IV. 246 tritt, sofern vorliegend, im Wege der formellen Subsidiarität hinter 242 zurück ( 246 I ae).

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1 Fälle zum Betrug Lösung 2: Abgrenzung Diebstahl Betrug Zur Klarstellung und Ergänzung vorab noch einmal Fall 1 aus 242, 246, 303: S füllt seinen Einkaufswagen dann mit einigen Lebensmitteln. Auf die untere Etage seines Einkaufswagens stellt er einen Kasten Mineralwasser. Unter den Mineralwasserkasten legt er drei Computerzeitschriften, die von der Verkäuferin nicht gesehen werden. An der Kasse legt er die Lebensmittel auf das Band. Die Verkäuferin berechnet zudem einen Kasten Mineralwasser, nicht jedoch die Zeitschriften (vgl. BGHSt 41, 198). Strafbarkeit des S? Strafbarkeit des S (in Bezug auf die Zeitschriften) I. 242 durch Verbergen unter dem Mineralwasserkasten (-) keine Wegnahme, da keine Gewahrsamsbegründung durch Verstecken, Einkaufswagen keine Tabuzone, sondern Angestellte können jederzeit auf den Einkaufswagen zugreifen II. 242 durch Passieren der Kasse 1. fremde bewegliche Sache (+): keine Übereignung der Zeitschriften an der Kasse durch die Kassiererin, da ein Angebot des S, das von der Kassiererin angenommen werden könnte, nicht vorliegt; ebenso kein Angebot von der Kassiererin 2. Wegnahme a) fremder Gewahrsam ursprünglich beim Supermarktleiter b) neuen Gewahrsam begründet mit Passieren der Kasse (also noch im Herrschaftsbereich von Kaufland - Verkehrsanschauung) c) Bruch des Gewahrsams, Einverständnis der Kassiererin? - nur bei Anerkennung eines generellen Einverständnisses in Bezug auf ganzen Warenkorb dann keine Wegnahme, jedoch Betrug - hm dagegen: kein Einverständnis bzgl. Übertragung des Gewahrsams am gesamten Warenkorb (BGHSt 41, 198ff; Begr.: Kassierer tippt Sachen einzeln ein, will also keine Sachgesamtheit übertragen), sondern Einverständnis in Bezug auf konkreten Gegenstand erforderlich, so wie er von der Kassiererin wahrgenommen wird; hier (-), da sie den Gegenstand gar nicht gesehen hat, mithin Einverständnis (-), Wegnahme also gegeben. 3. Vs (+) 4. Zueignungsabsicht (+) 5. RW der Zueignungsabsicht und entsprechender Vs (+) 6./7. RW/Schuld III. 242, 244 I Nr. 1 a, 2. Alt. (-) nach Ansicht des BGH ist Taschenmesser ein gef. Werkzeug, das hier nachdem ihm das Messer zunächst weggenommen und dann wiedergegeben wurde auch vs bei sich geführt wurde, Bewusstsein der Gebrauchsbereitschaft aber eher wieder zu verneinen Dann noch feststellen, dass der gem. 248 a erforderliche Strafantrag laut Sachverhalt gestellt ist. IV. 246 tritt, sofern vorliegend, im Wege der formellen Subsidiarität hinter 242 zurück ( 246 I ae). V Täuschungshandlung; durch Überdecken der Computerzeitschriften: Täuschung über Vollständigkeit der Waren, die Kassiererin geht davon aus, dass sich tatsächlich nicht mehr Waren im Einkaufswagen befinden 3. Vermögensverfügung = jedes (1) Handeln, Dulden oder Unterlassen, (2) das unmittelbar zu einer Vermögensverfügung führt. (1) Passierenlassen ( Durchwinken )

