Newsletter Arbeitsrecht Februar 2013

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1 Liebe Leserin, lieber Leser, üblicherweise stellt der Arbeitgeber dem Arbeitgeber Smartphone und Laptop zur Erfüllung der Arbeitspflichten zur Verfügung. Neben der dienstlichen ist aber häufig auch die private Nutzung gestattet. Neuerdings gestatten die Unternehmen ihren Mitarbeitern aber zunehmend, private Smartphones und Laptops für dienstliche Zwecke einzusetzen. Die damit zusammenhängenden Rechtsfragen beleuchten wir in unserem Schwerpunktbeitrag. In der Rubrik Aktuelle Rechtsprechung finden Sie wie immer die Erläuterung einiger interessanter arbeitsgerichtlicher Urteile. Im Standpunkt wagt Heiko Langer eine Prognose zu den arbeitsrechtlichen Trends im Jahr Am 18. April 2013 veranstalten wir wieder unser Seminar Update Eine Einladung finden Sie beigefügt. Wir würden uns sehr freuen, Sie bei dem Seminar begrüßen zu können. Mit besten Grüßen Ihr HLFP-steam Inhalt Bring your own device - Die betriebliche Nutzung privater Endgeräte durch Arbeitnehmer aus der Perspektive des s 1 Aktuelle Rechtsprechung 5 Standpunkt: Die arbeitsrechtlichen Trends Veranstaltungshinweis: Update Bring your own device - Die betriebliche Nutzung privater Endgeräte durch Arbeitnehmer aus der Perspektive des s Was in den USA längst zum guten Ton in der modernen Unternehmenspolitik gehört, setzt sich auch in Deutschland zunehmend durch: Immer mehr Arbeitgeber ermöglichen ihren Mitarbeitern die Nutzung privater IT-Endgeräte für Arbeitszwecke. Häufig äußern die Mitarbeiter von sich aus den Wunsch, ihre eigenen, leistungsfähigen Smartphones, Notebooks oder Tablets auch für Arbeitsaufgaben einzusetzen. Davon profitieren sowohl der Arbeitgeber, der auf die Anschaffung dieser Dienstgeräte verzichten kann, als auch der Arbeitnehmer, der das eigens von ihm ausgewählte und eingerichtete Gerät, mit dessen Funktionsweise er meistens bereits vertraut ist, auch betrieblich nutzen darf. So führt die Möglichkeit der dienstlichen Nutzung von Privatgeräten zu einer erhöhten Mitarbeiterzufriedenheit, denn für technikaffine Arbeitnehmer ist die Nutzung von Geräten in der jeweils aktuellsten Fassung ein wichtiger Aspekt. Durch den Einsatz von Blackberrys und iphones verschwimmt die Trennung zwischen Privat- und Berufsleben mehr und mehr, weil auch außerhalb der Betriebsräume und Arbeitszeiten dienstliche Kommunikation stattfindet. Bring your own device (kurz: BYOD) wird teilweise auch aus Imagegründen praktiziert, um sich als innovativer Arbeitgeber darzustellen. Den Vorteilen des BYOD stehen aber auch Risiken gegenüber: Technische Fragen betreffen vor allem die Sicherheit der betrieblichen Daten und die Gefahr der Einspeisung von Schadsoftware in die Unternehmens-IT über das private Gerät. Auch Fragen der Kontroll- und Zugriffsmöglichkeiten des Arbeitgebers und die Möglichkeiten einer benutzerfreundlichen Trennung zwischen privatem und geschäftlichem Gebrauch sind zu klärende As- 1

2 pekte. Außerdem sind bei der Einführung zahlreiche juristische Fallstricke zu beachten. Im Folgenden wollen wir Ihnen zeigen, was Sie in arbeitsrechtlicher Hinsicht berücksichtigen müssen, damit aus Bring your own device am Ende kein Bring your own disaster wird. I. Grundfragen bei der Einführung des BYOD Die Einführung von BYOD in das Arbeitsverhältnis bedarf einer individualvertraglichen Vereinbarung und bei Bestehen eines Betriebsrates einer kollektiven Regelung. Theoretisch wäre es möglich, dass der Arbeitgeber auf die Anschaffung eigener Betriebsmittel generell verzichtet und den Einsatz von BYOD mit sämtlichen Arbeitnehmern vereinbart. Diese Variante dürfte in der Praxis aber kaum eine Rolle spielen. BYOD kann demnach nur als Option für einzelne Arbeitnehmer verstanden werden. So können gezielt diejenigen Mitarbeiter angesprochen werden, denen die Nutzung eines bestimmten Gerätes wichtig ist. Andere, weniger technikaffine Arbeitnehmer, werden weiterhin nur auf die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Geräte zurückgreifen. Disclaimer Diese Veröffentlichung hat den Stand 1. Februar Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Sie ersetzen insbesondere keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Impressum Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Als Verantwortlicher im Sinne des 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Claus Eßers, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf, Telefon 0211/ , Telefax 0211/ USt-IdNr.: DE Die Rechtsanwälte der Sozietät Hoffmann Liebs Fritsch & Partner sind nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zugelassen und Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf, Freiligrathstraße 25, Düsseldorf, Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, insbesondere der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) und seiner Vorgängerregelung (BRAGO), der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), Fachanwaltsordnung (FAO) und Standesregelungen der Rechtsanwälte in der Europäischen Gemeinschaft. Diese Regelungen werden auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer ( bereitgehalten. Sofern möglich, empfiehlt sich die Ausgestaltung des BYOD in Form einer Betriebsvereinbarung. Im Vergleich zur individualvertraglichen Vereinbarung hat dies den entscheidenden Vorteil einer deutlich eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle der Regelungen. Zum BYOD existieren bisher weder Rechtsprechung noch etablierte Regelungsmodelle, so dass hier insbesondere die Gefahr besteht, dass individualvertragliche Formulierungen gerichtlich als unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers eingeordnet werden und damit aus AGB-rechtlichen Gründen unwirksam sind. Bei Regelungen in einer Betriebsvereinbarung hingegen geht die Rechtsprechung grundsätzlich von einem angemessenen Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern aus und unterzieht sie daher lediglich einer eingeschränkten Billigkeitskontrolle. Eine AGB-Kontrolle findet gemäß 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht