POLIZEI- UND ORDNUNGSRECHT

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1 POLIZEI- UND ORDNUNGSRECHT 59

2 Polizei- und Ordnungsrecht 60 Realakt = regelungsloses Verwaltungshandeln (P) Realakt oder konkludente Duldungsverfügung? keine Genehmigung beantragt: formelle Illegalität Genehmigung könnte nicht erteilt werden: materielle Illegalität 1 INSTRUMENTE DER GEFAHRENABWEHR 63 Die Ordnungsverwaltung handelt zur Erfüllung ihrer Aufgaben in der Regel (und damit auch als Hauptanwendungsfall in einer Klausur) durch Ordnungsverfügung und damit in Form eines Verwaltungsaktes i.s.d. 35 VwVfG, 106 I LVwG. Vielfach ergreifen die zuständigen Behörden aber auch mit eigenen Mitteln unmittelbar Maßnahmen gegen die Gefahrenlage. Diese sog. Verwaltungsrealakte sind auf die Herbeiführung eines tatsächlichen Erfolges gerichtet. Im Gegensatz zu einem Verwaltungsakt fehlt es ihnen am Merkmal der Regelung. 64 Teilweise wird versucht, polizeiliches Realhandeln (z.b. Schlag mit Polizeiknüppel) als konkludente Duldungsverfügung und damit als Verwaltungsakt zu qualifizieren, um den Rechtsschutz durch die Anfechtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage zu gewährleisten. Da die Rechtsschutzmöglichkeiten jedoch nicht das Vorliegen eines Verwaltungsaktes voraussetzen, ist eine solche Konstruktion nicht erforderlich. Als statthafte Rechtsbehelfe kommen die allgemeine Leistungsklage (auf Vornahme bzw. Unterlassen polizeilichen Realhandelns) oder die Feststellungsklage (zur rechtlichen Überprüfung polizeilichen Realhandelns) in Betracht. 65 Das Sonderordnungsrecht des Bundes und der Länder bedient sich vielfach des Genehmigungsverfahrens als Gefahrenabwehrinstrumentarium. Es dient der Gefahrenvermeidung und kontrollierten Gefahrengestattung. Beispiel: Die Teilnahme am Straßenverkehr mit Kraftfahrzeugen ist nach der Erfahrung so gefährlich für andere, dass der Gesetzgeber der Verwaltung die Möglichkeit einräumt, die persönliche Eignung des Verkehrsteilnehmers sowie den technischen Zustand des Kraftfahrzeugs zu überprüfen (Fahrerlaubnis: 2 StVG; regelmäßige Hauptuntersuchung: 29 StVZO). Fehlt es an einer entsprechenden Genehmigung, spricht man von einer formellen Illegalität. Die Förmlichkeit des Genehmigungsverfahrens wurde nicht durchgeführt. Der Betroffene hat nun die Möglichkeit, die erforderliche Genehmigung zu beantragen, um sein Vorhaben ggf. fortzusetzen Könnte diese Genehmigung in materieller Hinsicht auch nicht erteilt werden, liegt zudem materielle Illegalität vor. Beispiel: Der Betrieb einer Gaststätte setzt gem. 2 I GaststättenG eine Genehmigung in Form einer Gaststättenerlaubnis voraus. Wurde sie nicht beantragt, könnte aber auf Antrag erteilt werden, liegt formelle Illegalität vor. Müsste eine beantragte Genehmigung wegen Unzuverlässigkeit des Antragstellers gem. 4 I GaststättenG versagt werden, liegt materielle Illegalität vor Zur Überprüfung einer Gefahrenabwehrverordnung i.s.d. 174, 175 I LVwG vgl. Schlömer/ Hombert, VerwR BT, Bd. 1, 8 B. Zum Begriff der Regelung vgl. bereits S. 6 und Hemmer, VerwR I, Rn. 67 ff. Dazu siehe oben ab S. 24.

3 Polizei- und Ordnungsrecht 61 Zusammenfassung: Typisches Instrument zur Gefahrenabwehr ist die Ordnungsverfügung. Im Fall von polizeilichem Realhandeln (z.b. Schlag mit Polizeiknüppel) ist die Konstruktion einer konkludenten Duldungsverfügung nicht erforderlich, da auch ohne Verwaltungsakt der Rechtsschutz durch die allgemeine Leistungsklage oder die Feststellungsklage gesichert ist. Im Falle vorgeschriebener Genehmigungsverfahren unterscheidet man zwischen formeller Illegalität (erforderliche Genehmigung wurde nicht beantragt) und materieller Illegalität (erforderliche Genehmigung kann materiell nicht erteilt werden). 2 DER GEFAHRENBEGRIFF Basiswissen im POR: Definition Gefahr Gefahr: Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts Störung: realisierte Gefahr I. Gefahr Das Polizei- und Ordnungsrecht ist in erster Linie Gefahrenabwehrrecht. Schutzgut des Gefahrenabwehrrechts ist ganz allgemein die öffentliche Sicherheit. Dieses Schutzgut soll vor Gefahren bzw. Störungen bewahrt bleiben. Eine Gefahr steht bevor bei einem Sachverhalt, der bei ungehindertem Geschehensablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für eines der Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit 66 führen könnte. Das Gefahrerfordernis aus 174 LVwG wird durch 176 LVwG in zweifacher Hinsicht konkretisiert: 1. Konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit Aus 176 I Nr. 2 LVwG ergibt sich für den Erlass der Verfügung, dass die Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Einzelfall vorliegen muss. Mit dieser Formulierung wird die Forderung nach einer konkreten Gefahr umschrieben. Die Schadenswahrscheinlichkeit muss sich aus einem konkreten Sachverhalt ableiten lassen. In Abgrenzung dazu ist die abstrakte Gefahr zu sehen, die lediglich von 174 LVwG für den Erlass von Polizeiverordnungen erfasst wird. Sie setzt nur einen abstrakten Sachverhalt voraus, der sich nach allgemeiner Lebenserfahrung und Erkenntnis fachkundiger Stellen zu einer konkreten Gefahrensituation entwickeln kann. 2. Störung der öffentliche Sicherheit 176 I Nr. 1 LVwG stellt klar, dass eine Gefahrenabwehrverfügung auch zur Beseitigung Störung, d.h. einer bereits realisierten Gefahr ergehen kann. Beispiel: Ein Fahrzeug hat Öl verloren. 32 StVO verbietet die verkehrsgefährdende Beschmutzung der Straße. Gegen dieses Verbot wurde verstoßen, so dass 66 Zu den Schutzgütern der öffentlichen Sicherheit später ab S. 72.