2 des S an der Kasse (2) führt zum Verlust der Zeitschriften. Aber: Für Vermögensverfügung ist beim Sachbetrug - sog. Verfügungsbewusstsein (= Wissen, dass man verfügt) in Bezug auf die verschobene Sache erforderlich; mangels Kenntnis von der versteckten Sache (s. o.) liegt hier ein Verfügungsbewusstsein nicht vor. Daher ie keine Vermögensverfügung und damit auch kein Betrug. (Grund für das Erfordernis eines Verfügungsbewusstseins (nur) beim Sachbetrug ist, dass man ein Ausschlussverhältnis von Diebstahl (Fremdschädigungsdelikt) und Betrug (Selbstschädigungsdelikt) erreichen will.) Merke: es liegt kein Forderungsbetrug durch Nichtgeltendmachung eines Anspruchs auf Bezahlung vor, für den kein Verfügungsbewusstsein erforderlich wäre: Ein Zahlungsanspruch ist mangels Kaufvertrages über die geschmuggelte Sache nämlich gar nicht entstanden; da weder vom Täter noch von der Kassiererin ein Vertragsangebot gemacht worden ist. Ferner besteht im Anschluss an den Diebstahl zwar ein Anspruch aus 985 BGB, dessen Nichtgeltendmachung eine Vermögensverfügung und damit ein von S begangener Betrug durch Unterlassen sein könnte. Dabei würde es sich aber nur um einen sog. Sicherungsbetrug handeln (vgl.fall 2 b), der entweder als sog. mitbestrafte Nachtat zurücktreten oder der tatbestandlich verneint würde, da eine Vertiefung des Schadens kein Schaden isd 263 darstellen soll, vgl. Rengier 13 Rn 272 für einen vergleichbaren Fall Fall 2a) Verfügungsbewußtsein Strafbarkeit des S (in Bezug auf die Dose Kaviar) I. 242 (-) 1. fremde bewegliche Sache (+): keine Übereignung der Kaviardose 2. Wegnahme a) fremder Gewahrsam ursprünglich des Supermarktleiters b) neuen Gewahrsam begründet, nicht mit Hineinlegen des Eierkartons mitsamt der Dose Kaviar in den Einkaufswagen (noch im Gewahrsam des Ursprungsgewahrsamsinhabers), sondern erst mit Passieren der Kasse (hm). c) Bruch des Gewahrsams, Einverständnis der Kassiererin? - hm kein Einverständnis bzgl. Übertragung des Gewahrsams am gesamten Warenkorb, s.o. (BGHSt 41, 198ff; Begr.: Kassierer tippt Sachen einzeln ein), - sondern Einverständnis in Bezug auf konkreten Gegenstand erforderlich; (1) dabei unterscheiden zw. Fällen, bei denen der Gegenstand zwischen anderen Waren oder durch Verdecken versteckt wird, so dass Kassiererin den Gegenstand gar nicht wahrnimmt, mithin gar nicht einverstanden sein kann (siehe vorigen Fall), (2) und jenen, bei denen die Kassiererin über die wahrgenommene Sache als Ganzes befindet: dann Einverständnis in die Wegnahme der Sache (des Kartons) als solche (mitsamt nicht gesehenem Inhalt, gilt sowohl bei Teilaustausch als auch bei Totalaustausch); vgl. Rengier BT 1 13, Rn 88 ff (hm); aber sehr umstr. und aa - Einverständnis muss sich auf jeden Einzelgegenstand, auch solchen in Verpackungen, beziehen - unter Benennung des Problems natürlich vertretbar: vgl. zb Wessels/Hillenkamp, BT 2 Rn 639 sowie Eisele, BT II Rn 535: kein Einverständnis bzg. versteckter nicht gesehener - Ware. 2

3 hier: mit hm Einverständnis in Wegnahme des Eierkartons ( als solchem, also mit Inhalt), gegeben, 242 (-), nach aa Einverständnis nicht gegeben, dann übrige Voraussetzungen (+) II. 263 auf Basis der hm (+) 1. Täuschungshandlung: Verstecken der Dose Kaviar im Eierkarton, Täuschung über Vollständigkeit der zu bezahlenden Ware 3. Vermögensverfügung? = (1) jedes Handeln, Dulden, Unterlassen, (2) welche unmittelbar zu einer Vermögensverfügung führen. Hier: (1) Überlassen der Sache Eierkarton (wie er in ihr Blickfeld gelangt), also samt Inhalt, (2) welches zum Verlust der Kaviardose führt; ferner - da Sachbetrug Verfügungsbewusstsein erforderlich und hier auch gegeben, s. o. da Einverständnis (= Verfügungsbewußtsein!) in Wegnahme vorliegt. (auf Forderungsbetrug wird auch hier, s. o. nicht abgestellt) 4. Dadurch ist auch ein Vermögensschaden eingetreten, Leistung von 1, 49 kompensiert nicht ausreichend, Ausgleichsansprüche zählen nicht. 