statt. Betriebsvereinbarungen bieten damit erheblich mehr Rechtssicherheit als Individualabreden. Besteht ein Betriebsrat, ist die Einführung von BYOD ohne Zustimmung des Betriebsrats ohnehin nicht möglich. Die bei BYOD eingesetzten Geräte ermöglichen - jedenfalls theoretisch - eine Verhaltens- und Leistungskontrolle der Arbeitnehmer im Sinne von 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Dass der Arbeitgeber die Kontrolle nicht beabsichtigt, ist unerheblich, da nach der Rechtsprechung des BAG bereits die theoretische Kontrollmöglichkeit das Mitbestimmungsrecht nach dieser Vorschrift auslöst. Die dem Arbeitnehmer im Rahmen des BYOD auferlegten Verhaltensregeln hinsichtlich der Nutzung des Gerätes sind zudem regelmäßig nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Keinesfalls sollte der Einsatz von BYOD Arbeitnehmern mündlich und ohne sorgfältig durchdachte Regelungen gestattet werden. Es besteht das Risiko, dass hierdurch eine betriebliche Übung und damit ein Anspruch der Arbeitnehmer auf die unveränderte Nutzung entstehen, von denen der Arbeitgeber sich nicht mehr einseitig lösen kann. Auch zur Erlangung von Kontroll- und Zugriffsrechten, die bei dem betrieblichen Einsatz dringend erforderlich sind, auch um z.b. Verstöße gegen die Datensicherheit oder den Schutz von Betriebsgeheimnissen feststellen und ggf. ahnden zu können, sind klare Regelungen notwendig. Ansonsten stehen dem Arbeitgeber die benötigten Befugnisse unter Umständen nicht zur Verfügung. 2

3 II. Einzelne regelungsbedürftige Fragen beim Einsatz von BYOD Die Vereinbarung von BYOD muss zahlreichen, nicht allein arbeitsrechtlichen Fragen Rechnung tragen. Zu den IT-rechtlichen und datenschutzrechtlichen Fragestellungen empfehlen wir Ihnen den Standpunkt unseres Kollegen Dr. Mathias Schneider im Newsletter IT-Recht 2/2012, welchen Sie auf unserer Homepage herunterladen können. 1. Verhaltenspflichten des Mitarbeiters beim Umgang mit dem Endgerät Da der Arbeitnehmer die Möglichkeit hat, über sein privates Gerät auf dienstliche Daten zuzugreifen, muss der Umgang des Arbeitnehmers mit diesem privaten Gerät den betrieblichen Bedürfnissen Rechnung tragen. Erforderlich zur Sicherung der Interessen des Arbeitgebers ist ein Katalog von Verhaltensregeln, zu deren Einhaltung sich der Arbeitnehmer verpflichten muss und welche auch den privaten Nutzungsbereich erfassen. Um z.b. zu verhindern, dass Dritte Zugriff auf die betrieblichen Daten erhalten, wird es erforderlich sein, ihm die Überlassung des Gerätes an andere Personen zu untersagen und ihn zur Benutzung einer Passwortsperre oder ähnlichen Maßnahmen zu verpflichten. Außerdem muss dem Arbeitnehmer die Nutzung des sog. Jailbreaking untersagt werden, welches die Verwendung von Programmen ermöglicht, für die der Gerätehersteller die Hardware nicht vorgesehen hat. Wichtig für den Arbeitgeber zu wissen ist, dass die gewerbliche Nutzung von Software, anders als die private Nutzung, häufig untersagt oder kostenpflichtig ist und daher die Gefahr von Verstößen gegen Softwarelizenzen besteht. Für entsprechende Urheberrechtsverletzungen kann der Arbeitgeber selbst dann haftbar gemacht werden, wenn der Arbeitnehmer die entsprechende Software auf eigene Faust angeschafft und installiert hat ( 99 UrhG). Der Arbeitnehmer muss daher verpflichtet werden, nur bestimmte Software dienstlich zu nutzen. 2. Dienstliche Nutzung des Gerätes außerhalb der Arbeitszeit In der Literatur wird derzeit diskutiert, dass die Zeit, die der Arbeitnehmer außerhalb der eigentlichen Arbeitszeit mit der betrieblichen Nutzung des Gerätes verbringt, indem er etwa seine dienstlichen s kontrolliert oder geschäftliche Anrufe entgegennimmt, als Arbeitszeit gelten muss. Damit verbunden ist unter anderem das Risiko, dass die Einhaltung der nach 5 ArbZG vorgeschriebenen ununterbrochenen 11-stündigen Ruhezeit nicht mehr gewährleistet wäre. Unseres Erachtens kann der Arbeitgeber dieses Risiko aber ausschließen, indem er in den zu BYOD getroffenen Vereinbarungen ausdrücklich klarstellt, dass die dienstliche Nutzung des Gerätes außerhalb der Arbeitszeit bzw. der Anwesenheitszeit im Betrieb nicht gewünscht und keine geschuldete oder vergütete Arbeitsleistung ist. Dieses Problem stellt sich aber nicht erst im Zusammenhang mit BYOD, sondern grundsätzlich beim Einsatz von Blackberrys, Laptops etc. 3. Entlohnung der Zurverfügungstellung und Tragung der Nutzungskosten Auch wenn zahlreiche Arbeitnehmer zur dienstlichen Nutzung ihrer eigenen Geräte gerne und ohne weiteres bereit sein mögen, erbringt der Arbeitnehmer rechtlich gesehen eine Leistung mit wirtschaftlichem Wert, denn die Bereitstellung von Arbeitsmitteln ist vom Grundsatz her Sache des Arbeitgebers. Jede BYOD-Vereinbarung, die keine Kompensation für diese Leistung vorsieht, egal ob individualvertraglich oder in einer Betriebsvereinbarung, birgt daher das Risiko, von der Rechtsprechung für unangemessen und daher unwirksam gehalten zu werden. Will man dieses finanzielle Risiko vermeiden, so ist die dienstliche Zurverfügungstellung der privaten Endgeräte angemessen zu vergüten. Als grobe Orientierungshilfe für die Höhe der Vergütung können die für entsprechende Geräte üblichen Leasingraten dienen, wobei selbstverständlich zu berücksichtigen ist, dass nur die dienstliche, nicht die private Nutzung zu vergüten ist. Allerdings muss die Höhe der Vergütung den dargestellten Einschränkungen des Arbeitnehmers bei den privaten Nutzungsmöglichkeiten Rechnung tragen. Für die bei der Nutzung des Gerätes anfallenden Kosten kann der Arbeitnehmer zusätzlich Aufwendungsersatz entsprechend 670 BGB verlangen. Das setzt voraus, dass die jeweiligen Kosten nicht der privaten, sondern der betrieblichen Nutzung zuzurechnen sind. Da eine Zuordnung bei bestimmten Kostenpunkten, etwa der Grundgebühr des Mobilfunkvertrags, nicht immer eindeutig möglich ist, empfiehlt sich auch hier eine ausdrückliche Vereinbarung. Zur Vereinfachung der Abrechnung bietet sich eine Pauschale an, durch welche die Bereitstellung des Geräts vergütet wird und die mit der betrieblichen Nutzung verbundenen Aufwendungen abgegolten werden. Dabei muss unbedingt deutlich werden, welche einzelnen Kostenpunkte diese Pauschale erfasst. 3