4 Polizei- und Ordnungsrecht 62 bereits die objektive Rechtsordnung als Schutzgut der öffentlichen Sicherheit verletzt ist. Die Gefahr einer Verletzung der Rechtsordnung hat sich also schon realisiert. Es liegt eine Störung vor. Gefahrenprognose aus objektiver ex-ante-sicht II. Gefahrenprognose, Grundsätze der Prognose Die Einschätzung, dass eine konkrete Sachlage sich bei ungehindertem Geschehensablauf so entwickeln wird, dass ein Schaden an einem Schutzgut eintritt, stellt eine behördliche Prognoseentscheidung dar, die grundsätzlich in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar ist. Diese Prognose erfolgt aus einer ex-ante- Betrachtung 67 aus der Sicht eines objektiven Beobachters. Grund dafür ist, dass die Gefahrenabwehrbehörden dazu berufen sind, Gefahren im Vorfeld zu erkennen und abzuwehren. Dabei gilt: Je bedeutender das bedrohte Rechtsgut (und damit je höher der zu erwartende Schaden), desto geringer sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Anscheinsgefahr: pflichtgemäße Gefahrenprognose Gefahr i.s.d. Generalklausel III. Anscheinsgefahr und Scheingefahr Probleme ergeben sich dann, wenn sich nachträglich 68 herausstellt, dass entgegen der ex-ante-prognose der Polizei- und Ordnungsbehörden ein Schaden tatsächlich nicht gedroht hat. Einerseits verlangt effektive Gefahrenabwehr von den Behörden immer eine Prognoseentscheidung ex ante. Andererseits darf nicht jede subjektive Vorstellung der Behörde als ausreichend für das Bejahen einer Gefahr angesehen werden. Lag bei objektiver und pflichtgemäßer Beurteilung der Sachlage ex ante eine Gefahr vor, so schadet es nicht, wenn sich ex post herausstellt, dass in Wirklichkeit ein Schaden nicht drohte. Bei dieser Konstellation spricht man von einer Anscheinsgefahr, die eine echte Gefahr i.s.d. der Generalklausel darstellt. 69 Beispiel: Aus einer Mietwohnung ertönen laute Schüsse und Schreie. Trotz wiederholten Klingelns wird die Wohnungstür nicht geöffnet. Daraufhin wird die Tür in der Annahme eines Gewaltverbrechens von der Polizei gewaltsam geöffnet. Es stellt sich heraus, dass der Mieter sich nur einen Krimi im Fernsehen anschaut und das Klingeln nicht gehört hat. Die Maßnahme war rechtmäßig Ex-ante-Betrachtung bedeutet, dass die Einschätzung im Vorfeld des zu erwartenden Schadens vorgenommen wird; bei einer ex-post- Betrachtung dagegen wird im Nachhinein festgestellt, ob tatsächlich eine Gefahr bestanden hat. Also bei einer ex-post-betrachtung. Dass die Maßnahme im Falle einer Anscheinsgefahr rechtmäßig ist, ändert aber nichts daran, daß die Behörde u.u. zur Kostentragung bei entstandenen Schäden verpflichtet ist; vertiefend dazu: Schlömer/ Hombert, VerwR BT, Bd. 1, 10.

5 Polizei- und Ordnungsrecht 63 Scheingefahr: pflichtwidrige Gefahrenprognose keine Gefahr i.s.d. Generalklausel Handeln ist rw Merkhilfe zur Abgrenzung: Der Schein trügt..! Gefahrenverdacht: pflichtgemäße Gefahrenprognose mit gewissen Unsicherheiten Gefahr i.s.d. Generalklausel Gefahrerforschungseingriffe zulässig Die Anscheinsgefahr ist stets von der Scheingefahr (Putativgefahr) abzugrenzen, die keine Gefahr i.s.d. Generalklausel darstellt. Hier beruht die Annahme einer Gefahr gerade auf einer pflichtwidrigen Gefahrenprognose, die ein idealtypischer Durchschnittsbeamter nicht vorgenommen hätte. Beispiel: Im obigen Fall bricht die Polizei die Tür auf, ohne zuvor durch das Fenster zu sehen. Ein Blick hätte genügt, um den laufenden Fernseher zu erkennen. Das Handeln war daher rechtswidrig. IV. Gefahrenverdacht Während die Behörde bei der Anscheins- und der Scheingefahr sicher ist, dass eine Gefahr vorliegt, sind ihr beim Gefahrenverdacht bestimmte Unsicherheiten bei der Sachverhaltsdiagnose oder bei der Prognose des Kausalverlaufs bewusst, so dass ihr die Entscheidung über die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts erschwert wird. Aufgrund der bestehenden Zweifel dürfen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht sofort Maßnahmen zur Gefahrenabwehr getroffen werden, sondern nur solche zur Gefahrerforschung. Sie zielen nicht auf Beseitigung des Gefahrenzustandes, sondern dienen zur näheren Erforschung des Sachverhalts und des notwendigen Umfangs endgültiger Gefahrenabwehrmaßnahmen. Beispiel: Die Gefahrenabwehrbehörde hat Anhaltspunkte dafür, dass unerlaubt hormonbehandelte Rinder gehalten und verarbeitet werden. Eine Gefahr i.s.d. 174, 176 LVwG ist in Form des Gefahrenverdachts gegeben, so dass ein Einschreiten möglich ist. Allerdings, dürfen nicht sofort endgültigen Maßnahmen (Schlachtung der gesamten Herde) ergriffen werden, sondern zunächst nur stichprobenartige Untersuchungen, um die Hormonbehandlung nachzuweisen. V. Gefahrenstufen Für Gefahrenabwehrmaßnahmen nach der Generalklausel genügt die Bejahung der vorstehend skizzierten einfachen Gefahr. Im Sonderordnungsrecht und in den Standardermächtigungen finden sich jedoch häufig besondere Anforderungen an die Gefahrenlagen. Es handelt sich um gesetzliche Qualifizierungen der Gefahrensituation. Diese erfolgen dadurch, dass besondere Voraussetzungen für die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts und/ oder für die Qualität des drohenden Schadens normiert sind. Gegenwärtige Gefahr meint eine Sachlage, bei der das schädigende Ereignis bereits begonnen hat oder höchst wahrscheinlich unmittelbar bevorsteht. Gleiches gilt für die unmittelbare bzw. die unmittelbar bevorstehende Gefahr (vgl. 220, 229 II Nr. 1, 230, 208 II Nr. 3 LVwG; 15 I VersG). Dringende Gefahr verlangt eine Sachlage, in der mit großer Wahrscheinlichkeit einem besonders wichtigen Rechtsgut Schaden droht (vgl. Art. 13 VII GG). Gefahr im Verzug setzt eine Sachlage voraus, bei der ein Schaden eintreten würde, wenn nicht an Stelle der an sich zu-

6 Polizei- und Ordnungsrecht 64 ständigen Instanz eine andere Behörde oder Person tätig wird (vgl. Art. 13 II GG; 186 I, 208 V LVwG; ferner unaufschiebbare Maßnahmen i.s.d. 168 I Nr. 3 LVwG). Gemeine Gefahr besteht für eine unbestimmte Vielzahl von Personen oder Sachen; z.b. bei Naturkatastrophen (vgl. Art. 13 VII GG). Erhebliche Gefahr meint eine solche für ein bedeutsames Rechtsgut, insb. Leben, Gesundheit, Freiheit, wesentliche Vermögenswerte, Bestand des Staates (vgl. 208 I LVwG). Zusammenfassung: Eine Gefahr steht bevor bei einem Sachverhalt, der bei ungehindertem Geschehensablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für eines der Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit führen könnte. Die konkrete Gefahr stellt dabei auf einen konkreten Einzelfall, die abstrakte Gefahr auf eine abstrakte Sachlage ab. Hat sich die Gefahr realisiert, spricht man von einer Störung. Ob eine Gefahr vorliegt, ist aus einer objektiven ex-ante-betrachtung zu beurteilen, wobei die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit geringer sind, je höher der zu erwartende Schaden ist. Eine Anscheinsgefahr liegt vor, wenn nach objektiver und pflichtgemäßer Beurteilung der Sachlage ex ante eine Gefahr vorliegt und sich im Nachhinein herausstellt, dass ein Schaden tatsächlich nicht drohte. Sie stellt eine echte Gefahr dar. Beruht die Annahme einer Gefahr auf einer pflichtwidrigen Gefahrenprognose, die ein idealtypischer Durchschnittsbeamter nicht vorgenommen hätte, handelt es sich um eine Scheingefahr (Putativgefahr), die keine Gefahr i.s.d. Generalklausel ist. Bei einem Gefahrenverdacht bestehen bestimmte Unsicherheiten über das Vorliegen einer Gefahr. Daher sind nur Gefahrerforschungsmaßnahmen zur Erforschung des Sachverhalts zulässig.

