anforderungen an schriftliche Beratungsprotokolle für Privatkunden Bestellen Sie schriftlich direkt bei: Bestellcoupon Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a, Heidelberg Fax: 06221/ Telefon: 06221/ info@fc-heidelberg.de Internet: Lieferung gegen Rechnung versandkostenfrei innerhalb Deutschlands! Ich bestelle: Neue MaRisk, 2. Auflage 69, Neue MaComp, 2. Auflage 69, Ich will Abonnent der Bearbeitungs- und Prüfungsleitfäden mit einem Preisvorteil von 20 % werden: Senden Sie mir sofort nach Erscheinen jeden Band zu. Name, Vorname Position Abteilung Firma Straße PLZ/Ort Telefon Fax Datum, Unterschrift

16 » Aus diesem Anlageberatungsvertrag ist die Bank zur anleger und objektgerechten Beratung verpflichtet. «6 V. Heymann/Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des kapitalanlagerechts, 4 rn Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, bankrechts Handbuch, 110 rn Landgericht nürnberg Fürth, urt. v , az. 10 o 6490/10. 9 olg Frankfurt, beschl. v , az. 20 W 451/01; ag aachen, beschl. v , az. 71 XVii g 170; beim bundesverband investment und assetmanagement e. V. abrufbare Liste amtsgerichtlicher entscheidungen, laut denen offene immobilienfonds als eine zur anlegung von Mündelgeld im sinne von 1807 bgb geeignete geldanlage bestätigt wurden. 10 Fuchs, WpHg, 31 rz anlagegeschäfte, dessen risikobereitschaft, seine anlageziele und seinen anlagehorizont zugrunde zu legen. anlegergerecht im vorliegenden sinne handelt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen demgemäß, wenn es durch entsprechende befragung die bisherigen erfahrungen und kenntnisse des kunden in Wertpapiergeschäften, das mit der beabsichtigten anlage verfolgte Ziel sichere geldanlage oder spekulativer charakter mit der bereitschaft zur Übernahme eines risikos sowie seine finanziellen Verhältnisse abklärt. aufgrund dieser angaben muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den kunden dann über die individuelle Vertretbarkeit der beabsichtigten anlage beraten, so dass der kunde selbst die Folgen einer anlageentscheidung richtig einschätzen und tragen kann 6. das allgemeine Prinzip der anlegergerechten empfehlung kann nur eine sehr grobe richtschnur liefern. da es i. d. r. nicht nur eine richtige entscheidung geben kann, bleibt für den jewei ligen berater ein spielraum für wirtschaftlich vertretbare empfehlungen 7. offene immobilienfonds sind und waren danach geeignet für anleger mit einem mittelbis langfristigen Anlagehorizont, die durchaus erhöhten Wert auf den kapitalerhalt der anlage legten bzw. legen. dass gerade der kapitalerhalt grundsätzlich gesichert war, zeigt sich an der 40 jährigen erfolgsgeschichte der offenen immobilienfonds. denn durch die breite streuung der immobilien im sondervermögen und durch viele einzelmaßnahmen (wie z. b. indexierte Mietverträge) wiesen die offenen immobilienfonds i. d. r. nur geringe Wertschwankungen auf, waren weitestgehend vor inflation geschützt und wiesen eine geringe korrelation zur kapitalmarktentwicklung auf. es kam hinzu, dass offene immobilienfonds auch durchaus renditestark waren, insbesondere bei betrachtung der nachsteuerrendite. so entschied das Landgericht nürnberg Fürth in einer aktuellen entscheidung, dass die empfehlung eines investments in den offenen immobilienfonds degi global business zur altersvorsorge im März 2007 ex ante betrachtet nicht zu beanstanden gewesen sei 8. auch nach den Vorstellungen des gesetzgebers stehe eine geldanlage in offenen immobilienfonds nicht im Widerspruch zum anlageziel der altersvorsorge. so ist z. b. für altersvorsorgesondervermögen i. s. d. 87 invg ein erwerb von anteilen an immobilien sondervermögen nach 88 invg ausdrücklich erlaubt und in gewissen grenzen sogar vorgeschrieben. in 88 abs. 4 invg hat der gesetzgeber für die