4 4. Ersatzansprüche bei Beschädigung oder Verlust des Gerätes Außerdem kann der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber Ersatzansprüche geltend machen, wenn das Gerät beschädigt wird oder verloren geht. Voraussetzung dafür ist, dass die Ursache für die Beschädigung bzw. den Verlust ein betrieblich veranlasstes Tätigkeitwerden des Arbeitnehmers war, nicht also ein privates Verhalten oder ein allgemeines Lebensrisiko. Der Anspruch des Arbeitnehmers mindert sich anteilig, soweit sein eigenes schuldhaftes Verhalten zur Schadensentstehung beigetragen hat. Allerdings greifen dabei zu seinen Gunsten die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs ein, die die Haftung des Arbeitnehmers stark minimieren. Eine Anspruchsminderung wegen leicht fahrlässiger Verursachung des Schadens scheidet daher z.b. aus und ein vollständiger Anspruchsausschluss kommt erst bei einem groben Verschulden bzgl. der Schadensherbeiführung in Betracht. Unabhängig davon, ob der Arbeitgeber letztlich zum Ersatz von Schäden verpflichtet ist oder nicht, stellt sich die Frage, ob er vom Arbeitnehmer die Reparatur oder Neuanschaffung eines beschädigten bzw. verlorengegangenen Gerätes verlangen kann. Das dürfte nur dann der Fall sein, wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde. Auch dies kann mit einer Ausgleichsregelung erledigt werden: Der Arbeitnehmer erklärt sich mit der Abgeltung etwaiger Aufwendungsersatzansprüche einverstanden und sagt die notwendig werdende Reparatur bzw. Neuanschaffung der Hardware zu. Diese Zusagen werden dann bei der Höhe der vom Arbeitgeber zu zahlenden Pauschale berücksichtigt. In jedem Fall sollte der Arbeitgeber Ersatzgeräte bereithalten, damit der Arbeitnehmer nicht an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert ist, so lange ihm ein eigenes Gerät nicht zur Verfügung steht. 5. Ersatz von betrieblichen Schäden infolge unsachgemäßer Nutzung des Gerätes durch den Arbeitnehmer Die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs, welche die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber einschränken, greifen auch dann ein, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers dazu führt, dass geschäftliche Daten über sein Endgerät Dritten bekannt werden oder betriebliche Daten durch Schadsoftware beschädigt werden, welche auf sein Gerät gelangt ist. Das kann für den Arbeitgeber besonders nachteilig sein, weil bereits eine leichte Unachtsamkeit des Arbeitnehmers zu erheblichen Schäden führen kann, für die eine Ausgleichsmöglichkeit dann nicht besteht. Möglichkeiten, die für den Arbeitnehmer eingreifende Haftungsbegrenzung auszuschließen, gibt es nicht. Dieser Aspekt ist als ein wesentlicher Nachteil des Einsatzes von BYOD zu werten, denn die durch den unvorsichtigen Umgang mit dem Privatgerät möglichen betrieblichen Schäden können erheblich sein. 6. Datenschutzrechtliche Fragen und Aufbewahrungspflichten Regelmäßig wird der Arbeitgeber darauf angewiesen sein, Zugriff auf die auf dem privaten Gerät gespeicherten betrieblichen Daten zu erhalten. Hierauf hat er auch grundsätzlich einen Anspruch ( 667 BGB). Aus datenschutzrechtlichen Gründen muss jedoch unbedingt sichergestellt sein, dass dabei nicht auch private Daten des Arbeitnehmers ausgelesen werden. Es existieren verschiedene technische Möglichkeiten, eine getrennte Verwaltung und Speicherung von privaten und geschäftlichen Daten zu erreichen. Soweit der Arbeitgeber über die Daten hinaus Zugriff auf das Gerät selbst benötigt, bedarf es dazu einer besonderen Vereinbarung, denn der Arbeitnehmer als Eigentümer des Gerätes kann andere im Grundsatz von jeder Nutzung ausschließen. Im Auge zu behalten hat der Unternehmer zuletzt, dass für bestimmte geschäftliche Unterlagen Aufbewahrungspflichten existieren, etwa gemäß 257 HGB oder 147 AO. Davon sind auch Daten betroffen, etwa s mit bestimmtem Inhalt. Bereits aus diesem Grund muss er für eine regelmäßige Sicherung der Daten sorgen. 7. Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Ein bei BYOD schwer in den Griff zu bekommendes Problem stellt der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen dar. Bei Nutzung dienstlicher Kommunikationsmittel ist den Arbeitnehmern in der Regel verboten, betriebliche Daten auf private Datenträger zu kopieren oder sie an einen privaten -Account zu senden. Bei BYOD erfolgt die Speicherung dienstlicher Daten zwangsläufig auf einem Privatgerät. Wird das Arbeitsverhältnis beendet, ist ein effektiver Geheimnisschutz dann nur schwer möglich. Da sich das Speichermedium im Eigentum des Arbeitnehmers befindet, kann der Arbeitgeber keine Rückgabe des Gerätes verlangen, wie es bei dienstlichen Geräten möglich 4

5 wäre. Er kann lediglich auf der Löschung der dienstlichen Daten bestehen. In diesem Zusammenhang empfiehlt es sich, bereits vorab eine obligatorische Kontrolle des Gerätes bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. bei Beginn einer Freistellung zu vereinbaren, die von der IT-Abteilung des Arbeitgebers vorgenommen wird. Freilich kann auch durch solche Vereinbarungen ein effektiver Schutz der Geschäftsdaten kaum gewährleistet werden. BYOD ist deshalb letztlich auch immer eine Frage des Vertrauens. III. Fazit Rechtlich sind viele Fragen den Umgang mit BYOD betreffend offen. Arbeitgeber, die hier auf der sicheren Seite sein möchten, sollten abwarten, bis die rechtlichen Fragen durch erste Urteile zu diesem Themenkreis geklärt sind und eine etablierte Praxis besteht. Eine gut gestaltete Betriebsvereinbarung, die die wesentlichen Aspekte klar und transparent regelt, kann die arbeitsrechtlichen Risiken zumindest deutlich minimieren. Dieser Beitrag soll einige Fallstricke aufzeigen, die insbesondere dann entstehen, wenn der Einsatz von BYOD gestattet wird, ohne dass explizite Regelungen zur Sicherung der betrieblichen Interessen getroffen werden. Wenn dieses moderne Instrument im Arbeitsleben eingesetzt und genutzt wird, dann sollte dies nur auf Basis von klaren vertraglichen Vereinbarungen erfolgen, um die derzeit nicht vollständig ausschließbaren Risiken zumindest überschaubar zu gestalten und wenn, dann bewusst einzugehen. Aktuelle Rechtsprechung Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung aus der Personalakte BAG Urteil vom 19. Juli AZR 782/11 1. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte besteht nicht schon deshalb, weil die Abmahnung ihre Warnfunktion verloren hat. Der Anspruch setzt außerdem voraus, dass der Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse mehr an der Dokumentation der gerügten Pflichtverletzung hat. 2. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, eine Abmahnung in der Personalakte zu belassen, besteht nicht, wenn ein hinreichend lange zurückliegender, nicht schwerwiegender und durch beanstandungsfreies Verhalten faktisch überholter Pflichtenverstoß seine Bedeutung für eine eventuell später im Rahmen einer Kündigung notwendig werdende Interessenabwägung gänzlich verloren hat. 3. Bei einer nicht unerheblichen Pflichtverletzung im Vertrauensbereich besteht ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers für eine erhebliche Zeit. Anmerkung Die Klägerin war seit 2000 als Verwaltungsfachangestellte an einer Volkshochschule beschäftigt, deren Träger der beklagte Landkreis ist. Sie war verantwortlich für die Zahlstelle eines zu der Volkshochschule gehörenden Planetariums. Mitte 2007 entscheid der Leiter der Volkshochschule, die Hauptverantwortlichkeit für die Verwaltung der Zahlstelle auf die bisherige Vertreterin der Klägerin zu übertragen und diese wiederum zukünftig nur noch zur Vertretung einzusetzen. Zwei Monate später übergab die Klägerin anlässlich ihres bevorstehenden Urlaubsantritts dem Hochschulleiter anstelle des von ihr zu führenden Originalkassenbuchs eine von ihr selbst gefertigte, unvollständige Ersatzfassung. Bei ihrer anschließenden Anhörung gab sie an, das Original, welches nicht mehr aufgefunden werden konnte, an ihre Nachfolgerin weitergegeben zu haben. Da sie es von dieser nicht zurückerhalten habe, habe sie die ausgehändigte Ersatzfassung angelegt. Im April 2008 mahnte der Beklagte die Klägerin ab und beanstandete, dass das Kassenbuch zu einer Zeit abhandengekommen sei, zu der ihr 5

6 noch die Hauptverantwortlichkeit über die Zahlstelle oblag. Daher habe sie gegen ihre Pflicht zur sorgfältigen Führung der Zahlstelle verstoßen. Außerdem habe sie durch ihre Erklärung den Eindruck erweckt, nicht sie selbst, sondern ihre vormalige Vertreterin sei für das Verschwinden des Buches verantwortlich. Die Klägerin hat daraufhin Klage erhoben und die Rücknahme der Abmahnung sowie ihre Entfernung aus der Personalakte beantragt. Sie blieb bei ihrer Version der Geschichte, der zufolge sie das Originalkassenbuch an ihre Kollegin weitergegeben habe. Der Beklagte hat dem widersprochen und daran festgehalten, dass zum Zeitpunkt der Kassenprüfung die Hauptverantwortung für die Zahlstelle noch immer der Klägerin oblegen habe. Das Arbeitsgericht und das LAG Thüringen haben der Klage stattgegeben, wobei das LAG zur Begründung ausgeführt hat, die Abmahnung sei bereits wegen Zeitablaufs das Urteil erging knapp dreieinhalb Jahre nach den Vorkommnissen um das Kassenbuch aus der Akte zu entfernen gewesen. Da die Führung der Klägerin seither einwandfrei gewesen sei, sei zu erwarten gewesen, dass sie künftig ihre Arbeitspflichten ordnungsgemäß erfüllen werde. Die Revision zum BAG führte zur Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile und zur Zurückweisung der Sache an das LAG Thüringen. Das BAG verwies auf seine ständige Rechtsprechung, nach der der Arbeitnehmer auch bei einer zu Recht erteilten Abmahnung die Entfernung aus der Personalakte verlangen könne, wenn kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte bestehe. Das sei ausnahmsweise der Fall, wenn eine Interessenabwägung im Einzelfall ergebe, dass die weitere Aufbewahrung für den Arbeitnehmer zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen führen könne, obwohl der beurkundete Vorgang für das Arbeitsverhältnis rechtlich bedeutungslos geworden sei. Diesen Maßstab habe das LAG verkannt. Eine Abmahnung sei nicht schon deswegen bedeutungslos, weil die mit ihr verbundene Warnfunktion weggefallen sei, dem Arbeitnehmer individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung anzukündigen. Die Abmahnung erfülle nämlich außerdem eine Rüge- und Dokumentationspflicht: Der Arbeitgeber mache den Arbeitnehmer auf seine vertraglichen Pflichten und deren Verletzung aufmerksam. Der Anspruch auf Entfernung der Abmahnung erfordere, dass der Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse mehr an der Dokumentation der gerügten Pflichtverletzung habe; sie dürfe unter keinem rechtlichen Aspekt mehr eine Rolle spielen. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers bestehe, solange eine zu Recht erteilte Abmahnung etwa für eine Entscheidung über Versetzung oder Beförderung des Arbeitnehmers, seine spätere Beurteilung in einem Zeugnis oder im Zusammenhang mit einer für eine mögliche spätere Kündigung erforderlich werdenden Interessenabwägung von Bedeutung sein könne. Ob die Abmahnung für eine Interessenabwägung im Rahmen einer späteren Kündigung ihre Bedeutung behielte, sei eine Frage des Einzelfalls. Zwar könne bei einer verhaltensbedingten Kündigung ein zuvor störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen sein. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers bestehe dennoch nicht zwangsläufig für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses. So könne ein hinreichend lange zurückliegender, nicht schwerwiegender und durch beanstandungsfreies Verhalten faktisch überholter Pflichtenverstoß seine Bedeutung gänzlich verlieren. Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Vertrauensbereich sei demgegenüber für eine erhebliche Zeit von Bedeutung. Die Begründung des LAG Thüringen lasse nicht erkennen, dass es die insoweit maßgeblichen Umstände gewürdigt habe. Außerdem habe es keine Feststellung getroffen, ob die Abmahnung auf zutreffenden Tatsachen beruht habe. Beides wird es nun nachholen müssen. Zwar hat das BAG der ausgesprochen arbeitnehmerfreundlichen Auffassung der Vorinstanzen widersprochen. Zu einem Aufatmen besteht aus Arbeitgebersicht dennoch nur beschränkt Anlass: Denn wie lange der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Belassung einer Abmahnung in der Personalakte behält, bleibt offen. Die bisherige Rechtsprechung lässt allenfalls den vorsichtigen Schluss zu, dass das Interesse, je nach Art und Intensität der Pflichtverletzung, jedenfalls im Regelfall nicht vor dem Ablauf von zwei bis drei Jahren seit dem beanstandeten Verhalten entfällt. Wir halten die Entscheidung des BAG für falsch: Sie verkompliziert die Sache unnötig. Für eine Entfernung von zu Recht erteilten Abmahnungen aus der Personalakte besteht unseres Erachtens nämlich im Regelfall kein Anlass mehr. Personalverantwortliche dürften durchaus in der Lage sein, die Bedeutung einer in der Akte befindlichen Abmahnung für eine anstehende Entscheidung richtig einzuschätzen und sie gegebenenfalls unberücksichtigt zu lassen. Von daher ist eine Zensur kaum erforderlich, zumal die Personalakte doch, um es mit den Worten des 6

7 BAG zu sagen, ein möglichst vollständiges, wahrheitsgemäßes und sorgfältiges Bild über die persönlichen und dienstlichen Verhältnisse des Mitarbeiters geben soll. Viel wichtiger aber ist, dass das BAG bei verhaltensbedingten Kündigungen, so auch im Rahmen der Emmely -Entscheidung (BAG Urteil vom 10. Juni AZR 541/09), regelmäßig darauf abstellt, ob das Arbeitsverhältnis bis zum kündigungsauslösenden Ereignis beanstandungsfrei verlaufen sei. Vor diesem Hintergrund kann praktisch niemals davon die Rede sein, dass die abgemahnte Pflichtverletzung, wie vom BAG verlangt, unter keinem rechtlichen Aspekt mehr eine Rolle spiele. Der Rechtmäßigkeit einer Kündigung, die aufgrund einer Wiederholung des abgemahnten Fehlverhaltens ausgesprochen wird, steht die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte übrigens nicht zwingend entgegen. Zu diesen und anderen Fragen der Abmahnung legen wir Ihnen den von unserem Kollegen Fabian Novara mitverfassten Aufsatz Die arbeitsrechtliche Abmahnung nach der Emmely -Entscheidung in der NJW 2011, S ff. ans Herz. Haftung des Betriebsrats und seines Vorsitzenden für Beratungshonorare BGH Urteil vom 25. Oktober 2012 III ZR 266/11 1. Ein Vertrag, den der Betriebsrat mit einem Beratungsunternehmen schließt, ist wirksam, wenn die Beratung zur Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich und das Entgelt marktüblich ist. Die Grenzen der Erforderlichkeit sind im Interesse der Funktions- und Handlungsfähigkeit des Betriebsrats nicht eng zu ziehen. 2. Der Betriebsrat kann sich im Rahmen eines solchen Vertrags zur Zahlung eines Entgelts verpflichten. 3. Betriebsratsmitglieder, die den Betriebsrat beim Abschluss eines Beratungsvertrags vertreten, der zur Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrats gemäß 111 BetrVG nicht erforderlich ist, können gegenüber dem Beratungsunternehmen entsprechend 179 BGB haften, soweit der Vertrag zwischen dem Beratungsunternehmen und dem Betriebsrat nicht wirksam zustande gekommen ist. Anmerkung Die Klägerin, ein auf die Beratung von Betriebsräten spezialisiertes Unternehmen, nahm einen Betriebsrat und dessen Vertreter auf Zahlung von Beratungshonoraren in Anspruch. Nachdem die Arbeitgeberin, ein Unternehmen mit etwa 400 Arbeitnehmern, gegenüber dem Betriebsrat Pläne für Umstrukturierungsmaßnahmen bekanntgegeben hatte, welche den Abbau und die Verlagerung von Arbeitsplätzen ins Ausland betrafen, beschloss der Betriebsrat, die Klägerin mit der Beratung bei den Verhandlungen über einen Interessenausgleich zu beauftragen. Die Klägerin stellte vorab Inhalt und Kosten der Beratung in einem Schreiben an den damaligen Betriebsratsvorsitzenden dar. Die Arbeitgeberin verweigerte gegenüber dem Betriebsrat die Übernahme der Beratungshonorare mit der Begründung, ein Teil der Beratungsleistungen sei für den Betriebsrat zu seiner Aufgabenerfüllung nicht erforderlich gewesen. Mit ihrer Klage verlangte die Klägerin von dem Betriebsrat als Gremium, seinem damaligen Vorsitzen sowie dessen Stellvertreter und neuem Vorsitzenden die Zahlung der Beratungshonorare in Höhe von knapp ,00 EUR. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das OLG Frankfurt am Main die hiergegen eingelegte Berufung zurückgewiesen. In der Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch gegen die Vorsitzenden des Betriebsrats bestehe nicht, weil Vertragspartner der Klägerin allein der Betriebsrat als Gremium geworden sei. Dieser sei im Rahmen der ihm nach dem Betriebsverfassungsgesetz obliegenden Aufgaben teilrechtsfähig und damit ein tauglicher Vertragspartner gewesen. Eine persönliche Einstandspflicht seiner Mitglieder bestehe demgegenüber nicht. Ansprüche gegen die Vorsitzenden bestünden auch nicht, soweit der Betriebsrat die Grenzen des zu seiner Aufgabenerfüllung Erforderlichen überschritten und daher keinen Freistellungsanspruch gegenüber ihrem Arbeitgeber nach 40 Abs. 1 BetrVG habe, weil dies in den Risikobereich der Klägerin als insoweit fachkundiges Sachverständigenunternehmen falle. Die Klage gegen den Betriebsrat selbst sei bereits mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da ein Betriebsrat schon von Gesetzes wegen dauerhaft vermögenslos und eine Zahlungsklage daher schlechthin sinnlos sei. Der BGH hat auf die Revision der Klägerin das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG Frankfurt am Main zurückverwiesen. 7