7 Polizei- und Ordnungsrecht 65 verantwortlich: Verhaltensstörer Zustandsstörer Nichtstörer 3 VERANTWORTLICHKEIT Die Polizei- und Ordnungsbehörden können die festgestellte Gefahr entweder selbst, d.h. mit eigenen Mitteln, abwehren oder bestimmte Personen mittels Verfügung in Anspruch nehmen. Dazu muss der Adressat der Verfügung grds. für den Gefahrenzustand verantwortlich sein. Der Verantwortliche wird auch als Störer bzw. Polizeipflichtiger bezeichnet. Greifen zur gefahrenabwehrrechtlichen Verantwortlichkeit keine Spezialregelungen ein (z.b. 22, 24 BImSchG: Anlagenbetreiber), kommen lediglich die Bestimmungen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts ( LVwG) in Betracht. Verantwortliche sind: Gem. 218 LVwG der Verhaltensverantwortliche und gem. 219 LVwG der Zustandsverantwortliche. Unter den besonderen Voraussetzungen des 220 LVwG kann auch ein Nichtstörer subsidiär in Anspruch genommen werden. Er ist dann zwar Adressat von Maßnahmen, wird aber nicht verantwortlich i.s.d. Ordnungsrechts. Verhaltenspflichtigkeit = reine Verursacherhaftung I. Verhaltensverantwortlichkeit ( 218 LVwG) Verantwortlich i.s.d. 218 I LVwG ist jeder, der durch sein Verhalten eine Störung oder eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit verursacht hat. Beispiel: Ein Rentner warnt mit großen Schildern vor Radarfallen der Polizei. Grundsätzlich ist jeder ausschließlich für sein eigenes Verhalten verantwortlich. Ausnahmen ergeben sich im Falle von 218 II und III LVwG (lesen!), die zu einer Zusatzverantwortlichkeit führen. Kommentieren Sie sich neben 219 III LVwG: 928 BGB Zustandspflichtigkeit = reine Verursacherhaftung (P) reine Verursacherhaftung uferlos! II. Zustandsverantwortlichkeit ( 219 LVwG) Anknüpfungspunkte für die Begründung der Zustandsverantwortlichkeit sind das Eigentum an einer störenden Sache ( 219 I LVwG) sowie die tatsächliche Sachherrschaft hierüber ( 219 II LVwG). Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist, wer auf die Sache unmittelbar einwirken kann. Bei herrenlosen Sachen gilt 219 III LVwG. Beispiele: Pächter eines kontaminierten Grundstücks ( 219 II LVwG); Eigentümer stellt sein Auto verkehrswidrig ab ( 219 I LVwG). Eine Sache wird dann als störend bezeichnet, wenn sie den Gefahrenzustand bzw. die Störung der öffentlichen Sicherheit verursacht hat. Die im Gesetz vorgesehene reine Verursacherhaftung würde bei uneingeschränkter Anwendung einen uferlosen Kreis von Verantwortlichen bedeuten. Daher ist nach h.m. 70 bei wertender Be- 70 Dazu: Schlömer/ Hombert, VerwR BT, Bd. 1, 4 D.

8 Polizei- und Ordnungsrecht 66 Ausnahmefälle der Unmittelbarkeitslehre: Zweckveranlasser rechtstreues Verhalten Kommentieren Sie sich neben 220 LVwG: 221, 223 LVwG trachtung darauf abzustellen, ob ein Verhalten oder eine Sache die unmittelbare und damit letzte steuerbare Ursache für den Eintritt der Gefahr setzt. Ausnahmsweise ist auch derjenige Störer, der die Gefahrengrenze zwar nicht selbst überschreitet und den Gefahrenzustand nicht unmittelbar herbeiführt, die Gefährdung bzw. Störung jedoch als Folge seines Verhaltens bezweckt. Der veranlassende Hintermann (sog. Zweckveranlasser ) muss sich das störende oder gefährdende Verhalten Dritter zurechnen lassen. Beispiel: Der Gewerbetreibende A, führt in seinem Schaufenster eine Modenschau für Dessous durch. Die Werbung lockt so viele Passanten an, dass sich ständig verkehrshindernde Ansammlungen bilden. Obwohl die Passanten mit ihrer Verletzung des 1 StVO die öffentliche Sicherheit unmittelbar gestört haben, ist ein Vorgehen gegen A als Zweckveranlasser des Massenauflaufs zulässig. Ist ein bestimmtes Verhalten oder ein bestimmter Sachzustand ausdrücklich durch Rechtsnormen erlaubt, kann aber auch bei unmittelbarer Verursachung eines Gefahrenzustandes keine polizeirechtliche Verantwortlichkeit begründet werden. Wer nur von seinem Recht Gebrauch macht, der schadet niemanden. Beispiel: Wer um seinen Garten eine dichte Hecke wachsen lässt und dadurch den Kraftfahrern auf der angrenzenden Straße die Kurveneinsicht nimmt, ist nicht Störer. Ein Einschreiten gegen den Eigentümer der Hecke kommt nur unter den Voraussetzungen des 220 LVwG in Betracht (Folge: 221, 223 LVwG). III. Inanspruchnahme des Nichtstörers ( 220 LVwG) Die Inanspruchnahme eines Nichtstörers kommt gem. 220 LVwG in Betracht, wenn belastende Gefahrenabwehrverfügungen gegen unbeteiligte Dritte gerichtet werden müssen, die weder Zustands- noch Verhaltensstörer sind, weil anders eine Gefahrenabwehr nicht möglich ist Beispiele: Einweisung von Obdachlosen in privaten Wohnraum ( Obdachlosenfälle ); Verbot einer an sich rechtmäßigen Versammlung zum Zwecke der Verhinderung anders nicht abwendbarer gewalttätiger Konfrontationen mit Gegendemonstranten ( Versammlungsfälle ). Die Inanspruchnahme eines Nichtverantwortlichen ist nur möglich zur Abwehr einer gegenwärtigen, erheblichen Gefahr, bei der weder ein Störer i.s.d. 218, 219 LVwG erfolgversprechend in Anspruch genommen werden kann, noch die Behörde selbst oder von ihr Beauftragte zur effektiven Gefahrenabwehr in der Lage sind und der Nichtstörer nicht selbst erheblich gefährdet wird. Liegen diese in 220 LVwG genannten Voraussetzungen kumulativ vor, kann eine Inanspruchnahme des Notstandspflichtigen erfolgen, die jedoch auf das zeitlich und sachlich erforderliche Mindestmaß beschränkt sein muss.