für rechnung eines altersvorsorge sondervermögens erworbenen Vermögensgegenstände sogar eine Mindestquote an immobilienbezogenen Vermögensgegenständen vorgegeben. danach muss der anteil der für altersvorsorgesondervermögen erworbenen Vermögenswerte mind. 51 % aus aktien und anteilen an immobilien sondervermögen bestehen. entsprechendes gilt auch für den bereich der sozial gesetzgebung. nach 83 abs. 1 nr. 5 sgb iv ist den sozialversicherungsträgern eine anlage von geldern für die nach 82 sgb iv vorgeschriebene rücklage in offenen immobilienfonds ausdrücklich gestattet. die sicherheit von geldanlagen in offenen immobilienfonds ist im Übrigen auch allgemein anerkannt. da es sich bei einer anlage in einen offenen immobilienfonds keinesfalls um eine spekulative und daher mit einem erhöhten anlagerisiko behaftete Vermögensanlage handelte, haben Familiengerichte die anlage in anteile an einem offenen immobilienfonds wiederholt als mündelsicher anerkannt 9. b) Anlagegerechte Beratung Für eine anlagegerechte beratung muss die bank über diejenigen eigenschaften und risiken des in betracht kommenden anlageobjekts informieren, die für die zu treffende Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben. dabei sind neben den allgemeinen risiken wie konjunkturlage und der entwicklung der börsenmärkte auch die speziellen risiken, die mit dem jeweiligen Produkt zusammen hängen, zu berücksichtigen. die beratung muss dabei richtig und sorgfältig, für den kunden verständlich und vollständig sein und so zeitnah erfolgen, dass der kunde eine eigenverantwortliche anlageentscheidung treffen kann. der kunde muss daher über die eignung des anlageobjekts für seine Zwecke und die mit ihm verbundenen spezifischen risiken aufgeklärt werden. auf mögliche, unbegrenzte Verlustrisiken ist hinzuweisen. Zutreffende Warnhinweise in Prospekten dürfen nicht verharmlost werden

17 im Folgenden werden die produktspezifischen risiken einer anlage in einem offenen immobilienfonds erörtert. Hierbei ist zwischen abstrakten und konkreten risiken der anlageform zu unterscheiden. aa) risiko der aussetzung der anteilscheinrücknahme nach 81 invg kann in den Vertragsbedingungen einer kapitalanlagegesellschaft eines offenen immobilienfonds vorgesehen werden, dass die kapitalanlagegesellschaft die rücknahme der anteilscheine bis zu zwei Jahren aussetzen darf, wenn außergewöhnliche umstände vorliegen, die eine aussetzung unter berücksichtigung der interessen der anleger erforderlich erscheinen lassen. die regelung des 81 invg dient dem schutz der anleger und soll vermeiden, dass das sondervermögen einen durch rückgabewünsche entstehenden kurzfris tigen Liquiditätsbedarf durch übereilte immobilienverkäufe decken muss. Fraglich ist, ob und inwieweit anleger vor dem erwerb von offenen immobilienfonds über eine möglicherweise später eingeschränkte Handelbarkeit der anteilsscheine an einem offenen immobilienfonds aufgeklärt werden mussten. Vorab sei darauf hingewiesen, dass die in diesem Zusammenhang oftmals zitierte rechtsprechung 11 zu beteiligungen an geschlossenen Fonds, mithin zu beteiligungen an Personengesellschaften (im Wesentlichen in der rechtsform einer kommanditgesellschaft) nicht auf anteilsscheine, somit fungible Wertpapiere, übertragbar sein dürfte. Maßgeblich ist vielmehr die Frage, ob zum kaufzeitpunkt eine konkret absehbare Wahrscheinlichkeit für die aussetzung der anteilscheinrücknahme vorgelegen hat. ohne eine gewisse Wahrscheinlichkeit hätte es eines Hinweises auf die im invg lediglich für ausnahmefälle vorgesehene beschränkung der rücknahme von anteilen nicht bedurft, da auf lediglich ganz theoretische risiken i. d. r. nicht ausdrücklich hingewiesen werden muss. im vierten Quartal 2008 kam es zu einer historisch bisher einmaligen situation an den