8 Nach Auffassung des BGH konnten die gegen den Betriebsrat und seine Vorsitzenden erhobenen Klagen aufgrund der vom OLG getroffenen Feststellungen nicht abgewiesen werden. Die Vorinstanzen hätten übersehen, dass die Vorsitzenden als Vertreter ohne Vertretungsmacht entsprechend 179 Abs. 1 BGB in Anspruch genommen werden könnten, soweit sie den Betriebsrat nicht wirksam verpflichtet hätten. Grundsätzlich könne ein Betriebsrat durch seine Vertreter wirksame Verträge abschließen, aus denen er selbst berechtigt und verpflichtet sei, sofern sich diese Verträge im Rahmen des ihm gesetzlich übertragenen Wirkungskreises bewegten. Da der Betriebsrat zur Hinzuziehung von Beratern nach Maßgabe der 80 Abs. 3, 111 Satz 2 BetrVG berechtigt sei und vom Arbeitgeber die Freistellung von den entsprechenden Kosten nach 40 Abs. 1 BetrVG verlangen könne, liege auch die Rechtsfähigkeit im Verhältnis zu Dritten nahe. Denn ein entsprechender Freistellungsanspruch setze denklogisch das Vorliegen einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten voraus. Die Rechts- und Geschäftsfähigkeit des Betriebsrats beschränke sich allerdings auf seinen gesetzlichen Wirkungskreis. Ein Vertrag, der diesen Rahmen überschreite, sei unwirksam. Der rechtliche Rahmen werde nicht erst dann überschritten, wenn der Gegenstand des Vertrages außerhalb des gesetzlichen Aufgabenkreises des Betriebsrats liege, sondern bereits dann, wenn die vereinbarte Beratung in ihrer konkreten Ausgestaltung für die Aufgabenerfüllung im Einzelfall nicht erforderlich sei und ihr daher kein korrespondierender Erstattungs- oder Freistellungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber aus 40 Abs. 1 BetrVG gegenüberstehe. Es bestehe kein Grund, die Fähigkeit des Betriebsrats zum Vertragsschluss abweichend von seiner Vermögensfähigkeit zu regeln. Aus Sicht des Vertragspartners sei ein über den insoweit maßgeblichen Freistellungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber hinausgehender Anspruch angesichts der Vermögenslosigkeit des Betriebsrats ohnehin regelmäßig wertlos. Im Ergebnis könne ein von einem Betriebsratsmitglied im Namen des Betriebsrats abgeschlossener Beratungsvertrag damit teilweise wirksam und teilweise unwirksam sein. Soweit er unwirksam sei und demnach kein Honoraranspruch gegenüber dem Betriebsrat bestünde, könne eine Haftung des handelnden Betriebsratsmitglieds als Vertreter ohne Vertretungsmacht entsprechend 179 BGB bestehen. Dieses müsse bei seiner Inanspruchnahme beweisen, dass die Hinzuziehung des Beraters betriebsverfassungsrechtlich zulässig und dem Umfang nach erforderlich war. Nicht erforderlich sei etwa die Überschreitung des marktüblichen Tarifs für das Beraterhonorar. Insoweit bestehe aber bei einem auf die Beratung von Betriebsräten spezialisierten Unternehmen eine besondere Sachkunde; eine Haftung könne daher in entsprechender Anwendung des 179 Abs. 3 BGB ausscheiden, weil die Klägerin die (Teil-)Unwirksamkeit des Vertrages habe erkennen müssen. Die gegenüber dem Betriebsrat erhobene Zahlungsklage sei, anders als vom OLG ausgeführt, nicht schon deswegen unzulässig, weil der Betriebsrat vermögenslos sei. Die Frage der Haftung von Betriebsratsvorsitzenden und Betriebsrat könne anhand der vom OLG getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden, so dass es sich damit nun erneut befassen muss. Die Entscheidung bewirkt eine konsequente Fortentwicklung der Rechtsprechung des BAG zur teilweisen Rechtsfähigkeit des Betriebsrats. Während das BAG ihm bereits die Fähigkeit zugestanden hatte, im Rahmen seines gesetzlichen Wirkungskreises Inhaber von Vermögenspositionen zu werden, soweit solche Positionen sich, wie etwa im Rahmen des 40 Abs. 1 BetrVG, aus dem Gesetz ergäben (vgl. etwa BAG Beschluss vom 29. September ABR 30/03), stellt der BGH nunmehr klar, dass der Betriebsrat insoweit auch als Schuldner für vertragliche Pflichten gegenüber Dritten einzustehen hat. Die mögliche Haftung des Betriebsratsvorsitzenden für nicht erforderliche Kosten dürfte zu einer deutlichen Zurückhaltung der Betriebsräte bei der Einschaltung von externen Beratern führen. Denn im vorliegenden Fall hat der BGH die Haftung der Vorsitzenden nur deshalb bezweifelt, weil das Beratungsunternehmen auf die Beratung von Betriebsräten spezialisiert war und deswegen eine Überschreitung der erstattungsfähigen Kosten von sich aus hätte erkennen müssen. Allerdings: Der BGH spricht selbst die Möglichkeit des Betriebsrats an, Rechtsrat über den erstattungsfähigen Umfang der Beratung einzuholen. Die Rechtsberatungskosten könnten gegebenenfalls wiederum dem Arbeitgeber zur Last fallen. Zu beachten ist, dass ohne Mitwirkung des Arbeitgebers die Hinzuziehung von Beratern nur in dem speziellen Fall der Beratung von Betriebsänderungen in Betrieben mit mehr als 300 Arbeitnehmern möglich ist, 111 Satz 2 BetrVG. In anderen Fällen muss der Arbeitgeber der Hinzuziehung zustimmen, worauf der Betriebsrat aber einen Anspruch haben kann. 8

9 Die schwangere Schwangerschaftsvertretung Anfechtung eines befristeten Arbeitsverhältnisses wegen Verschweigen einer Schwangerschaft bei der Einstellung - Recht zur Lüge LAG Köln, Urteil vom 11. Oktober Sa 641/12 Die Frage nach einer Schwangerschaft bei der Einstellung ist wegen ihrer geschlechtsdiskriminierenden Wirkung grundsätzlich unzulässig. In aller Regel besteht auch keine Offenbarungspflicht der Arbeitnehmerin. Dies gilt selbst dann, wenn sie befristet als Schwangerschaftsvertretung beschäftigt werden soll. Anmerkung Die Parteien stritten über die Beendigung ihres befristeten Arbeitsverhältnisses nach dessen Anfechtung durch den Arbeitgeber wegen arglistiger Täuschung. Der Beklagte Rechtsanwalt stellte die Klägerin befristet auf einen Zeitraum von 15 Monaten als Rechtsanwaltsfachangestellte ein. Zum Zeitpunkt der Einstellung war die Klägerin schwanger, teilte dies ihrem Arbeitgeber aber erst im Folgemonat mit. Aufgrund des errechneten Geburtstermins war abzusehen, dass die Klägerin noch während des befristeten Arbeitsverhältnisses ausfallen würde. Daraufhin erklärte der Arbeitgeber die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses wegen arglistiger Täuschung mit der Begründung, er habe die Klägerin als Schwangerschaftsvertretung befristet eingestellt, was er bei Kenntnis der Schwangerschaft unterlassen hätte. Mit ihrer Klage begehrte die Arbeitnehmerin die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Anfechtung ihres Arbeitgebers beendet wurde. Das Arbeitsgericht Bonn hat der