9 Polizei- und Ordnungsrecht 67 (P) Verantwortlichkeit von Anscheins- und Gefahrenverdachtsstörer Ex-ante-Sicht auf Primärebene, ex-post-sicht auf Sekundärebene IV. Verantwortlichkeit von Anscheins- und Gefahrenverdachtsstörer Die Problematik der Anscheinsgefahr bzw. des Gefahrenverdachts findet ihre Fortsetzung im Rahmen der Verantwortlichkeit. Gefahrenabwehrrechtlich sind Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht der objektiven Gefahrenlage gleichgestellt. Die h.m. 71 stellt auch Anscheinsstörer und Gefahrenverdachtsstörer dem echten Störer gleich. Für eine effektive Gefahrenabwehr ist die ex-ante-sicht auf der gesamten Gefahrenabwehrebene (Primärebene) unerlässlich. Eine ex-post-betrachtung ist vielmehr bei der Frage nach der Kostentragung bzw. Entschädigung (Sekundärebene) vorzunehmen, da es dort nur noch um die Herbeiführung eines gerechten Lastenausgleichs geht. 72 Zusammenfassung: Die Verantwortlichkeit betrifft die Frage, gegen wen die Behörde zur Abwehr einer Gefahr vorgehen kann und richtet sich bei Fehlen von Spezialregelungen nach LVwG. Verhaltensverantwortlich ( 218 LVwG) ist, wer die Gefahr durch sein eigenes Verhalten verursacht hat oder für das Handeln Dritter verantwortlich ist. Zustandsverantwortlich ( 219 LVwG) ist, wer das Eigentum an oder die tatsächliche Sachherrschaft über eine störenden Sache hat oder bei herrenlosen Sachen letzter Eigentümer war. Entscheidend ist dafür, wer die unmittelbare und damit letzte steuerbare Ursache für den Eintritt der Gefahr setzt. Ausnahmsweise ist auch Störer, wer die Gefährdung durch sein Verhalten bezweckt. Der Zweckveranlasser muss sich das Verhalten Dritter zurechnen lassen. Rechtstreues Verhalten dagegen führt nicht zur Polizeipflichtigkeit. Ausnahmsweise ist auch die Inanspruchnahme eines Nichtstörers möglich ( 220 LVwG). Anscheinsstörer und Gefahrenverdachtsstörer stehen dem echten Störer zur effektiven Gefahrenabwehr gleich. Auf der Kostenebene ist allerdings eine ex-post-betrachtung vorzunehmen. 4 ERMESSEN Das Polizei- und Ordnungsrecht räumt der Behörde auf Rechtsfolgenseite grundsätzlich Ermessen ein. Beispiele: 174 LVwG; 24, 25 BImSchG; 15 II GewO. Den Polizei- und Ordnungsbehörden ist ein sog. doppeltes Handlungsermessen eingeräumt: doppeltes Handlungsermessen: Ob + Wie Entschließungsermessen ( Ob gehandelt wird) Auswahlermessen ( Wie gehandelt wird ) hinsichtlich der Auswahl der Maßnahme und der Störer Dazu: Schlömer/ Hombert, Verw BT, Bd. 1, 4 D. Hat der Anscheinsstörer den Anschein der Gefahr bei ex-post-betrachtung nicht zurechenbar gesetzt bzw. hat der Gefahrenverdachtsstörer den Verdacht einer Gefahr nicht zurechenbar verursacht, so sollen beide einen Entschädigungsanspruch analog 221 LVwG zugesprochen bekommen und kostenrechtlich freigestellt werden.

10 Polizei- und Ordnungsrecht 68 Auf beiden Ermessensebenen können Ermessensfehler auftreten; auf beiden Ebenen kann es zu einer Ermessensreduzierung kommen. I. Entschließungsermessen ( Ob ) Das Entschließungsermessen behandelt die Frage, Ob überhaupt eingeschritten wird und eröffnet der Behörde bei mehreren Gefahren die Möglichkeit, das Wichtigere vor dem weniger Wichtigen zu tun und Bagatellen nicht zu verfolgen. Klausurrelevant wird das Entschließungsermessen der Behörde immer dann, wenn der Bürgers von dieser ein ordnungsrechtliches Einschreiten verlangt (Verpflichtungssituation). Ein derartiger Anspruch kann sich aus einer drittschützenden Norm ergeben, deren Verletzung die Behörde zum Einschreiten verpflichtet. Eine solche Handlungspflicht der Behörde besteht jedoch nur, wenn jede andere Entscheidung ermessensfehlerhaft wäre (Ermessensreduktion auf Null). 73 Beispiel: Eine hochschwangere Obdachlose könnte aus 174, 176 LVwG gegen die Behörde einen Anspruch auf Einweisung in ihre vorherige Wohnung haben. Der Wohnungseigentümer wäre dabei als Nichtstörer Adressat eines Verwaltungsaktes Vgl. zur Ermessensreduktion S. 15. Zum Begriff des Nichtstörers vgl. S. 66.

11 Polizei- und Ordnungsrecht 69 Auswahlermessen bei der Wahl von Mittel und Adressat II. Auswahlermessen ( Wie ) Entscheidet sich die Behörde zum Einschreiten, hat sie ein Auswahlermessen (bei mehreren in Betracht kommenden Maßnahmen) hinsichtlich der Wahl des Mittels und (bei mehreren Verantwortlichen) des Adressaten (Störerauswahl). Bei der Wahl der Maßnahme erschöpft sich das Auswahlermessen grundsätzlich in der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Das Auswahlermessen hinsichtlich der Wahl des Adressaten der Gefahrenabwehrverfügung wird immer dann prüfungsrelevant, wenn für einen Gefahrenzustand mehrere Personen (nebeneinander) verantwortlich sind. Beispiel: Baggerführer F beschädigt eine Ölleitung, so dass Öl im Erdreich versickert. F und sein Chef sind verhaltensverantwortlich; der Pächter des Grundstücks und der Eigentümer sind zustandsverantwortlich. Anmerkung: Beachten Sie den Unterschied zwischen der Prüfung der Verantwortlichkeit und der Störerauswahl: Unter dem Prüfungspunkt Gefahrenabwehrrechtliche Verantwortlichkeit stellt sich in der Fallbearbeitung die Frage, ob der Adressat einer Gefahrenabwehrverfügung für die Gefahr verantwortlich ist. Im Unterschied dazu entscheidet die Frage der Störerauswahl bei mehreren verantwortlichen Personen darüber, gegen welche von ihnen am sinnvollsten vorgegangen werden kann, um eine schnelle und effektive Gefahrenabwehr zu gewährleisten. maßgeblich für die Störerauswahl: Gefahrennähe, Sachkenntnis und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Im Rahmen des Auswahlermessens sind stets die Effektivität der Gefahrenabwehr und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Maßgebliche Indizien für eine effektive Gefahrenabwehr sind Gefahrennähe, Sachkenntnis und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Störers. Zusammenfassung: Der Behörde ist bei der Gefahrenabwehr ein Entschließungsermessen ( Ob gehandelt wird) und ein Auswahlermessen ( Wie gehandelt wird) hinsichtlich der Auswahl von Maßnahme und Störer eingeräumt. Das Entschließungsermessen kann sich u.u. zu einer Handlungspflicht reduzieren, auf die ein Dritter einen Anspruch hat. Das Auswahlermessen hinsichtlich der Mittelwahl misst sich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Bei der Störerauswahl stehen Schnelligkeit und Effektivität der Gefahrenabwehr im Vordergrund.

12 Polizei- und Ordnungsrecht 70 5 RECHTMÄSSIGKEIT EINER GEFAHRENABWEHRVERFÜGUNG Prüfungsaufbau für eine Gefahrenabwehrverfügung I. RGL Welche Gefahr? SpezG Abwehr einer speziellen Gefahr Standardmaßnahmen, 177 ff., 199 ff. LVwG Generalklausel, 174, 176 LVwG II. Formelle RM 1. Zuständigkeit SpezG LVwG a. sachlich Grds.: 165 I Behörde Ausn.: 168 I Nr. 3 Polizei (Eilzuständigkeit) [b. örtlich] 2. Form 3. Verfahren III. Materielle RM 1. Vorauss. der RGL Gefahr für öff. Sicherheit (P) des Gefahrbegriffs 2. Verantwortlichkeit 217 ff. LVwG* ) 3. Allg. RM des VA insbesondere: a. Möglichkeit, 113 IV LVwG b. Bestimmtheit, 108 LVwG [ c. Verhältnismäßigkeit ] **) 4. Ermessen Ermessensfehler, 114 VwGO a. Entschließungsermessen ( Ob ) b. Gestaltungsermessen ( Wie ) c. Auswahlermessen ( Gegen wen ) * ) vertretbar: Prüfung der Verantwortlichkeit i.r.d. Ermessens ** ) sehr gut vertretbar: Prüfung der Verhältnismäßigkeit i.r.d. Ermessens Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung ergeben sich nur wenige Besonderheiten gegenüber dem bekannten Grundschema. 75 Lediglich im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit müssen Sie im Gefahrenabwehrrecht immer auf die Verantwortlichkeit eingehen und das doppelte Handlungsermessen prüfen. Vorrang des spezielleren Gesetzes I. Rechtsgrundlage Denken Sie an die Grundsätze zum Auffinden der Befugnisnorm. 76 Machen Sie sich gedanklich klar, welche Gefahr abgewehrt werden soll und prüfen Sie zuerst das Eingreifen von Spezialgesetzen. Soweit es um die Abwehr einer identischen Gefahr geht, verdrängt das spezielle Sonderordnungsrecht das allgemeine Ordnungsrecht (Standardmaßnahmen der 177 ff., 199 ff. und Generalklausel 174, 176 LVwG). 77 I.R.d. allgemeinen Ordnungsrechts gilt Gleiches für das Verhältnis zwischen Standardmaßnahmen und Generalklausel Siehe dazu S. 11. Dazu oben, S. 11. Vgl. 173 II, 163 II 2 LVwG.