5. Vs, Bereicherungsabsicht, RW der Bereicherungsabsicht und entspr. Vorsatz 6/7 RW und Schuld < 263 auf Basis der MM (-) 1. Täuschungshandlung: Verstecken der Dose Kaviar im Eierkarton, Täuschung über Vollständigkeit der zu bezahlenden Ware 3. Vermögensverfügung? = (1) jedes Handeln, Dulden, Unterlassen, (2) welche unmittelbar zu einer Vermögensverfügung führen. Hier: (1) Überlassen der Sache Kaviardose (2) welches zum Verlust der Kaviardose führt; ferner - da Sachbetrug Verfügungsbewusstsein erforderlich und hier nicht gegeben, da - s. o. (MM) - Einverständnis (= Verfügungsbewußtsein!) in Wegnahme der Einzeldose gerade nicht vorliegt, da sie diese nicht gesehen hat > Fall 2b) Unmittelbarkeitsgrundsatz Hier sind denkmöglich drei Zeitpunkte als Verfügungszeitpunkte durch den Juwelier unterscheidbar: das Legen der Ringe auf den Tisch, das Dulden der Wegnahme sowie das Nichtgeltendmachen eines Herausgabeanspruchs nach 985 BGB, 263 (-) 1. Täuschungshandlung: Täuschung über ihre kriminellen Absichten durch Auftreten als ehrliche Käuferin/Kaufinteressierte, die sich den Ring nur ansehen will 3. Vermögensverfügung? = (1) jedes Handeln, Dulden, Unterlassen, (2) das unmittelbar zu einer Vermögensminderung führt - Legen der Ringe auf den Tisch (1) würde zu einer Vermögensminderung (2) führen, wenn man nur darauf abstellen würde, dass die Folge des Legens des Rings auf den Tisch zum Verlust des Rings geführt hat (dann wäre den Gewahrsamswechsel als einheitliches Geschehen betrachtet - außerdem noch Diebstahl gegeben, was nach hm ein unzulässiges Nebeneinander von Betrug und Diebstahl zur Folge hätte). 3

4 Um eine Abgrenzung von Diebstahl und Betrug zu erreichen, wird deshalb die Unmittelbarkeit der Vermögensverfügung gefordert, dh die Vermögensverfügung muss den Gewahrsamsverlust unmittelbar herbeiführen; sind für den Gewahrsamsverlust noch sog. deliktische Zwischenschritte also ein Wegnahmeakt erforderlich, fehlt es an dieser Unmittelbarkeit der Verfügung für den Gewahrsamsverlust. Hier also mangels Vermögensverfügung kein Betrug. Eine Unmittelbarkeit der Vermögensminderung könnte jedoch damit begründet werden, dass das Legen des Rings auf den Tisch zu einer sog. Gewahrsamslockerung führt. Eine solche Gewahrsamslockerung führt jedoch noch nicht zu einer (rechtlich relevanten) Vermögensminderung, so dass dieser Aspekt nicht zur Annahme eines Betruges führt. Erg: Das Legen der Ringe auf den Tisch ist keine Vermögensverfügung isd (bei Abstellen auf einen späteren Zeitpunkt, als die F die Sache ansichnimmt Dulden der Wegnahme als Vermögensverfügung? Zwar dulden, welches zu einem Verlust des Rings führt, aber insoweit kein Verfügungsbewusstsein vorhanden, da er von der Aktion der F nicht weiß) II fremde bewegliche Sache 2. Wegnahme = Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams (+), Ring befand sich noch im Gewahrsam (Sache bei Gewahrsamslockerung noch im Gewahrsam des J), als diese auf dem Tisch lagen und wurde ohne Einverständnis entfernt. 