Finanz und immobilienmärkten, die zu einem starken und unerwarteten Liquiditätsentzug bei vielen Produkten, inkl. der offenen immobilienfonds, führte. die krise war gekennzeichnet durch eine hohe Volatilität der kapital und immobilienmärkte und in der Höhe unerwarteter Preiskorrekturen und Mietsenkungen in weiten teilen der immobilienmärkte. die aussetzung der rücknahme der anteilscheine nach 81 invg war dabei Zeitungsberichten zufolge v. a. auf den abzug von geldern institutioneller anleger zurückzuführen. es gibt keine belastbaren anhaltspunkte, dass diese dramatische entwicklung für die Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorher absehbar gewesen wäre. dieser ansicht hat sich auch das Landgericht nürnberg Fürth angeschlossen. das Landgericht nürnberg Fürth entschied, dass jedenfalls keine Verpflichtung der bank bestand, auf das aus damaliger sicht theoretische risiko der aussetzung der rücknahme von Fondsanteilen gesondert hinzuweisen. Hinsichtlich der Möglichkeit einer vorübergehenden aussetzung der anteilsrücknahme sowie einer neubewertung des Fonds sah das Landgericht nürnberg Fürth keine Verpflichtung der bank, im März 2007 hierauf ungefragt und gesondert hinzuweisen, weil es aus der Historie des dortigen Fonds und in der damaligen wirtschaftlichen Lage keine anhaltspunkte dafür gegeben habe, dass ein solcher Fall eintreten würde 12. dennoch finden sich entsprechende Hinweise auf ein (abstraktes) schließungsrisiko in den Produktunterlagen zu vielen offenen immobilienfonds. in der rechtsprechung des bgh ist insoweit anerkannt, dass es im rahmen der anlageberatung als Mittel der aufklärung genügen kann, dem anleger statt einer mündlichen aufklärung im rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs Produktunterlagen über die kapitalanlage zu überreichen 13. Verweigert der anleger jedoch die annahme der ihm angebotenen unterlagen, so macht er deutlich, auf eine über die im gespräch mit dem kunden berater erteilten auskünfte hinausgehende beratung zu verzichten. Jedenfalls muss sich ein anleger dann so behandeln lassen, als habe er die unterlagen erhalten. ein anleger kann nicht ohne Verstoß gegen treu und glauben einerseits eine entgegennahme und durchsicht der angebote» Der Anleger muss im Detail nicht nur die Person benennen, die ihn beraten hat, sondern auch den Zeitpunkt, den Inhalt der Empfehlung und Informationen und deren Unrichtigkeit dar legen und beweisen. «11 Fehlende aussicht, eine kg beteiligung an einem geschlossenen immobilienfonds verkaufen zu können, bgh, njw rr 2007 s Landgericht nürnberg Fürth, urt. v , az. 10 o 6490/ bgh, njw rr 2007 s. 621, 622; bgh, njw rr 2007 s ; bgh, bkr 2008 s. 199; bgh, njwrr 2009 s. 687, 688; bgh, bb 2010 s.10; bgh, bkr 2010 s.118; bgh, njw 2010 s

18 » Offene Immobilienfonds sind und waren geeignet für Anleger mit einem mittel bis langfristigen Anlagehorizont. «14 so ausdrücklich zum emittentenrisiko bei Lehman Zertifikaten: olg düsseldorf, urt. v i 9 u 263/09; olg celle, ZiP 2010 s. 876; olg Frankfurt, WM 2010 s. 613; vgl. bgh, njw rr 2004 s olg düsseldorf, urt. v i 9 u 236/09, beckrs 2010 s ; olg bamberg, urt. v u 241/09, beckrs 2010 s ; olg Frankfurt/M., urt. v u 207/09, beckrs 2009 s ; Lg Magdeburg, urt. v o 540/09, beckrs 2010 s bgh, bb 2008 s Vgl. nur bgh, njw rr 2009 s bgh, njw 2009 s Lg Hanau, urt. v , az. 1 o 963/09. nen unterlagen ablehnen und andererseits eine mangelnde information über die risiken einer geldanlage rügen. unabhängig von der Übergabe konkreter Produktunterlagen und einer mündlichen aufklärung wurden kunden über die Möglichkeit einer aussetzung der anteilsscheinrücknahme auch durch die broschüre basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren informiert. bereits in der branchenweit einheitlich genutzten ausgabe aus