13 Polizei- und Ordnungsrecht 71 Sperrwirkung des spezielleren Gesetzes (P) Polizeifestigkeit der Versammlung Darüber hinaus ist zu beachten, dass im Falle der Eröffnung des Anwendungsbereichs einer speziellen Norm ein Rückgriff auf allgemeine Befugnisse grundsätzlich nicht mehr zulässig ist, auch wenn im konkreten Fall ein Vorgehen nach der Spezialnorm nicht möglich ist. Das spezielle Gesetz entfaltet eine Sperrwirkung. Beispiel: Will die Behörde eine Versammlung auflösen, könnten sich mögliche Befugnisnormen sich aus dem VersammlG und dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht ergeben. Greift das speziellere VersammlG ein, kann die Versammlung nach 15 III, I VersammlG nur bei einer unmittelbaren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung aufgelöst werden. Fehlt es daran, ist ein Rückgriff auf das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht trotz denkbarer Befugnisnormen (Platzverweis; Generalklausel) insoweit unzulässig. Ein Vorgehen gegen die Versammlung als solche soll nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des VersammlG möglich sein. Man spricht von der Polizeifestigkeit einer Versammlung. 78 Nur wenn der Anwendungsbereich einer Spezialnorm überhaupt nicht betroffen oder die Spezialnorm nicht abschließend ist, darf auf allgemeine Befugnisnormen zurückgegriffen werden. Anmerkung: Lesen Sie bereits jetzt zum Anwendungsbereich des Versammlungsgesetzes S. 86. II. Formelle Rechtmäßigkeit In formeller Hinsicht sind wie üblich Zuständigkeit, Verfahren und Form zu beachten. 1. Zuständigkeit 79 Grundsatz: Allzuständigkeit der Ordnungsbehörden Kommentieren Sie sich neben 165 I LVwG die Ausnahmen: 45, 44 StVO; 19a, 12a VersammlG, 168 I Nr. 3 LVwG a) Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit ist eine Berechtigung und Verpflichtung zur Vornahme bestimmter Aufgaben innerhalb des Bereichs der Gefahrenabwehr. Nach 165 I LVwG sind die Ordnungsbehörden grundsätzlich vor der Polizei sachlich zuständig, soweit nichts anderes bestimmt ist. Die sachliche Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Ordnungsbehörde bestimmt sich nach 165 II IV LVwG und durch eine Reihe von Landesverordnungen. Die Polizei ist nur ausnahmsweise zur Gefahrenabwehr sachlich zuständig, insbesondere bei gefahrenabwehrenden Eilentscheidungen, 168 I Nr. 3 LVwG I shlpresseg garantiert auch eine Polizeifestigkeit der Presse in dem Sinne, dass eine Präventivbeschlagnahme von Presseerzeugnissen aufgrund landesrechtlicher Bestimmungen unzulässig ist. Die strafprozessualen Beschlagnahmevorschriften sind insoweit abschließend. Zum Begriff der Zuständigkeit bereits S. 11.

14 Polizei- und Ordnungsrecht 72 Ausnahme: Zuständigkeit der Polizei (z.b. Gefahr im Verzug) Anmerkung: Nach 168 I Nr. 3 LVwG gilt die Eilzuständigkeit der Polizei, soweit die Gefahrenabwehr durch die Verwaltungsbehörde zu spät käme. Dennoch dürfen Sie nicht bereits an dieser Stelle prüfen, ob tatsächlich auch eine Gefahrenabwehrmaßnahme und damit verbunden auch eine Gefahr vorliegt. Diese Frage ist erst Teil der materiellen Prüfung. b) Örtliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit der Ordnungsbehörden ist in 166 LVwG, die der Polizei in den LVwG. 2. Verfahren Im Rahmen des Verfahrens gelten die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze. 80 Insbesondere ist auch vor Erlass einer Ordnungsverfügung grundsätzlich eine Anhörung der Betroffenen erforderlich ( 28 I VwVfG, 87 LVwG). Eine Ausnahme gilt jedoch gem. 28 II Nr. 1 VwVfG, 87 II Nr. 1 LVwG bei Gefahr im Verzug. 3. Form Der Erlass einer Ordnungsverfügung ist grds. an keine bestimmte Form gebunden. III. Materielle Rechtmäßigkeit Im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit wird überprüft, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen und der Adressat der Verfügung polizeipflichtig ist. Ferner muss die behördliche Maßnahme bestimmt, möglich und verhältnismäßig und die Entscheidung ermessensfehlerfrei sein. 1. Generalklausel, 174, 176 LVwG Aufgrund der zentralen Bedeutung der Generalklausel für das gesamte Polizei- und Ordnungsrecht wird die Rechtmäßigkeitsüberprüfung einer auf ihr beruhenden Verfügung bei der folgenden Darstellung im Mittelpunkt stehen. Tatbestand 174, 176 LVwG: Gefahr für die öffentliche Sicherheit a) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage Der Tatbestand der ordnungsrechtlichen Generalklausel ( 174, 176 LVwG) verlangt nach einer bevorstehenden (konkreten) Gefahr bzw. Störung der öffentliche Sicherheit Vgl. S. 12 sowie Hemmer, VerwR I, Rn. 304 ff. Vgl. zu den Begriffen der Gefahr bzw. Störung bereits S. 61.

15 Polizei- und Ordnungsrecht 73 Basiswissen im POR: Definition öffentliche Sicherheit : Schutz von Rechtsordnung, Individualrechten Staat und seinen Einrichtungen (P) Anspruchsqualität der Generalklausel (1) Begriff der öffentlichen Sicherheit Öffentliche Sicherheit i.s.d. Gefahrenabwehraufgabe ist die Unverletzlichkeit: der objektiven Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen sowie des Staates und seiner Einrichtungen. (a) Schutz der objektiven Rechtsordnung Der Schutz der objektiven Rechtsordnung ist der wichtigste Anwendungsfall des Schutzgutes der öffentlichen Sicherheit. Er umfasst die Einhaltung aller Gesetze, Verordnungen und Satzungen, die den Bürger zu einem bestimmten Verhalten gegenüber dem Staat oder einem Dritten verpflichten. Beispiel: E stellt sein völlig zerstörtes Auto verkehrswidrig ab. Die zuständige Straßenverkehrsbehörde sieht in dem Fahrzeug ein Verkehrshindernis i.s.d. 32 StVO und verlangt die Beseitigung. 32 StVO ist als Verbotsnorm Bestandteil der objektiven Rechtsordnung und wird vom Schutzgut der öffentlichen Sicherheit erfasst. (b) Schutz von Individualrechtsgütern Unter das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit fallen auch private Rechte (z.b. Eigentum, Besitz, Persönlichkeitsrecht, Ansprüche) und Individualrechtsgüter (z.b. Leben, Gesundheit, Freiheit, Vermögen). Allerdings ist der Subsidiaritätsgrundsatz des 162 II LVwG zu beachten. Der Generalklausel kann Schutznormcharakter für Individualrechtsgüter zukommen, wenn der Bürger von den Behörden ein ordnungsrechtliches Einschreiten verlangt (Verpflichtungssituation) und eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Beispiel: In den Fällen der unfreiwilligen Obdachlosigkeit kann sich der Betroffene auf seine Individualrechtsgüter aus Art. 1, 2 II GG berufen. Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen (c) Schutz des Staates und seiner Einrichtungen Der Schutz staatlicher Einrichtungen und Veranstaltungen umfasst u.a. die Funktionsfähigkeit aller Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts, insb. der Behörden, Organe (z.b. Gemeindevertretung) und sonstigen zugeordneten Einrichtungen (Theater, Museen, Bibliotheken etc.). Beispiel: Die Rechtsprechung sieht in Warnschildern vor Radarfallen eine Beeinträchtigung der polizeilichen Verkehrsüberwachungsaufgabe und damit die Störung der Funktionsfähigkeit einer staatlichen Einrichtung.