Klage stattgegeben (Az. 3 Ca 168/12). Dem ist das LAG Köln im vorliegenden Berufungsverfahren gefolgt. Das Gericht lehnte das Vorliegen einer arglistigen Täuschung ab, da keine Offenbarungspflicht der Klägerin bezüglich ihrer Schwangerschaft bestanden habe. Eine solche Aufklärungspflicht sei Voraussetzung dafür, dass das Verschweigen von Tatsachen bei der Einstellung als Täuschung anzusehen sei. Eine entsprechende Pflicht lehnte das LAG unter dem Gesichtspunkt der Geschlechtsdiskriminierung der Klägerin ab. Die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwangerschaft sei eine unzulässige unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts und verstoße somit gegen das Diskriminierungsverbot des 3 Abs. 1 Satz 2 AGG. Zwar hat sich der Beklagte auf eine Entscheidung des BAG (Urteil vom 8. September AZR 102/88) berufen, in der eine Offenbarungspflicht für den Fall angenommen wurde, dass ein dauerhaftes mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot wegen Nachtarbeit nach 8 MuSchG der Beschäftigung entgegensteht. Das LAG Köln führte dagegen jedoch aus, dass im Fall die Durchführung des Arbeitsvertrags jedenfalls möglich war und auch stattgefunden habe. Auch der Umstand, dass es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis handle, führe nicht zur Annahme einer arglistigen Täuschung. Höchstrichterlich sei bislang nur die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwangerschaft bei unbefristeter Einstellungen als unzulässig bestätigt worden (BAG, Urteil vom 6. Februar AZR 621/01). Das Gericht stützt sich aber auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (4. Oktober 2001 C - 109/00), nach der die Entlassung aus Gründen einer verschwiegenen Schwangerschaft auch bei befristeten Arbeitsverhältnissen unwirksam sei, auch wenn feststehe, dass die Arbeitnehmerin während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit nicht werde arbeiten können. Das Urteil des LAG Köln orientiert sich an der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BAG und des EuGH zur Diskriminierung wegen des Geschlechts. Demnach muss eine Frau weder von sich aus noch auf entsprechende Frage des Arbeitgebers ihre Schwangerschaft bei der Einstellung offenlegen. Es gibt also ein Recht auf Lüge. Dies sei nach dem vorliegenden Urteil beim Abschluss von befristeten und unbefristeten Arbeitsverhältnissen der Fall. Ob mit der bisherigen Rechtsprechung des BAG eine Ausnahme in Fällen eines entgegenstehenden Beschäftigungsverbotes zu machen ist, ließ das LAG dagegen offen. Die Frage wird mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH oftmals verneint, da hiernach die Frage nach der Schwangerschaft ohne Ausnahme verboten sei. Dagegen wird jedoch teilweise erwogen, das Verschweigen der Schwangerschaft in Härtefällen als rechtsmissbräuchlich einzustufen. Das LAG Köln hat die Revision nicht zugelassen. 9

10 Heiko Langer Die arbeitsrechtlichen Trends für 2013 In der Modebranche spricht man von Frühjahrs- oder Sommertrends und meint damit absehbare modischen Entwicklungen. Die neuen Kollektionen werden schon auf den Laufstegen präsentiert es ist also für den Betrachter klar zu erkennen, welche Veränderungen die Modeschöpfer vorgenommen haben. Im (arbeits-) rechtlichen Bereich kann man natürlich auch von Trends sprechen, diese zerfallen aber in zwei Phasen. In einer frühen Phase werden Themen lediglich diskutiert, vor allem in den Medien und in mehr oder weniger kommerziellen Foren. In einer zweiten Phase finden die Themen dann Eingang in die betriebliche Realität z.b. durch geänderte Richtlinien oder neue arbeitsvertragliche und betriebsverfassungsrechtliche Vereinbarungen. Beantwortet also ein ler die Frage nach den Trends für das Jahr 2013, blickt er nicht wie ein Modeschöpfer auf die fertige Kollektion, sondern bezieht sich zumindest teilweise auf Themen, deren Realisierung noch aussteht. Die Realisierung der Themen liegt dabei nicht in den Händen des lers, vielmehr sind Gesetzgeber, Rechtsprechung, öffentliche Meinung und Entscheidungsträger der Unternehmen die eigentlichen Macher. Dennoch will ich eine Trendprognose wagen - das Jahr 2013 wird zeigen, ob die Prognose zutreffend ist. Sorgfältige Arbeitsvertragsgestaltung wird immer wichtiger Mittlerweile erfolgt bei nahezu jeder streitigen Auseinandersetzung mit Arbeitnehmern eine Diskussion darüber, ob die jeweiligen arbeitsvertraglichen Regelungen überhaupt AGB-konform und damit wirksam sind. Selbst fachfremde Rechtsanwälte verweisen regelmäßig auf die mangelnde AGB-Konformität. Dies gilt nicht nur für die Gestaltung der variablen Vergütung, etwaiger Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalte, Zielfestlegungen, Befristungen, Ermessenstantiemen und ähnlichem. Der Gesetzgeber ist (weiterhin) untätig Es ist für das Jahr 2013 nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber im Bereich des s seine Passivität ablegt. Themen wie die Beschäftigtendatenschutzreform werden uns auch dauerhaft als Diskussionsprojekte beschäftigen. Auch die mittlerweile überfällige Anpassung der arbeitsrechtlichen Regelungen im BGB an die bereits vor Jahren durch EuGH und BAG geschaffene Rechtslage wird weiter auf sich warten lassen. Der Gesetzgeber wird sich an Randthemen wie der Frauenquote abarbeiten. Im Hinblick auf die Bundestagswahl im September 2013 werden allenfalls Themen mit sozialem Charakter wie Mindestlohn oder die Rentendebatte im Fokus stehen. Auch die wirksame Einbeziehung des Code of Conduct oder der Reisekostenrichtlinie, die Vereinbarung von Versetzungsklauseln oder der Rückzahlung von Ausbildungskosten oder Arbeitgeberdarlehen: Alles wird auf Übereinstimmung mit dem AGB-Recht kontrolliert. 10