dem Jahr 2005 findet sich unter der Überschrift besondere risiken bei offenen immobilienfonds ein deutlicher Hinweis auf das schließungsrisiko. nach der rechtsprechung 14 kann dies für eine ordnungsgemäße aufklärung des anlegers ebenfalls ausreichen. bb) risiko der Fondsabwicklung erstmals kam es ende 2005 zu einer vorübergehenden aussetzung der anteilscheinrücknahme eines offenen immobilienfonds. dieser Fonds wurde nach einer kurzen schließungsphase bereits im Jahr 2006 wieder geöffnet. erstmals im oktober 2010 haben in deutschland offene immobilienfonds ihre abwicklung angekündigt. Zur realisierung des jeder Fondsanlage anhaftenden systemischen risikos eines massiven kapitalabzugs der anleger war es seit Jahrzehnten nicht gekommen die schutz mechanismen von 80 ff. invg hatten sich als wirkungsvoll erwiesen. Vor diesem Hintergrund sind die aktuellen ereignisse für die anlage berater zum Zeitpunkt der anlageberatung nicht vorhersehbar gewesen. analog zum emittentenrisiko war daher über die bis dahin bloße rechtliche Möglichkeit einer Fondsabwicklung auch nicht gesondert aufzuklären. insoweit ist auf die rechtsprechung zum sog. emittentenrisiko zu verweisen. Mehrheitlich wird in der instanzgerichtlichen rechtsprechung hierzu die auffassung vertreten, dass ohne Hinzutreten besonderer umstände auf ein emittentenrisiko nicht gesondert hinzuweisen ist 15. cc) n egative Presseberichte sofern anleger versuchen, die bgh rechtsprechung zur Mitteilungspflicht nach negativer Presseberichterstattung 16 fruchtbar zu machen, wird dies durch die Vielzahl positiver Presseberichte zu entkräften sein, nachdem der zuvor geschlossene Fonds in 2006 wieder geöffnet wurde. dd) Hinweise auf die immobilienmarktentwicklung es dürfte für jeden kapitalanleger eine selbstverständlichkeit sein, dass immobilien einer Marktpreisentwicklung unterworfen sind. ein gesonderter Hinweis auf Marktpreisschwankungen ist daher i. d. r. nicht geschuldet. 3. Kausalität steht eine aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, d. h. dass der aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der anleger die kapitalanlage auch bei richtiger aufklärung erworben hätte, er also einen unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte 17. diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle aufklärungsfehler eines anlageberaters 18. das Landgericht Hanau hat diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als widerlegt angesehen, da der anleger bei einer ausdrücklichen aufklärung über das schließungsrisiko die streitgegenständlichen Wertpapiere gleichwohl erworben hätte, weil diese risiken im Zeichnungszeitpunkt nur rein theoretisch bestanden Verjährung Vielfach dürften beratungsfehler, so sie denn tatsächlich vorliegen, bereits verjährt sein. gemäß 37a WpHg in Verbindung mit 43 WpHg gilt für erwerbe bis zum die dreijährige Verjährungsfrist ab dem erwerbszeitpunkt. III. Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz die bundesregierung hatte am den entwurf eines gesetzes zur stärkung des anlegerschutzes und Verbesserung der Funktions fähigkeit des kapitalmarkts (anlegerschutzund Funktionsverbesserungsgesetz) beschlossen. das anlegerschutz und Funktionsverbes 114

19 serungsgesetz 20 wurde am in erster Lesung im bundestag beraten und u. a. an den Finanzausschuss überwiesen. am wurde das anlegerschutz und Funktionsverbesserungsgesetz im bundestag in zweiter und dritter Lesung beraten und in der Fassung der beschlussempfehlung des Finanzausschusses 21 verabschiedet. das anlegerschutz und Funktionsverbesserungsgesetz greift die aktuellen Liquiditätskrisen offener immobilienfonds auf und enthält grundlegende Änderungen des investmentgesetzes (invg). kernanliegen ist es, die Fristeninkongruenz abzumildern, mithin die divergenz zwischen