16 Polizei- und Ordnungsrecht 74 (2) Vorliegen einer Gefahr Hinsichtlich des Gefahrenbegriffs wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. 82 Bringen Sie die prognostischen Erwägungen beim Gefahrenbegriff in den Zusammenhang mit der öffentlichen Sicherheit. b) Verantwortlichkeit An dieser Stelle müssen Sie prüfen, ob die in Anspruch genommene Person gefahrenabwehrrechtlich verantwortlich ist. Auf die entsprechenden Ausführungen wird verwiesen. 83 c) Bestimmtheit, Möglichkeit, Verhältnismäßigkeit Die Gefahrenabwehrverfügung muss ferner den allgemeinen Anforderungen an einen rechtmäßigen Verwaltungsakt gerecht werden. Zu überprüfen sind insbesondere Bestimmtheit, Möglichkeit und Verhältnismäßigkeit der Verfügung. (1) Bestimmtheit, 37 VwVfG, 108 LVwG Der Tenor der Gefahrenabwehrverfügung muss so abgefasst sein, dass der Adressat weiß, was genau von ihm verlangt wird Beispiele: Wegen mangelnder Bestimmtheit rechtswidrig: Gebot an einen Gastwirt, einen geräuscharmen Ventilator einzubauen; Gebot, an einem Baum einen fachgerechten Auslichtungs- und Rückschnitt um ca. 25 % vorzunehmen. (P) privatrechtliche Hindernisse: e.a.: Verfügung rw., Rettung über Duldungsverfügung wohl h.m.: Verfügung rm., Duldungsverfügung nur für Vollstreckung erforderlich (2) Möglichkeit Die gefahrenabwehrrechtliche Verfügung darf dem Adressaten nicht etwas tatsächlich oder rechtlich Unmögliches aufgeben. Tatsächliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn das Verlangte objektiv nicht erfüllbar ist (Rechtsfolge: VA ist nichtig, 44 II Nr. 4 VwVfG, 113 II Nr. 4 LVwG). Rechtliche Unmöglichkeit besteht, wenn öffentlich-rechtliche Hindernisse der Erfüllungshandlung entgegenstehen (Rechtsfolge: VA ist rechtswidrig). Bei privatrechtlichen Hindernissen ist die Rechtsfolge dagegen umstritten. Beispiel: Die Ordnungsbehörde erlässt gegenüber A die Verfügung, das kontaminierte Erdreich auf seinem Grundstück zu beseitigen. A sieht sich nicht in der Lage, der Verfügung nachzukommen, da Miteigentümer B der Erdreichbeseitigung nicht zustimmt. Nach e.a. ist die Ordnungsverfügung rechtlich unmöglich und damit rechtswidrig. Die Behörde kann ihre Verfügung retten, wenn sie dem B gegenüber eine entsprechende Duldungsverfügung erlässt. Nach wohl h.m. berührt das privatrechtliche Hindernis jedoch nicht die Rechtmäßigkeit der Verfügung. Die fehlende Zustimmung des B begründet lediglich ein beachtliches Vollstreckungshindernis beim Vollzug der Maßnahme, welches jedoch mittels Duldungsverfügung aus dem Weg geräumt werden kann Zum Gefahrbegriff und den Gefahrenstufen vgl. S.61 bzw. S. 63. Vgl. S. 65.

17 Polizei- und Ordnungsrecht 75 (3) Verhältnismäßigkeit Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss die Gefahrenabwehrverfügung ein zulässiges Ziel verfolgen und ferner geeignet, erforderlich und angemessen sein. 84 Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit wird regelmäßig einer der Klausurschwerpunkte sein. Im Falle eines Gefahrenverdachts ist an dieser Stelle zu klären, ob tatsächlich nur Gefahrerforschungsmaßnahmen vorgenommen wurden. Gefahrenabwehrmaßnahmen sind nicht verhältnismäßig. 85 Anmerkung: Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme kann auch im Rahmen der Ermessensprüfung erfolgen. Genau genommen hat die Behörde nämlich sogar ein dreifaches Handlungsermessen: Sie entscheidet über das Ob des Einschreitens Entschließungsermessen, über das Wie Gestaltungsermessen und gegen wen sie vorgeht Auswahlermessen. Die Entscheidung auf welche Weise der polizeiliche Zweck erreicht, die Gefahr also abgewehrt werden soll, gehört zum Gestaltungsermessen und kann daher auch dort geprüft werden. d) Ermessen Denken Sie an dieser Stelle an das doppelte Handlungsermessen bezüglich des Ob und Wie der Gefahrenabwehr. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich auf die Prüfung von Ermessensfehlern, also Über-, Unterschreitung, Fehlgebrauch oder Nichtgebrauch des Ermessens ( 114 VwGO). 86 Beispiele: A, B und C sind gefahrenabwehrrechtlich verantwortlich. Ergreift die Behörde eine Maßnahme gegen A, weil sie von B und C nichts weiß, liegt ein Fall des (Auswahl-) Ermessensnichtgebrauchs vor, da die Behörde glaubt, keine Auswahl zu haben und sich gebunden fühlt. Weiß sie nur von C nichts, liegt eine Ermessensunterschreitung vor, da zwar eine Auswahl (zwischen A und B) getroffen wurde, jedoch C nicht in die Erwägungen miteinbezogen worden ist. Wendet sich die Behörde gegen den völlig unbeteiligten Z, handelt es sich um eine Ermessensüberschreitung, da die Behörde die Grenzen des Ermessens verkannt hat und sich nicht i.r.d. gesetzlichen Maßstäbe hält. Nimmt sie B in Anspruch, weil dieser häufiger in Leserbriefen die Politik der Verwaltung heftig kritisiert hat, liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor. Die Behörde hat eine zwar abstrakt zulässige Rechtsfolge gewählt, jedoch ist diese vom Zweck der Ermächtigung nicht gedeckt Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit S. 16. Dazu bereits S. 63. Zur allg. Ermessensfehlerlehre vgl. Hemmer, VerwR I, Rn. 356 ff. sowie S. 16 in diesem Skript.