11 Übrigens besteht hier ein interessanter Gegensatz: Während die Arbeitsgerichte den Arbeitgebern unnachgiebig vorhalten, sie hätten die Arbeitsverträge in den vergangenen Jahren an die veränderte Rechtslage anpassen können, macht der Gesetzgeber keinerlei Anstalten, auch die Gesetze an die veränderte Rechtslage anzupassen. Das Trendthema 2013: Arbeitszeit vs. Freizeit, gesundheitliche Belastungen, Arbeitsorganisation Hier zeichnet sich aus meiner Sicht eine Zusammenballung von Themen ab, die im Jahr 2013 zu Veränderungen führen kann, vermutlich zunächst auf personalpolitischer Ebene. Einerseits häufen sich seit 2011 die Berichterstattungen über die zunehmenden gesundheitlichen Probleme von Arbeitnehmern, die durch Stress und Überforderung ausgelöst werden. Deutlich wird dies an der stark steigenden Zahl der Burn Out-Fälle und an den mittlerweile wieder steigenden Ausfalltagen wegen Arbeitsunfähigkeit. In der öffentlichen Diskussion zeichnet sich nun ab, dass die (Über)Belastung von Arbeitnehmern auch von Unternehmen immer ernster genommen wird. Diskutiert wird dieses Phänomen interessanterweise vor allem bei der Frage der ständigen Erreichbarkeit von Arbeitnehmern per Handy oder . Tatsächlich können mittlerweile viele Arbeitnehmer s per Smartphone zu jeder Tages- und Nachtzeit abrufen. Da Smartphones in aller Regel für berufliche und private Kommunikation gleichzeitig genutzt werden, führt dies auch zu der ständigen Erreichbarkeit in dienstlichen Belangen. Erste Unternehmen gehen mittlerweile dazu über, den Versand dienstlicher s nach Dienstschluss zu untersagen. In arbeitsrechtlicher Hinsicht stellt sich hier vor allem die Frage nach der Einhaltung der zeitlichen Vorgaben für die Arbeitszeit und der Abbildung dieser Realität durch flexiblere Arbeitszeitmodelle wie z.b. Gleitzeit oder Vertrauensarbeitszeit. Eine Trendwende gibt es aber auch im Bereich des Recruiting. Immer mehr Nachwuchskräfte fragen unverblümt danach, wie viel Freizeit sie denn hätten und wann sie das erste Sabbatical in Anspruch nehmen können. Das Thema Freizeit gewinnt also Oberhand über die Karrieremöglichkeiten. Auch bei der Debatte über den demographischen Wandel und die steigende Anzahl älterer Arbeitnehmer wird das Thema Gesundheit, Überforderung und Arbeitszeit künftig eine größere Rolle spielen. Unternehmen ist es natürlich am Naheliegendsten, Einsatz und Erfolg des Arbeitnehmers zu belohnen und Boni gerade dann auszuschütten, wenn das Unternehmen wirtschaftlich erfolgreich ist. Ob und wie sich dies mit Belastungsthemen in Einklang bringen lässt, ist offen. Personalabbau und Personalkosten Viele namhafte Großunternehmen haben bereits im vergangenen Jahr Personalabbauprogramme auf den Weg gebracht, so z.b. E.ON und die Deutsche Bank. Nach unserem Eindruck haben die mittelständischen Unternehmen hier bereits früher reagiert und vor allem in den Jahren 2010 und 2011 die Personalstärke angepasst. Dennoch finden zur Zeit in vielen Unternehmen Überprüfungen der Personalkosten statt und es werden unterschiedliche Maßnahmen beschlossen. Outsourcing ist nach wie vor ein Thema, einzelne Personalabbaumaßnahmen oder, allerdings in wenigen Fällen, die Inanspruchnahme von Kurzarbeit. Die Verhandlungen mit den Betriebsräten, sofern vorhanden, sind nicht leichter geworden und auch die arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzungen mit einzelnen Arbeitnehmern sind vor allem durch heftige Streitigkeiten über die Höhe der Abfindung geprägt. Dabei spielt häufig eine Rolle, dass die Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, im nächsten Unternehmen eine gleichhohe Vergütung zu beziehen. Es ist weniger die Sorge darüber, überhaupt noch einen Arbeitsplatz zu finden, sondern mehr die Erwartung, in Zukunft schlechter bezahlt zu werden. Fazit In manchen Bereichen bleibt die arbeitsrechtliche Mode also unverändert (so bei der Qualität und Geschwindigkeit gesetzgeberischer Maßnahmen) und teilweise werden sich arbeitsrechtliche Trends fortsetzen (so bei der Bedeutung von Arbeitsvertragsgestaltung und AGB-Kontrolle). Arbeitszeit und Arbeitsbelastung sowie die damit im Zusammenhang stehenden Fragen (Erreichbarkeit, Wochenendarbeitszeit, Burn Out, Gestaltung der Arbeitszeit und Leistungsanreize) sind sicherlich ein schillernder Trend. Ob dieser dauerhaft in der arbeitsrechtlichen Modewelt seinen Platz findet, ist offen. Eine gewisse Beschäftigung damit ist jedenfalls im Jahr 2013 angezeigt. Man will ja nicht als Modemuffel abgestempelt werden. Ein Gegenpol zu der Überlastungsdebatte (die auch nicht immer ganz nachvollziehbar scheint) ist die zielgerichtete Setzung von Leistungsanreizen, insbesondere durch variable Vergütung. Für 11

12 Veranstaltungshinweis Update 2013 Mit unserem Seminar Update möchten wir Sie über aktuelle arbeitsrechtliche Entwicklungen, die für Unternehmen in der täglichen Praxis wichtig sind, kompakt und pragmatisch informieren und Handlungsmöglichkeiten für den Umgang mit den geänderten arbeitsrechtlichen Bedingungen vorstellen. Team Wolfgang Bucksch Rechtsanwalt Fachanwalt für Partner Telefon Telefax In diesem Jahr schlagen wir einen Bogen von den wichtigsten arbeitsgerichtlichen Entscheidungen des letzten Jahres zu den für die Personalarbeit praktisch relevanten Themen AGG, Arbeitsvertragsgestaltung und der Veränderung des Aufgabenfeldes von Arbeitnehmern. Das Seminar richtet sich an Geschäftsführer und Vorstände, Personalverantwortliche und Mitarbeiter von Rechtsabteilungen, die mit Personalthemen betraut sind. Agenda 8:30 Uhr: Kleines Frühstück mit Kaffee & Croissants 9:00 Uhr: Kurzvorträge 1. Rechtsprechungsüberblick 2. Update AGG 3. Gestaltung von Arbeitsverträgen 4. Zuweisung anderer Arbeitsaufgaben ab 10:30 Uhr: Diskussion / Networking Veranstaltungshinweis Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf Heiko Langer Rechtsanwalt Fachanwalt für Maître en Droit Partner Telefon Telefax heiko.langer@hlfp.de Dr. Julia Reinsch Rechtsanwältin Fachanwältin für Partnerin Telefon Telefax julia.reinsch@hlfp.de Fabian Novara Rechtsanwalt Telefon Telefax fabian.novara@hlfp.de Termin Donnerstag, 18. April 2013, 8:30 Uhr bis 11:00 Uhr Kontakt für Anmeldung und Rückfragen Melanie Krekeler Telefon Telefax melanie.krekeler@hlfp.de Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Kaiserswerther Straße Düsseldorf Telefon Telefax duesseldorf@hlfp.de Internet Die Teilnahme ist kostenlos. Um Anmeldung bis zum 11. April 2013 wird gebeten. 12