langfristiger Vermögensanlage in immobilien und kurzfristiger Liquiditätserwartung der anleger Mindesthaltefrist von zwei Jahren und Einführung einer Kündigungsfrist Zukünftig ist eine Mindesthaltefrist von 24 Monaten vorgeschrieben. dem anleger obliegt dabei der nachweis, dass er vor seiner anteilrückgabe den anteilbestand, der dem zurückzugebenden anteil entspricht, für mind. 24 Monate durchgehend gehalten hat. ausgenommen hiervon sind lediglich rückgaben bis zu je Anleger und kalenderhalbjahr. bei rückgabeerklärungen, die einen betrag von pro Halbjahr übersteigen, ist zukünftig eine kündigungsfrist von zwölf Monaten zu beachten. die Mindesthaltefrist von 24 Monaten und die kündigungsfrist von zwölf Monaten werden nicht kumuliert. der anleger kann zukünftig bereits nach einer anlage dauer von zwölf Monaten eine rück gabe erklärung abgeben, die dann zwölf Monate später erfüllt werden kann. in dem entwurf der bundesregierung vom waren noch abschläge auf den anteilspreis i. H. v. zehn Prozent bei Veräußerung im ersten und i. H. v. fünf Prozent bei Veräußerung im zweiten Jahr nach ablauf der Mindesthaltefrist vorgesehen. Zur besseren Liquiditätssteuerung können kapitalanlagegesellschaften (kagen) die rücknahmetermine in den Vertragsbedingungen festlegen. Mind. alle zwölf Monate muss es jedoch einen rücknahmetermin geben. 2. Bewertung des Immobiliensondervermögens das immobiliensondervermögen ist in abhängigkeit von der rückgabemöglichkeit in regelmäßigen abständen durch den gutachterausschuss zu bewerten. das anlegerschutz und Funktionsverbesserungsgesetz schreibt eine vierteljährliche bewertung des immobiliensondervermögens vor, sofern die kapitalanlagegesellschaft die tägliche rückgabemöglichkeit beibehält. 3. Herabsetzung der Fremdfinanzierungsquote auf Vorschlag des Finanzausschusses des deutschen bundestags wurde eine neue Fremdfinanzierungsquote eingeführt. Zukünftig gilt, dass die Fremdkapitalaufnahme des offenen immobilienfonds 30% des immobilienwerts nicht übersteigen darf. bisher beträgt die Fremdfinanzierungsquote 50%. 4. Erträgnisausschüttungen Zukünftig sind anleger an ihr investment in einem offenen immobilienfonds länger gebunden. der gesetzgeber hält es daher für geboten, dass es keine reinen thesaurierenden immobilienfonds mehr geben soll. Zukünftig müssen auch thesaurierende immobilienfonds zwingend mind. 50% des zur ausschüttung zur Verfügung stehenden nettoergebnisses tatsächlich an ihre anleger ausschütten. eine ausschüttung darf nur dann unterbleiben, wenn die entsprechenden gewinne für künftige instandhaltungsmaßnahmen des immobiliensondervermögens benötigt werden. 5. Aussetzung der Rücknahme bei einem Liquiditätsengpass muss die kag zukünftig gem. 81 abs. 1 s. 1 invg die rücknahme der anteilscheine verweigern. die aussetzung der rücknahme gliedert sich zukünftig in drei Phasen. Für Phase eins stehen zwei Mal sechs Monate, also ein Jahr zur Verfügung. Während dieser Phase wird den anlegern ein Mitspracherecht» Da es sich bei einer Anlage in einen offenen Immobilienfonds keinesfalls um eine spekulative und daher mit einem erhöhten Anlage risiko behaftete Vermögensanlage handelte, haben Familiengerichte die Anlage in Anteile an einem offenen Immobilienfonds wiederholt als mündelsicher anerkannt. «20 bt drs. 17/ bt drs. 17/ begründung des regierungsentwurfs, bt drucksache 17/3628 s