18 Polizei- und Ordnungsrecht Standardmaßnahmen im Überblick Die sog. Standardmaßnahmen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts ( 177 ff., 199 ff. LVwG) enthalten die Befugnis zum Erlass typischer Gefahrenabwehrverfügungen und werden daher hier nur in aller Kürze dargestellt. Sie sind spezielle Ausprägungen der ordnungsrechtlichen Generalklausel. Die Überprüfung von Verfügungen aus diesem Bereich weist daher abgesehen von weiteren Tatbestandsmerkmalen nur wenige Besonderheiten auf. Die LVwG enthalten Standardermächtigungen zu Erlangung und Umgang mit persönlichen Daten. Die LVwG enthalten die die Befugnisnormen (und Verfahrensvorschriften) zu den klassischen Standardmaßnahmen: Vorladung ( 199 LVwG), Platzverweisung ( 201 LVwG), Durchsuchung von Personen ( 202 LVwG), Gewahrsam von Personen ( 204 LVwG), Durchsuchung von Sachen ( 206 LVwG), Betreten und Durchsuchen von Räumen ( 208 LVwG), Sicherstellung von Sachen ( 210 LVwG). Zusammenfassung: Die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung erfolgt nach dem üblichen Schema. I. Rechtsgrundlage Beim Auffinden der Rechtsgrundlage gelten Vorrang und Sperrwirkung des spezielleren Gesetzes. Die Generalklausel des 174, 176 LVwG greift erst, wenn nicht Sonderordnungsrecht oder Standardmaßnahmen einschlägig sind. II. Formelle Rechtmäßigkeit Grds. ist die Ordnungsbehörde nach 165 I LVwG vor der Polizei sachlich zuständig. Ausnahmen gelten insb. in Eilfällen. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach 166 bzw LVwG. Eine Anhörung des Betroffenen ist grds. erforderlich, sofern keine Ausnahme wegen Gefahr im Verzug greift. Eine besondere Formbedürftigkeit besteht nicht. III. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Tatbestand der Rechtsgrundlage Ist Rechtsgrundlage 174, 176 LVwG bedarf es einer bevorstehenden (konkreten) Gefahr bzw. Störung für die öffentliche Sicherheit. Öffentliche Sicherheit bedeutet dabei die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der Individualgüter Dritter und der Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen. Die Generalklausel kann Schutznormcharakter für Individualrechtsgüter haben und Anspruchsgrundlage für den Bürger sein. 2. Verantwortlichkeit Die die in Anspruch genommene Person müsste gefahrenabwehrrechtlich verantwortlich sein. 3. Bestimmtheit, Möglichkeit, Verhältnismäßigkeit Die Gefahrenabwehrverfügung muss ferner bestimmt genug, möglich und verhältnismäßig (geeignet, erforderlich, angemessen) sein. 4. Ermessen Gem. 114 VwGO kann das Gericht die Ausübung des doppelten Handlungsermessens auf das Vorliegen von Ermessensfehlern, also Über- oder Unterschreitung, Fehlgebrauch oder Nichtgebrauch des Ermessens überprüfen.

19 Polizei- und Ordnungsrecht 77 Grund-VA = Vollstreckungstitel Zwangsmitteleinsatz unterliegt Vorbehalt des Gesetzes Zwangsmittel haben ausschließlich Beugefunktion 6 VOLLSTRECKUNG EINER GEFAHRENAB- WEHRVERFÜGUNG Hat die Gefahrenabwehrbehörde eine Verfügung erlassen und leistet der Adressat dieser keine Folge, so kann die Behörde den Verwaltungsakt durch die Anwendung von Zwangsmitteln vollstrecken. Der Verwaltungsakt hat insoweit unmittelbar Titelfunktion. I. Rechtsgrundlagen Liegen keine Sondervorschriften vor, 87 richtet sich die Vollstreckung nach 228 ff. LVwG. II. Zwangsmittel Die zulässigen Zwangsmittel, die der Verwaltung zur Durchsetzung der Verfügung zur Seite stehen, werden von 235 I LVwG abschließend aufgelistet: Zwangsgeld (mit der Möglichkeit der Ersatzzwangshaft), Ersatzvornahme und unmittelbarer Zwang. Sie dienen nicht der Bestrafung, sondern sind ausschließlich Beugemittel, um die Durchsetzung der Verfügung herbeizuführen. 1. Zwangsgeld (und Ersatzzwangshaft) Zwangsgeld nach 235 I Nr LVwG kommt zur Durchsetzung von Handlungen bzw. bei der Verpflichtung zur Duldung oder Unterlassung einer Handlung in Betracht. Probleme mit der Beugefunktion des Zwangsgeldes ergeben sich immer dann, wenn ein einmaliges Handeln, Dulden oder Unterlassen durchgesetzt werden soll. Beispiel: Die Behörde verbietet B den Verkauf seiner hormonbelasteten Tiere und droht je Tier und Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von an. A verkauft die Tiere dennoch auf einen Schlag. Gegen die Erhebung des Zwangsgeldes ließe sich einwenden, dass der Beugezweck nicht mehr erreicht werden kann, weil alle Tiere verkauft sind und gegen das auferlegte Verbot nicht noch einmal verstoßen werden kann. Dennoch sind Festsetzung und Beitreibung nach h.m. rechtmäßig, da das Zwangsmittel ansonsten leerlaufen würde. Ist das Zwangsgeld uneinbringlich kann als Fortsetzung Ersatzzwangshaft angeordnet werden ( 240 LVwG). 2. Ersatzvornahme Die Ersatzvornahme gem. 235 I Nr. 2, 238 LVwG ist die Ausführung einer Verfügung durch die Behörde selbst oder durch beauftragte Dritte auf Kosten des Verantwortlichen. 87 Teilweise sind in den Standardmaßnahmen eigene Vollstreckungsregeln enthalten (z.b. 181; 202 f.; 204 f.; 206 f.; 210 ff. LVwG).

20 Polizei- und Ordnungsrecht 78 Beispiel: Hauseigentümer H kommt der Abrissverfügung der Behörde für sein einsturzgefährdetes Haus nicht nach. Die Behörde lässt den Abriss durch ein privates Unternehmen durchführen. 3. Unmittelbarer Zwang Führen Ersatzvornahme oder Zwangsgeld nicht zum Erfolg oder sind sie untunlich (Ausdruck der Verhältnismäßigkeit), so kann die Vollstreckungsbehörde gem. 235 I Nr. 3, 239, 250 ff. LVwG den Pflichtigen mit unmittelbarem Zwang ( 251 I LVwG) zur Handlung, Duldung oder Unterlassung zwingen. Beispiele: Sog. finaler Rettungsschuss auf einen Geiselnehmer; 88 Einsatz von Wasserwerfern zur Auflösung einer Versammlung. Grundsatz: mehraktiges Verfahren Ausnahme: einaktiges Verfahren III. Die Vollstreckungsverfahren im Überblick Das Vollstreckungsrecht kennt zwei grundsätzlich unterschiedliche Vollstreckungsverfahren: Das mehraktige Vollstreckungsverfahren, 229 LVwG, das einaktige Vollstreckungsverfahren, 230 LVwG. Abgrenzungskriterium: Grund-VA mehraktiges Verfahren: 1. Akt: Grund-VA 2. Akt: Vollstreckung Kommentieren Sie sich in 229 I Nr. 2 LVwG über aufschiebende Wirkung : 80 II Nr. 2, 4 VwGO einaktiges Verfahren: Vollstreckung ohne Grund-VA Maßgebliches Abgrenzungskriterium beider Verfahrenstypen ist das Vorliegen eines Grundverwaltungsakts: 89 Beim mehraktigen Vollstreckungsverfahren muss stets ein Grund- VA vorausgegangen sein, der entweder unanfechtbar ist ( 229 I Nr. 1 LVwG) oder bei dem ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung entfaltet ( 229 I Nr. 2 LVwG, im POR regelmäßig über 80 II Nr. 2 oder 4 VwGO (lesen!)). Dieser wird sodann unter Beachtung spezieller Vollstreckungsvoraussetzungen vollzogen. Das mehraktige Verfahren ist der Regelfall. Ausnahmsweise kann bei einer nicht anders abwendbaren, gegenwärtigen Gefahr zur effektiven Gefahrenabwehr auf die Grundverfügung verzichtet und unmittelbar vollstreckt werden (einaktiges Verfahren). Beispiel: An einem heißen Sommertag steht ein abgeschlossenes schwarzes Auto in der Sonne. Auf dem Rücksitz sitzt ein dreijähriges Kind, während die Innentemperatur ständig steigt. Der Fahrer des Fahrzeugs ist nicht in Sicht. Da hier eine gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben des Kindes besteht, kann die Polizei auf eine Grundverfügung verzichten und das Kind durch Einschlagen des Fensters befreien. IV. Rechtmäßigkeit der Vollstreckung Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Vollstreckungsmaßnahme folgt im Grundsatz dem allgemeinen Prüfungsmuster: Vgl. dazu umfassend: Schlömer/ Hombert, VerwR BT, Bd. 1, 11 A. I. Als Grund-VA wird im Vollstreckungsrecht die zu vollziehende Verfügung bezeichnet.