3. Vs, Zueignungsabsicht, Rw der ZA und entspr. Vs (+) 4. RW und Schuld (+) III. 263 (Sicherungsbetrug) 1. Täuschungshandlung ( nichts Passendes gefunden: ich gehe ohne Ring ) 2. Irrtumserregung 3. VV = (1) Nichtgeltendmachung des Anspruchs auf Herausgabe aus 985 BGB (= Forderungsbetrug, kein Sachbetrug, bei dem Verfügungsbewusstsein erforderlich wäre), (2) dadurch Minderung des Vermögens, da Realisierung des Herausgabeanspruchs praktisch unmöglich und damit wirtschaftlich wertlos geworden ist. 4. Vermögensschaden gegeben, da Kompensation nicht erhalten 5. Vs, Bereicherungsabsicht, RW der BA und entspr. Vs 6./7. RW und Schuld (+) Verhältnis zu 242: entweder als sog. nachfolgender Sicherungsbetrug im Wege der mitbestraften Nachtat hinter den Diebstahl zurücktretend; oder: es liegt tatbestandsmäßig schon kein 263 vor, da mangels Vertiefung des Schadens schon kein Schaden isv. 263 entstandne sein soll. In einer Klausur reicht es hier aus, dass man feststellt, dass das nachfolgende Verhalten als Sicherungsbetrug zu werten ist, welcher entweder im Wege der mitbestraften Nachtat hinter den verwirklichten 242 zurücktritt, bzw. dass schon das TBM Vermögensschaden nicht vorliegt, also keine durchlaufende Prüfung des 263 erforderlich. 4

5 Fall 2c) Anmerkung: Drittes, aber in der Praxis wenig relevantes, Abgrenzungskriterium für die Scheidung von Betrug und Diebstahl ist das Kriterium der Freiwilligkeit der Vermögensverfügung (zu unterscheiden vom Verfügungsbewusstsein, dem Wissen um die Verfügung); hierzu lesen Wessels/Hillenkamp BT 2 Rn 634, etwas anders in der Argumentation Rengier BT 1 13 Rn 32 ff). Schulfall ist eine Beschlagnahme einer Sache durch selbsternannte Polizisten, Beamte usw. die sich unter Hinweis auf ihre Stellung eine Sache geben lassen. Wir kommen vom Gesundheitsamt und müssen die Lebensmittel beschlagnahmen, daraufhin Übergabe der Gegenstände durch den überrumpelten Geschäftsinhaber. Äußerlich liegt zwar ein Gebeakt und damit auf den ersten Blick eine Vermögensverfügung vor, jedoch ist dieses Handeln nicht das Ergebnis eines innerlich freien Willensentschlusses, sondern eine Folge des das Opfer bedrängenden Zwanges, das die Sache so oder so verloren ansieht ( wenn ich ihm die Sache nicht gebe, nimmt er sie sich, da er dazu befugt ist ). Daher im Ergebnis mangels (freiwilliger) Vermögensverfügung kein Betrug, sondern auch bei Übergabe der Sache - Diebstahl! Ganz wichtig!!! Das Kriterium der Freiwilligkeit der Vermögensverfügung darf keineswegs dazu verführen, dass man jede Vermögensverfügung infolge von Täuschung als unfreiwillig betrachtet und 263 damit verneint. Dann gäbe es keinen Betrug mehr!!! Das Kriterium der Freiwilligkeit spielt daher richtigerweise nur in den sog. Beschlagnahme-Fällen eine Rolle, bei denen das Opfer überhaupt keinen Entscheidungsspielraum mehr hat. Merke schon vorab: Ein vergleichbares aber rechtlich sehr relevantes - Problem bzgl. einer Willentlichkeit ergibt sich bei der Abgrenzung räuberische Erpressung Raub!!Achtung!! Ergänzungsfall zu Fall 3 (Betrugsarten): diesen einfügen zischen Fall 3b und 3c A hat den Kaschmirmantel im Wert von 700 für besonders günstige 350 gekauft. Gezahlt hat er noch nicht. Den Mantel lässt er im Geschäft, um ihn später nach weiteren Einkäufen abzuholen und zu bezahlen. Als er zurückkommt, bekommt er von H einen Tüte mit einem Wollgemischmantel, der 350 wert ist. A zahlt wie vereinbart 350. Danach weiter mit Fall 3c 5