20 » Die Regelung des 81 InvG dient dem Schutz der Anleger und soll vermeiden, dass das Sondervermögen einen durch Rückgabewünsche entstehenden kurzfristigen Liquiditätsbedarf durch übereilte Immobilienverkäufe decken muss. «bei der Veräußerung des immobiliensondervermögens eingeräumt. so können anleger zustimmen, dass immobilien des immobilienfonds auch außerhalb der in 81 abs. 1 s. 3 invg vorgesehenen bedingungen veräußert werden. Hierfür ist erforderlich, dass mind. 30% der anleger des offenen immobilienfonds eine stimme abgeben. die anleger müssen im Wege der schriftlichen abstimmung einem Verkauf des immobiliensondervermögens unter dem vom sachverständigenausschuss festgestellten Wert zustimmen. soweit nach ablauf der zwölf Monate nicht ausreichend Liquidität zur Verfügung steht, um den rücknahmeverlangen zu entsprechen, muss die kag in Phase zwei eintreten. auch in der zweiten Phase stehen der kag weitere zwölf Monate zur Verfügung, um durch den Verkauf des immobiliensondervermögens Liquidität zu beschaffen. bei der Veräußerung der Vermögensgegenstände ist dann ein abschlag von bis zu zehn Prozent auf den durch den gutachterausschuss festgestellten Wert zulässig. sofern auch dann noch nicht ausreichend Liquidität vorliegt, muss die kag in Phase drei eintreten. Hierfür stehen ihr weitere zwölf Monate zur Verfügung. Während dieser Zeit muss sie Liquidität beschaffen, indem sie Vermögensgegenstände mit einem erhöhten abschlag von bis zu 20% auf den vom sachverständigenausschuss festgestellten Wert veräußert. steht auch nach Phase drei immer noch nicht ausreichend Liquidität zur Verfügung, so verliert die kag ihr Verwaltungsrecht in bezug auf den betroffenen immobilienfonds. das Verwaltungsrecht geht auf die depotbank über, die den immobilienfonds zu liquidieren hat. 6. Umsetzung die gesetzlichen Vorgaben sind durch die kapitalanlagegesellschaften durch Änderungen der Vertragsbedingungen der offenen immobilienfonds umzusetzen. eine umstellung der Vertragsbedingungen der offenen immobilienfonds, die bereits zum Zeitpunkt des inkrafttretens des neuen gesetzes bestehen, muss gem. 145 abs. 4 invg nicht vor dem erfolgen. die regelungen zu den anlegermitspracherechten und der zwingenden aussetzung der rücknahme nach kündigung durch die kag muss sogar erst nach dem eingeführt werden. Für offene immobilienfonds, deren anteilsscheinrücknahme am ausgesetzt ist, bei denen also eine anpassung der Vertrags bedingungen nicht möglich ist, gilt, dass diese ihre Vertragsbedingungen erst sechs Monate nach der Wiederaufnahme der rücknahme anpassen müssen. anleger, die zum Zeitpunkt des inkrafttretens des gesetzes anteile an einem offenen immobilienfonds halten, müssen keine Mindestanlagedauer beachten. die einführung einer kündigungsfrist von zwölf Monaten gilt aber ab anpassung der Vertragsbedingungen auch für altanleger. Für die anpassung der Fremdfinanzierungsquote sieht der gesetzgeber sogar gem. 145 abs. 5 invg eine Übergangsphase bis dezember 2014 vor. erst zu diesem Zeitpunkt müssen offene immobilienfonds, die zum Zeitpunkt des inkrafttretens dieses gesetzes bestanden, ihre Fremdkapitalquote angepasst haben. das gesetz spricht in 80c abs. 3 satz 2 invg allgemein von anlegern. die neuen regelungen gelten daher für alle kundengruppen nach dem WpHg. damit gilt es sowohl für institutionelle anleger als auch für den Privatanleger. gem. 83 abs. 3 invg gelten die neuen Vorschriften auch für gemischte sondervermögen und damit auch für immobiliendachfonds. das gesetz wirft derzeit für die Praxis eine reihe von Fragen auf, die bisher noch nicht ab schließend geklärt werden konnten. Zukünftig muss die bank der kapitalanlagegesellschaft mitteilen, ob die zweijährige Haltefrist abgelaufen ist. darüber hinaus muss sie prüfen, ob der Freibetrag, über den auch innerhalb der Mindesthaltefrist frei verfügt werden kann, eingehalten wird. Hierzu ist der aufbau neuer datenbanken erforderlich. auch ist noch nicht geklärt, in welcher Form die Mitteilung an die kapitalanlagegesellschaft oder an die depotbank zu erfolgen hat. ungeklärt ist auch, wie es sich mit Verfügungen über anteile an offenen immobilienfonds verhält, die über die börse gekauft oder verkauft werden. 116