21 Polizei- und Ordnungsrecht 79 Auffinden der Rechtsgrundlage für Vollstreckungsmaßnahme, formelle Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme, materielle Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme. Anmerkung: Prüfen Sie zumindest gedanklich, ob eine Grundverfügung vorliegt. Ist dies der Fall, prüfen Sie das mehraktige ( 229 LVwG), sonst das einaktige Verfahren ( 230 LVwG). 1. Mehraktiges Verfahren a) Rechtsgrundlage Rechtsgrundlage für die Anwendung von Zwangsmitteln ist 229 I LVwG i.v.m.: 237 LVwG für die Anordnung von Zwangsgeld, 237, 240 LVwG für die Ersatzzwangshaft, 238 LVwG für die Ersatzvornahme und 239 LVwG für die Anwendung unmittelbaren Zwangs. b) Formelle Rechtmäßigkeit Im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit ist im Vollstreckungsrecht regelmäßig nur auf die Zuständigkeit einzugehen. Zuständig für die Vollstreckung ist gem. 231 LVwG die Behörde, die auch für den Erlass des Grund-VAs zuständig ist. c) Materielle Rechtmäßigkeit Kommentieren Sie sich über Verwaltungsakt in 229 I LVwG: 112 LVwG Lesen Sie die Norm! bei 229 I Nr. 1 LVwG: Rechtmäßiger Grund-VA unstreitig nicht erforderlich (1) Wirksame (HDU-) Grundverfügung Grundvoraussetzung für das mehraktige Verfahren ist das Vorliegen einer wirksamen 90 Grundverfügung, die auf die Vornahme einer bestimmten Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, 228 I LVwG. (2) Vollziehbarkeit der Grundverfügung Grundsätzlich muss die Grundverfügung weiterhin vollziehbar sein, d.h. sie muss entweder unanfechtbar sein oder ein gegen sie eingelegter Rechtsbehelf darf keine aufschiebende Wirkung entfalten. (3) Problem: Rechtmäßigkeit der Grundverfügung Ist die Grundverfügung wirksam und unanfechtbar ( 229 I Nr. 1 LVwG), so berührt der Einwand ihrer Rechtswidrigkeit nicht die Rechtmäßigkeit der Vollstreckung. Anderenfalls würden die Fristen für die Anfechtung von Verwaltungsakten umgangen. 90 Die Wirksamkeit setzt Bekanntgabe voraus; ferner darf die Verfügung nicht aufgehoben oder nichtig sein.

22 Polizei- und Ordnungsrecht 80 bei 229 I Nr. 2 LVwG: Streitig, ob rechtmäßiger Grund-VA erforderlich e.a.: Einwendungen gegen die Vollstreckung möglich a.a.: Einwendungsausschluss auf Primärebene, aber Berücksichtigung des rechtswidrigen Grund- VAs auf Sekundärebene Umstritten ist hingegen, ob bei sofortiger Vollziehbarkeit der wirksamen Grundverfügung nach 80 II VwGO ( 229 I Nr. 2 LVwG) ihre Rechtswidrigkeit dem Vollstreckungsakt entgegengehalten werden kann. Dies wird teilweise aus Gründen des Rechtsschutzes bejaht. Der Vollzug der Grundverfügung würde den Betroffenen der Möglichkeit berauben, die Anordnung bzw. Wiederherstellung des Suspensiveffekts über Rechtsbehelfe ( 80 IV, V VwGO) herbeizuführen. Auf der anderen Seite widerspricht es der Forderung nach effektiver Gefahrenabwehr, das Vollstreckungsverfahren mit Einwendungen zu belasten, die den Grund-VA betreffen, obwohl dieser wirksam und vollziehbar ist. Daher spricht vieles für einen Einwendungsausschluss im Vollstreckungsrecht auf Primärebene, während bei der Frage nach der Kostentragung auf Sekundärebene die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung zugunsten des Pflichtigen berücksichtigt wird. Anmerkung: Diese Problematik ist der Klassiker im Vollstreckungsrecht und ein beliebter Prüfungsaufhänger. Stellen Sie das Problem dar, ohne sich für eine Ansicht zu entscheiden. Prüfen Sie anschließend inzident die Grundverfügung. Ist sie rechtmäßig, kann der Streit offen bleiben. Ansonsten folgen Sie einer Meinung. (4) Androhung des Zwangsmittels Grundsätzlich muss das Zwangsmittel dem Pflichtigen gem. 236 I 1 LVwG angedroht werden, im Eilfall kann aber ausnahmsweise darauf verzichtet werden, 236 I 2 LVwG. (5) Zwangsmittelspezifische Erfordernisse Teilweise enthalten die Zwangsmittel zusätzliche Erfordernisse, die sich in den einzelnen Normen finden lassen. (6) Ermessen, Verhältnismäßigkeit Die Entscheidung nach 228 ff. LVwG steht im Ermessen der Behörde ( ist zulässig ) und ist daher lediglich auf Ermessensfehler ( 114 VwGO) zu überprüfen Dazu bereits S. 15.

23 Polizei- und Ordnungsrecht Einaktiges Verfahren (sofortiger Vollzug) Rechtsgrundlage: 230 LVwG i.v.m. der Befugnisnorm für den Grund-VA a) Rechtsgrundlage Rechtsgrundlage für den sofortigen Vollzug einer Maßnahme ist 230 LVwG. Zwar ist der Erlass einer Grundverfügung aus Eilgründen nicht erforderlich. Dennoch müssen alle Voraussetzungen vorliegen, welche die Behörde berechtigen würden, eine solche Grundverfügung zu erlassen. In den Obersatz sollten Sie daher bereits neben 230 LVwG auch die Rechtsgrundlage dieses sog. hypothetischen Grund-VAs aufnehmen. Beispiel: Im obigen Fall Kind auf dem Rücksitz wäre Rechtsgrundlage 230 i.v.m. 174, 176 LVwG. b) Formelle Rechtmäßigkeit Zuständig für den Sofortvollzug ist die Behörde, die für den Erlass des entsprechenden Verwaltungsaktes zuständig wäre. Dabei ist insb. die Eilzuständigkeit der Polizei nach 168 I Nr. 3 LVwG. c) Materielle Rechtmäßigkeit (1) Gegenwärtige Gefahr ist anders nicht abwendbar Der sofortige Vollzug setzt zunächst eine gegenwärtige Gefahr voraus, die nicht anders abwendbar ist. Diese qualifizierte Gefahr verlangt in zeitlicher Hinsicht das unmittelbare Bevorstehen eines schädigenden Ereignisses für die öffentliche Sicherheit. 92 Unterstreichen Sie sich in 230 I LVwG: innerhalb ihrer Befugnisse (2) Rechtmäßigkeit der hypothetischen Grundverfügung Auf die Grundverfügung darf nur verzichtet werden, weil eine besondere Eilbedürftigkeit besteht. Dennoch müssen alle Voraussetzungen vorliegen, welche die Behörde berechtigen würden, die Grundverfügung zu erlassen. Das ergibt sich aus 230 I LVwG ( innerhalb ihrer Befugnisse ). Daher fordert die h.m., 93 dass geprüft wird, ob man denn falls Zeit gewesen wäre einen rechtmäßigen Grund-VA hätte erlassen können. Zu diesem Zweck der rechtlichen Überprüfung des behördlichen Vorgehens wird die tatsächlich nicht vorliegende Grundverfügung fingiert. Dieser fingierte oder hypothetische Grund-VA muss formell und materiell rechtmäßig sein. An dieser Stelle prüfen Sie daher die Rechtmäßigkeit des Grund-VAs nach dem üblichen Schema. 94 Wäre der Grund-VA rechtswidrig, so ist es auch die Vollstreckung Vgl. dazu die Übersicht der Gefahrenstufen S. 63. Vgl. dazu umfassend wenn auch a.a. Mehde NordÖR 05, 145. Dazu bereits S. 70 ff.